RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/ac

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PAGAMENTO DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DA PARCELA AO SALÁRIO NO PERCENTUAL FIXADO EM NORMA COLETIVA. REGULARIDADE. SALÁRIO COMPLESSIVO NÃO CARACTERIZADO. O Tribunal Regional não reconheceu a aplicação da cláusula normativa que previu a integração dos descansos semanais remunerados na remuneração fixa do empregado, porque considerou que essa prática configura salário complessivo. Tal decisão ofende o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, pois não há irregularidade na aludida determinação normativa. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. "BANCO DE HORAS". INVALIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA EFETIVAÇÃO DO REGIME. Na hipótese, o Tribunal Regional invalidou o regime de compensação adotado pela ré, mediante a instituição do "banco de horas", em virtude da inobservância dos requisitos materiais para efetivação do regime. Registrou, para tanto, que: "A reclamada descumpriu exigências normativas, tais como controle individual e comunicação trimestral ao sindicato, o que, também, invalida o regime compensatório adotado. Ainda que se considere constitucional o ajuste feito em norma coletiva a respeito de regime compensatório e banco de horas, no caso dos autos, efetivamente, não há provas de que a reclamada tenha cumprido com as exigências da previsão normativa que estabelece o banco de horas." O entendimento desta Corte Superior, cristalizado no item V da Súmula nº 85, é no sentido de que o regime compensatório de "banco de horas" somente pode ser instituído por negociação coletiva. No entanto, para validade do sistema, além da referida formalidade, deverão ser observados os demais requisitos previstos no instrumento normativo, bem como aqueles contidos em preceito legal, a exemplo do que prescreve o artigo 59, § 2º, parte final, da CLT. Com isso, e diante das premissas fático-probatórias constantes dos autos, não há como reputar válido o sistema de "banco de horas", visto que referido acordo de compensação consiste em exceção à regra; portanto, deve ser devidamente previsto em negociação coletiva, bem como cumprido em sua integralidade para que produza eficácia. Isso porque, embora constitucionalmente prevista a possibilidade de ajuste de compensação de jornada, mediante acordo individual ou coletivo (hipótese única em se tratando de "banco de horas"), nos termos do que prescreve o artigo 7º, XIII e XXVI, a validade do regime adotado, como dito, além da efetiva observância dos requisitos legais, dependerá também do devido respeito e cumprimento das obrigações pactuadas (princípio do pacta sunt servanda). Nesse contexto, verificado o descumprimento dos pressupostos de validade do sistema de compensação, em face da inobservância dos requisitos materiais exigidos, torna-se devido o pagamento da jornada suplementar. Recurso de revista de que não se conhece.

REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O Tribunal Regional reconheceu que as horas extras eram prestadas de forma habitual. Logo, ao deferir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, decidiu em consonância com o entendimento disposto na Súmula nº 172 desta Corte Superior, a qual preceitua que "computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas". Recurso de revista de que não se conhece.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. ASSÉDIO MORAL. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional, especialmente a prova testemunhal, revela que ficou comprovado que o autor e seus colegas eram tratados de maneira desrespeitosa, ofensiva e humilhante por seu superior hierárquico. Evidenciado o dano, assim como a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser mantido o acórdão regional que condenou a ré a indenizá-lo. Recurso de revista de que não se conhece.

DANOS MORAIS. ASSÉDIO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. A alegação genérica de que o valor arbitrado para a indenização por danos morais não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se coaduna com a natureza especial do recurso de revista. É necessário que a parte indique, de modo fundamentado, em que pontos os critérios utilizados pela Corte Regional não foram aplicados ou mensurados corretamente e as razões pelas quais considera que o valor fixado não corresponde à extensão do dano. Não observada essa exigência, mostra-se inviável a constatação de afronta ao artigo 944, parágrafo único, do Código Civil. Precedentes desta Turma. Recurso de revista de que não se conhece.

DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. Nos termos da Súmula nº 461 do TST, que consolida o princípio da aptidão para a prova, é do empregador o ônus da comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor, se não o faz, deve ser deferida a parcela, garantida a dedução dos valores eventualmente constantes na conta vinculada. Recurso de revista de que não se conhece.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO AUTOR EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Tribunal Regional, com amparo no laudo pericial, concluiu que "a exposição a ruído excessivo era elidida pela utilização de protetor auricular, enquanto que a exposição a graxas e óleos minerais foi elidida pelo uso fiscalizado de convenientes Equipamentos de Proteção Individual, fornecidos pela empresa." Assim, o exame da tese recursal, em sentido diametralmente oposto, esbarra no teor da Súmula nº 126 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

FÉRIAS COLETIVAS. FRACIONAMENTO. O Tribunal Regional limitou-se a consignar ser inovatória a alegação de "irregularidade na concessão das férias por não demonstrar a ocorrência de situação excepcional para o fracionamento", de modo que a análise da matéria, sob o enfoque trazido pelo autor, encontra óbice na Súmula nº 297 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. A tese recursal está superada pela Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho, ora aplicada por disciplina judiciária. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-165-71.2012.5.04.0234, em que é Agravante e Recorrido PAULO CESAR DE JESUS SILVEIRA e Agravado e Recorrente GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA..

                     A ré, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (fls. 880/902), complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração (fls. 918/923) interpõe o presente recurso de revista (fls. 926/954) no qual aponta violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.

                     Decisão de admissibilidade às fls. 972/973.

                     O autor ofereceu contrarrazões às fls. 1004/1019 e interpôs recurso de revista de forma adesiva, às fls. 986/1000, o qual teve seu seguimento denegado por meio da decisão exarada às fls. 1022/1025.

                     Inconformado, o autor interpôs agravo de instrumento (fls. 1030/1034) sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

                     A ré ofereceu contraminuta e contrarrazões às fls. 1044/1054.

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 14/11/2012.

                     Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

                     RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RÉ

                     Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

                     REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO-HORA - REFLEXO DAS HORAS EXTRAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

                     CONHECIMENTO

                     A ré afirma, em suma, que já foram pagos os repousos semanais remunerados de acordo com o previsto na norma coletiva e computadas as integrações ao salário. Aponta violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal e colaciona arestos.

                     Eis o teor da decisão recorrida:

    "Em que pese tenha sido acordado em contrato coletivo que o descanso remunerado está integrado na remuneração fixa do empregado (fl. 185, cláusula quadragésima sexta, por exemplo), entendo que esta cláusula é inválida, a teor do disposto no artigo 7º, "b", da Lei nº 605/49, na medida em que o englobamento de duas ou mais parcelas sob uma mesma rubrica caracteriza salário complessivo.

    Incide, no caso, a regra constante do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e jurisprudência consolidada na Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrita na sentença.

    No mesmo sentido foi a decisão proferida no processo nº 0231400-83.2009.5.04.0232 (RO), julgado por esta 7ª Turma, em 06.07.2011, da lavra deste Relator, do qual participaram os Desembargadores Maria da Graça Ribeiro Centeno e Marçal Henri dos Santos Figueiredo; no processo nº 0000588-08.2010.5.04.0232 (RO), julgado por esta 7ª Turma, em 13.06.2012, da lavra deste Relator, do qual participaram os Desembargadores Maria da Graça Ribeiro Centeno e João Batista de Matos Danda; bem como no processo nº 0200900-37.2009.5.04.0231 (RO), julgado por esta 7ª Turma, em 26.09.2012, da lavra deste Relator, do qual participaram os Desembargadores Flávio Portinho Sirângelo e Marçal Henri dos Santos Figueiredo.

    Fica, portanto, configurada a utilização de salário complessivo, motivo pelo qual a sentença não merece reforma, no tópico.

    Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada." (fls. 885/886)

                     Ao exame.

                     Na hipótese, o Tribunal Regional recusou a aplicação da cláusula normativa que previu a integração dos descansos semanais remunerados na remuneração fixa do empregado, porque considerou que essa prática configura salário complessivo.

                     Tal decisão ofende o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, pois não há irregularidade na aludida determinação normativa. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes da SBDI-1 desta Corte:

    "EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE. SALÁRIO COMPLESSIVO NÃO CARACTERIZADO. Esta colenda Subseção vem proclamando, de forma reiterada, que a incorporação do pagamento do repouso semanal remunerado no salário, estipulada mediante norma coletiva, não caracteriza salário complessivo, de modo a prestigiar a autonomia privada coletiva, gravada no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Nesse contexto, considera-se regular a inclusão do pagamento do repouso semanal remunerado no valor do salário-hora, não se divisando atrito com a Súmula nº 91 do TST, por se referir a cláusula contratual, e não a cláusula normativa - hipótese vertente. Precedentes. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido." (E-ED-RR- 27300-09.2008.5.04.0231, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/06/2014;

    "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. PAGAMENTO INCORPORADO AO SALÁRIO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. 1. Esta Corte uniformizadora vem reiteradamente decidindo que o agrupamento de parcelas pagas na remuneração, estabelecido por meio de norma coletiva, não caracteriza salário complessivo. 2. Não há cogitar, portanto, em irregularidade no tocante à inclusão do pagamento do repouso semanal remunerado no valor do salário-hora. Precedentes desta colenda SBDI-I. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 3. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR- 271200-60.2005.5.04.0232, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/05/2013);

    "RECURSO DE EMBARGOS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - PAGAMENTO INCORPORADO AO SALÁRIO - NORMA COLETIVA - POSSIBILIDADE. A Súmula/TST nº 91, ao dispor sobre a vedação ao salário complessivo, estabelece que - Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador-. Entretanto, tratando-se de hipótese em que a incorporação do pagamento do repouso semanal remunerado no salário se dá em razão de pactuação por instrumento coletivo, não incide a vedação trazida no mencionado verbete, que faz menção expressa a - cláusula contratual-. Ademais, não há como desconsiderar-se a particularidade contida no instrumento normativo pactuado entre as partes. É que a autonomia privada coletiva restou elevada a nível constitucional pela Carta Maior de 1988 (artigo 7º, inciso XXIV), e, portanto, merece ser privilegiada. Ora, como vem entendendo esta Corte trabalhista é imprescindível prestigiar e valorizar a negociação levada a efeito pelas organizações sindicais, interlocutores legítimos de empregados e empregadores, na busca de solução para os conflitos de seus interesses. A Constituição Federal está a sinalizar em seu artigo 7º, incisos VI e XXVI, que este é o caminho a ser seguido. E nem se invoque a inviabilidade da flexibilização da verba em comento, pois a remuneração do repouso semanal remunerado é direito patrimonial disponível. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-107900-80.2009.5.04.0231, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013);

    "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO HORA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. Em observância ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, o qual elevou os instrumentos coletivos ao nível constitucional, prestigiando e valorizando a negociação coletiva, é válida a norma coletiva que prevê a integração do repouso semanal remunerado ao valor do salário hora. Ademais, esta Corte tem entendido que a vedação prevista na Súmula nº 91 deste Tribunal, relativa ao salário complessivo, refere-se expressamente à cláusula contratual, e não ao caso em que a incorporação do pagamento do RSR no salário decorre de pactuação por instrumento coletivo, hipótese dos autos. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido." 
(E-ED-RR-67000-86.2008.5.04.0232, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 07/12/2012).

                     Destarte, conheço do recurso de revista por afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

                     MÉRITO

                     A consequência lógica do conhecimento do apelo por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal é o seu provimento para reconhecendo a validade da cláusula normativa que prevê a incorporação de percentual relativo ao repouso remunerado no valor do salário hora, excluir da condenação o pagamento dos repousos semanais remunerados e reflexos.

                     JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - "BANCO DE HORAS" - INVALIDADE - INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FORMAIS E MATERIAIS PARA EFETIVAÇÃO DO REGIME

                     CONHECIMENTO

                     Sustenta a ré ser indevida a condenação ao pagamento, como extras, das horas excedentes à jornada normal objeto de compensação. Insiste na validade do regime de "banco de horas". Invoca a teoria do conglobamento para aplicação da norma coletiva. Aponta violação dos artigos 7º, XIII e XXVI, da Constituição Federal; 131 e 333, I, do CPC/73; e 59, §2º, 611, 612 e 818 da CLT.

                     Eis a decisão recorrida:

    "Conforme constou da sentença, os cartões-ponto foram considerados válidos como meio de prova da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo reclamante.

    O banco de horas foi considerado inválido, seja porque o Julgador afirma que tal sistema não pode ser considerado constitucional; seja porque, caso não aceita a argumentação anterior, a reclamada descumpriu exigências normativas, tais como controle individual e comunicação trimestral ao sindicato, o que, também, invalida o regime compensatório adotado.

    Ainda que se considere constitucional o ajuste feito em norma coletiva a respeito de regime compensatório e banco de horas, no caso dos autos, efetivamente, não há provas de que a reclamada tenha cumprido com as exigências da previsão normativa que estabelece o banco de horas.

    Registro que o contrato de trabalho do reclamante teve vigência de 02.07.2001 a 17.02.2012, mas a reclamada somente trouxe aos autos os acordos coletivos de trabalho referentes aos anos de 2010 a 2012 (fls. 163- 209) e de 2011 e 2012 (fls. 2010-50).

    De acordo com a cláusula 7ª (fl. 170), a cada três meses será feito um balanço, quando serão contabilizados os débitos e créditos. Todavia, não há demonstrativos nos autos com o cálculo das horas de crédito e débito do reclamante que permitam concluir que as horas extras foram corretamente compensadas, tampouco referência nos cartões ponto sobre os créditos e débitos existentes no banco de horas do autor, motivo pelo qual o considero inválido, conforme definido na origem.

    No mesmo sentido, decisão no processo nº 0000499-85.2010.5.04.0231 (RO), julgado em 16.11.2011, da lavra deste Relator.

    Desta forma, mantenho a condenação da empresa ao pagamento das horas extras excedentes a 44 horas semanais e oitava diária, indeferindo, por conseguinte os pedidos sucessivos de consideração de jornada normal de trabalho de 09h10min ou mesmo o pagamento apenas do adicional de horas extras, já que não se aplicam as disposições da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho quando a hipótese é de banco de horas, como no caso dos autos.

    Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada." (fls. 888/889)

                     À análise.

                     O Tribunal Regional invalidou o regime de compensação adotado pela ré, mediante a instituição do "banco de horas", em virtude da inobservância dos requisitos materiais para efetivação do regime.

                     Registrou, para tanto, que: "A reclamada descumpriu exigências normativas, tais como controle individual e comunicação trimestral ao sindicato, o que, também, invalida o regime compensatório adotado. Ainda que se considere constitucional o ajuste feito em norma coletiva a respeito de regime compensatório e banco de horas, no caso dos autos, efetivamente, não há provas de que a reclamada tenha cumprido com as exigências da previsão normativa que estabelece o banco de horas."

                     O entendimento desta Corte Superior, cristalizado no item V da Súmula nº 85, é no sentido de que o regime compensatório de "banco de horas" somente pode ser instituído por negociação coletiva.

                     No entanto, para validade do sistema, além da referida formalidade, deverão ser observados os demais requisitos previstos no instrumento normativo, bem como aqueles contidos em preceito legal, a exemplo do que prescreve o artigo 59, § 2º, parte final, da CLT, cujo teor segue transcrito:

    "Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias." - destaquei.

                     Com isso, e diante das premissas fático-probatórias constantes dos autos, não há como reputar válido o sistema de "banco de horas", visto que referido acordo de compensação consiste em exceção à regra; portanto, deve ser devidamente previsto em negociação coletiva, bem como cumprido em sua integralidade para que produza eficácia.

                     Isso porque, embora constitucionalmente prevista a possibilidade de ajuste de compensação de jornada, mediante acordo individual ou coletivo (hipótese única em se tratando de "banco de horas"), nos termos do que prescreve o artigo 7º, XIII e XXVI, a validade do regime adotado, como dito, além da efetiva observância dos requisitos legais, dependerá também do devido respeito e cumprimento das obrigações pactuadas (princípio do pacta sunt servanda).

                     Nesse contexto, verificado o descumprimento dos pressupostos de validade do sistema de compensação, em face da inobservância dos requisitos formais e materiais exigidos, torna-se devido o pagamento de horas extras, acrescidas do respectivo adicional.

                     Ademais, a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 85 do TST não se aplica ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", consoante expressa previsão do item V do referido verbete sumular.

                     Ilesos, portanto, os artigos tidos por violados.

                     Não conheço.

                     REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

                     CONHECIMENTO

                     A ré sustenta que não se há de falar em reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados, porquanto o salário-hora dos empregados já possui a parcela incorporada, por força de norma coletiva. Aponta violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

                     Eis a decisão recorrida:

    "Mantida a condenação ao pagamento de repousos semanais remunerados, por inválida a cláusula normativa que estabelece a incorporação da parcela ao salário-hora, conforme decidido em item anterior, face à habitualidade com que prestadas as horas extras, não há falar em reforma da sentença, que deferiu o reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados. Nesse sentido, a Súmula nº 172 do TST:

    SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

    Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

    Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada." (fls. 890)

                     Ao exame.

                     O Tribunal Regional reconheceu que as horas extras eram prestadas de forma habitual.

                     Logo, ao deferir os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados, decidiu em consonância com o entendimento disposto na Súmula nº 172 desta Corte Superior, a qual preceitua "computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas".

                     Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

                     Não conheço.

                     RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO - CARACTERIZAÇÃO - ASSÉDIO MORAL

                     CONHECIMENTO

                     A ré sustenta que "em nenhum momento restou comprovado o alegado abuso da empregadora ou mesmo a suposta exposição do empregado à situações humilhantes e vexatórias." Aponta ofensa aos artigos 5º, V, da Constituição Federal; 333, I, do CPC/1973; e 818 e 832 da CLT.

                     Eis a decisão recorrida:

    "[...]

    A prova oral das fls. 373-74, confirmou a tese inicial, quanto ao tratamento dispensado por George Correa a seus subordinados. Disse a testemunha ouvida pela parte autora, Leandro Raupp: "(...) que o reclamante fazia as mesmas coisas que o depoente; que conhece o Sr. Jorge Correa; que essa pessoa era irônica; que dava determinadas ordens e depois voltava atrás, fazendo brincadeiras em relação às limitações do pessoal, que os chamava de vagabundos; que se utilizava da expressão "faça tal coisa...Ah vocês não podem fazer"; (...) que o Sr. jorge foi facilitador do depoente de 2009 a 2012 e do reclamante de 2008, aproximadamente, até a saída dele; que as atitudes irônicas sempre ocorreram, durante todo o período, já que o time era composto de pessoas com limitações; (...)". Declarou a testemunha da defesa, Luis Fabiano Mosmann: "(...) que o Sr. George Correa tem um jeito ignorante de falar; que conforme a situação ele conversa numa boa e que às vezes ele aumenta a voz, chegando a ser irônico; que nunca se sentiu melindrado por ele; (...) que o depoente era o único do time que não tinha nenhuma limitação; que o Sr. George, pelo menos na frente do dpoente, não deferiu nenhuma palavra de baixo calão a nenhum empregado; que não viu o Sr. George ofender ou humilhar ninguém; que o Sr. George era um pouco irônico com o pessoal que não podia fazer força; (...)" (grifei).

    [...]

    A prova oral, acima transcrita, não deixa dúvidas de que o Sr. George dispensava um tratamento, no mínimo, desrespeitoso para com seus subordinados, os quais possuíam limitações em suas capacidades laborativas.

    O fato de ele não se dirigir diretamente ao reclamante, mas sim ao grupo de trabalho, não afasta a conclusão de que o autor tenha sofrido dano moral, passível de indenização, conforme decidido na origem, não se configurando a hipótese de sentença "extra petita".

    A reparação pelo dano moral encontra respaldo no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

    Portanto, a indenização por dano moral se justifica sempre que comprovado que o empregado foi atingido em sua esfera de valores não patrimoniais.

    Tem-se que o pressuposto básico do cabimento da reparação do dano moral é a ofensa ou violação a um direito de personalidade, como no caso dos autos, registrando-se que as ironias e ofensas, mesmo dirigidas ao grupo de trabalho, atingiam diretamente ao reclamante.

    Dessa forma, comprovada a conduta ilícita, o dano e o agir culposo da reclamada, a qual é responsável pela reparação dos danos causados por seus prepostos quando atuam nesta qualidade (artigo 932, III, do Código Civil), impõe-se a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da lesão a direitos de personalidade ligados à sua honra e à imagem do reclamante." (fls. 891/896)

                     À análise.

                     A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos.

                     O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. Representa, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, "o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas" (Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49). É o aspecto físico, objetivo, da conduta e a vontade de assim agir o elemento psicológico, subjetivo.

                     Alia-se à imputabilidade, definida pelo mencionado autor como "[...] o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo" (obra citada, p. 50).

                     É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados (obra e autor citados, p. 53), muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita.

                     No particular, porém, merece destaque o posicionamento adotado por Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano que, apesar de reconhecerem, como regra geral, a presença da antijuridicidade como elemento que acompanha a conduta humana, ressaltam que nem sempre ambos se encontram atrelados:

    "Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral, acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente. Em outras palavras: poderá haver dever responsabilidade civil sem necessariamente haver antijuridicidade, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal" (Novo curso de direito civil - responsabilidade civil. V. III. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36).

                     O segundo elemento é o dano que consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (obra e autor citados, p. 96).

                     Para o jurista português Antunes Varela, há que se distinguir o dano real do dano patrimonial, em face de peculiaridades que os caracterizam:

    "é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. É a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou afecção do seu bom nome ou reputação; são os estragos causados no veículo, as fendas abertas no edifício pela explosão; a destruição ou apropriação de coisa alheia.

    Ao lado do dano assim definido, há o dano patrimonial - que é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado. Trata-se, em princípio, de realidades diferentes, de grandezas distintas, embora estreitamente relacionadas entre si. Uma coisa é a morte da vítima, as fracturas, as lesões que ela sofreu (dano real); outra, as despesas com os médicos, com o internamento, com o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em virtude da doença ou da incapacidade, os prejuízos que a falta da vítima causou ao seus parentes (dano patrimonial)." (Das obrigações em geral. v. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 598).

                     Portanto, caracterizada a lesão a bem jurídico integrante do patrimônio de outrem, material ou imaterial, haverá dano a ser indenizado.

                     Finalmente, o último elemento é o nexo causal, cuja compreensão não está afeta ao campo jurídico, em virtude de representar "o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado" (obra e autor citados, p. 71). É a relação imprescindível entre a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados.

                     Caio Mário da Silva Pereira, com apoio em vasta doutrina, sintetiza:

    "Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria. [...] Não basta, [...] que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. 'Coincidência não implica em causalidade' [...] Para que se concretize a reponsabilidade é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano 'porque' o agente procedeu contra direito". (Responsabilidade civil. 9ª ed. Rio de Janeiro; Forense, 2002. p. 75).

                     No caso específico do dano moral, pode-se falar na lesão ao que se denomina "dignidade constitucional", representada pelos atributos inerentes à pessoa humana que encontram proteção no art. 5º, X, da Constituição Federal, nele exemplificativamente enumerados.

                     Essa correlação foi identificada por Xisto Tiago de Medeiros Neto que, após percorrer doutrina civil-constitucional, assinala:

    "o dano moral ou extrapatrimonial consiste na lesão injusta e relevante ocasionada a determinados interesses não materiais, sem equipolência econômica, porém concebidos pelo ordenamento como valores e bens jurídicos protegidos, integrantes do leque de projeção interna (como a intimidade, a liberdade, a privacidade, o bem-estar, o equilíbrio psíquico e a paz) ou externa (como o nome, a reputação e a consideração social) inerente à personalidade do ser humano, abrangendo todas as áreas de extensão e tutela de sua dignidade, podendo também alcançar os valores e bens extrapatrimoniais reconhecidos à pessoa jurídica ou a uma coletividade de pessoas" (Dano moral coletivo. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 64).

                     Na expressão de Rodolfo Pamplona Filho, em clássica obra sobre o tema, "[...] consiste no prejuízo ou lesão de interesses e bens, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente" (O dano moral na relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 37).

                     Não é outro o pensamento de Sérgio Cavalieri Filho, após ressaltar a necessidade de revisão do conceito e estrutura principiológica, a partir do advento da Constituição de 1988:

    "À luz da Constituição, podemos conceituar dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. [...]

    Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação à dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, não causas.

    [...]

    Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada." (obra citada, p. 101-102).

                     Em síntese merecedora de destaque, afirma Maria Celina Bodin de Moraes, de forma categórica:

    Recentemente, afirmou-se que o 'dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade'. Se não se está de acordo, todavia, com a criação de um 'direito subjetivo à dignidade', com foi sugerido, é efetivamente o princípio da dignidade humana, princípio fundante do nosso Estado Democrático de Direito, que institui e encima, como foi visto, a cláusula de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situações jurídicas subjetivas não-patrimoniais merecem proteção especial no ordenamento nacional, seja através de prevenção, seja mediante reparação, a mais ampla possível, dos danos a elas causados. A reparação do dano moral transforma-se, então, na contrapartida do princípio da dignidade humana: é o reverso da medalha." (Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 131-132).

                     Para a sua configuração, é necessário tão somente que sejam identificados os elementos que o caracterizam; não se há de exigir a prova da dor e do sofrimento suportados pela vítima.

                     Em consagrada expressão da doutrina, afirma-se ser in re ipsa ou, em outras palavras, o direito à reparação se origina da própria ação violadora, cuja demonstração há de ser feita; o dano mostra-se presente a partir da constatação da conduta que atinge os direitos da personalidade.

                     Mais uma vez, recorro à doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, na obra já mencionada (p. 108):

    "Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito à própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum." (obra citada, p. 108).

                     No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional, especialmente a prova testemunhal, revela que ficou comprovado que o autor e os colegas eram tratados de maneira desrespeitosa, ofensiva e humilhante por seu superior hierárquico.

                     Definitivamente, constitui clara conduta assediadora e ofensiva à personalidade e aos direitos fundamentais assegurados à autora. O que está em jogo é o menosprezo, o descaso com a condição humana.

                     Submeter o empregado a vexame, ainda que restrito ao ambiente de trabalho, mostra comportamento típico de assédio moral, perfeitamente indenizável, na linha do que sustentam Irany Ferrary e Melchíades Rodrigues Martins em obra sobre o tema, respaldados em Marie-France Hirigoyen:

    "Por assédio moral em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo, por comportamento, palavras, gestos, escritos, que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho." (FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Dano moral. São Paulo: LTr, 2005. p. 83-84.)

                     É dano moral direto, na medida em que atinge em cheio os valores imateriais componentes do patrimônio humano e que, por isso mesmo, deve merecer a mais veemente repulsa do Judiciário.

                     O assédio moral se caracteriza pela exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, oriundas de condutas abusivas atentatórias à dignidade psíquica do indivíduo.

                     Margarida Barreto, Maria Ester de Freitas e Roberto Heloani, ao analisarem as formas de violência no trabalho, apontam ser mais comum os casos de assédio vertical descendente:

    "A respeito dos diferentes tipos de assédio, os estudos de Hirigoyen (2001) indicaram que em 58% dos casos o assédio vem da hierarquia (chefia para o subordinado)." (FREITAS, Maria Ester de; HELOANI, Roberto; BARRETO; Margarida. Assédio moral no trabalho. São Paulo: Cengang Learning, 2008. p. 34.)

                     Ao analisarem as consequências produzidas pela violência, são enfáticos em assinalar a necessidade de veemente repulsa:

    "Ora, aceitar a violência como algo normal é torná-la ainda mais violenta. Ao aceitarmos a violência como natural, ela cria vida própria e já não causa repulsa, pois nos tornamos insensíveis a ela e aos seus efeitos, tornando o mundo social insignificante para a nossa vida. A violência mina a esperança no futuro, desintegra o vínculo social, fortalece o individualismo predador, corrói a cooperação e a confiança, derrota a solidariedade e retira do homem a sua humanidade" (FREITAS, Maria Ester de; HELOANI, Roberto; BARRETO; Margarida. Assédio moral no trabalho. São Paulo: Cengang Learning, 2008. p. 36.)

                     E, ao tratarem da qualidade de vida no ambiente de trabalho, contextualizam a sua compreensão como algo concreto, real, portanto:

    "O que chamamos qualidade de vida no ambiente de trabalho não é um mero conceito, mas algo que diz respeito às condições objetivas e subjetivas próprias do cotidiano de políticas e práticas organizacionais, fornecidas ou negligenciadas pelo aparato normativo, estrutural e cultural que preside as decisões nas organizações".

    [...]

    Entendemos que é preciso ter em mente que o assédio moral é em si um problema organizacional simplesmente porque ocorre dentro do ambiente de trabalho, entre pessoas que são parte da estrutura organizacional". (FREITAS, Maria Ester de; HELOANI, Roberto; BARRETO; Margarida. Assédio moral no trabalho. São Paulo: Cengang Learning, 2008. p. 36-37.)

                     Assim, não há que ser relativizado o comportamento habitual do superior hierárquico e, menos ainda, visto como normal às organizações empresariais ou a detentores de cargos de confiança. Para ser líder não é necessário desprezar a condição humana dos seus liderados.

                     Evidenciado o dano, assim como a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser mantido o acórdão regional que condenou a reclamada a indenizá-lo.

                     Incólumes os artigos apontados como violados.

                     Não conheço.

                     DANO MORAL - ASSÉDIO - VALOR DA INDENIZAÇÃO

                     CONHECIMENTO

                     A ré sustenta que o valor arbitrado à indenização não se coaduna com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Aponta violação do artigo 944 do Código Civil.

                     Eis a decisão recorrida:

    "No que tange à delimitação do quantum indenizatório, calha lembrar que nos termos do artigo 944 do Código Civil brasileiro, o valor da indenização mede-se pela extensão do dano. Ademais, importa também considerar, em virtude do caráter pedagógico punitivo da medida, em atenção ao porte econômico da reclamada e ao seu grau de culpa. No caso em tela, entendo correto o montante fixado, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), o qual reputo adequado quando considerado o teor das ofensas proferidas e o porte econômico da empresa.

    Nego provimento ao recurso ordinário da reclamada.

    Nego provimento ao recurso adesivo do reclamante." (fl. 896)

                     Ao exame.

                     Depreende-se da transcrição acima que o valor arbitrado à indenização por danos morais foi fundamentado "em virtude do caráter pedagógico punitivo da medida, em atenção ao porte econômico da reclamada e ao seu grau de culpa".

                     A parte recorrente, ao se insurgir contra tal decisão, limita-se a invocar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de forma genérica.

                     Tal postura não se coaduna com a natureza especial do recurso de revista.

                     Com efeito, seria necessário que expusesse as razões pelas quais considera inadequado o valor arbitrado e demonstrasse em que pontos e de que maneira ele não corresponde à extensão do dano. Além, disso, deveria ter indicado, de modo preciso e fundamentado, porque o critério utilizado pela Corte Regional não foi aplicado ou mensurado corretamente. Tais providências, no entanto, não foram tomadas pela recorrente.

                     Nesse mesmo sentido já decidiu esta Turma, em voto da lavra do Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho:

    "O reclamado, em seu recurso de revista, aponta violação do art. 944 do Código Civil. Apresenta divergência jurisprudencial.

    Sustenta que a indenização por danos morais deve ser reduzida, porque o arbitramento deve ser moderado equitativamente e realizado com prudência, sendo descabido o enriquecimento do ofendido.

    Primeiramente, como visto acima, está superada a questão relativa à existência dos requisitos para o deferimento dos danos morais decorrentes da doença ocupacional.

    No mais, a insurgência de revista do reclamado apresenta insanável defeito de fundamentação neste tópico.

    Neste ponto do apelo de revista, a instituição financeira limita-se a afirmar que o valor da reparação moral não foi arbitrado equitativamente e com prudência. Contudo, não traz os reais motivos pelos quais considera a reparação moral pecuniária exorbitante.

    Para possibilitar a revisão do valor atribuído aos danos morais a parte recorrente deve apontar, explicitar e demonstrar inequivocamente em seu recurso de revista o desequilíbrio entre o valor da indenização e o dano extrapatrimonial causado ao empregado, considerando as condições pessoais e econômicas dos envolvidos e a gravidade da lesão aos direitos fundamentais da pessoa humana, da honra e da integridade física, psicológica e íntima.

    Diante dos fracos e genéricos fundamentos trazidos pelo reclamado neste ponto de seu recurso de revista, impossível reconhecer a ofensa direta e literal ao art. 944 do Código Civil.

    (...)

    Não conheço." (RR-34800-71.2008.5.17.0003, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 06/06/2014).

                     Ainda:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...). VALOR ARBITRADO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. A mera alegação de forma genérica de que o critério utilizado para arbitrar o valor da indenização por danos materiais afronta o art. 950 do Código Civil, sem que a parte esclareça os motivos pelos quais entende que o valor fixado é insuficiente e não atende os preceitos contidos no aludido dispositivo legal, não tem o condão de demonstrar a violação direta do concernente dispositivo de lei federal (art. 950 do CCB). A deficiência na fundamentação do recurso inviabiliza a dialeticidade recursal, obstando o acolhimento das alegações da parte. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR-544-91.2010.5.15.0002, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 10/10/2014).

                     Tanto o apelo é genérico, que o argumento da razoabilidade e proporcionalidade, quando desacompanhado dos elementos objetivos de impugnação dos parâmetros utilizados pelo Tribunal Regional, pode servir tanto para aumentar quanto para reduzir a condenação.

                     Inviável, portanto, a constatação de afronta literal ao preceito indicado no apelo.

                     Os arestos colacionados partem de premissas fáticas diversas das delineadas no acórdão recorrido. Incidência da súmula nº 296 do TST.

                     Não conheço.

                     DIFERENÇAS DE FGTS - ÔNUS DA PROVA

                     CONHECIMENTO

                     A recorrente aduz que cabia ao autor comprovar a existência de diferenças a título de FGTS. Aponta violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.

                     Eis a decisão recorrida:

    "Há pedido na inicial de pagamento de diferenças do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. O ônus da prova é da reclamada, devendo ela juntar aos autos a totalidade dos recolhimentos efetuados ao longo do contrato de trabalho do autor, o que não fez, conforme apontado pela sentença, em relação aos meses de março e abril de 2004 (fl. 79/verso). A partir da ausência da comprovação dos recolhimentos mensais, presume-se a existência das diferenças alegadas na inicial, sendo desnecessário que o reclamante aponte diferenças em relação aos documentos juntados.

    Mantenho a condenação imposta na origem, quanto ao pagamento de diferenças de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço do contrato." (fl. 897)

                     Pois bem.

                     A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que cabe ao empregador provar a quitação eventualmente alegada, especialmente quando se refere à documentação comprobatória de recolhimento cuja obrigação de guarda lhe é afeta, por se tratar de fato extintivo do direito do autor, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC/1973.

                     Não é necessária a especificação do período em que não foram realizados os aludidos depósitos. Na ausência de indicação expressa, deve-se entender que abrange o lapso temporal correspondente ao vínculo na sua integralidade.

                     Com base no princípio da aptidão da prova em relação à matéria e nos artigos acima citados, a reclamada deve arcar com o pagamento correlato, uma vez que não apresentou documentos que comprovassem o recolhimento de FGTS na conta vinculada do reclamante, garantida a dedução do valor eventualmente existente na referida conta. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

    "(...). DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. A questão alusiva à distribuição do ônus da prova na hipótese de pedido de diferenças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS foi objeto de debate nesta Corte uniformizadora. Concluiu o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, que, em face do princípio da aptidão para a prova, cabe ao empregador o ônus de comprovar a regular quitação das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Por esse motivo, resultou cancelada a Orientação Jurisprudencial n.º 301 da SBDI-I desta Corte superior, consoante Resolução n.º 175/2011, publicada no DEJT dos dias 27, 30 e 31/05/2011. Recurso de revista não conhecido. (...)." (RR-947-81.2012.5.04.0233, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 12/12/2014);

    "RECURSO DE REVISTA. (...). DIFERENÇAS DE FGTS - ÔNUS DA PROVA. Após exaustivos debates, este Colendo TST, levando em conta o princípio da aptidão para a prova, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, por meio da Resolução nº 175/2011 (DEJT de 30/05/2011), eis que o empregador, diferentemente do empregado, tem acesso imediato à toda a documentação referente aos depósitos fundiários de seus próprios funcionários. Portanto, deve a controvérsia ser dirimida com base na regra de que tratam os artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Na hipótese, o reclamante requereu o pagamento de diferenças do FGTS, o que é suficiente para que a empresa pudesse contestar, parcial ou integralmente, a pretensão obreira, cabendo-lhe o ônus de comprovar um suposto fato modificativo ou extintivo do direito do autor à totalidade dos recolhimentos do FGTS. Cabia-lhe, portanto, comprovar que efetuou regularmente os depósitos do FGTS relativos aos períodos em que lhe foram prestados serviços. Recurso de revista conhecido e desprovido." (RR-1747-77.2010.5.04.0331, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 05/12/2014);

    "(...). RECURSO DE REVISTA. (...). 7. DIFERENÇAS DO FGTS. REGULARIDADE DO RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS NA CONTA VINCULADA. ÔNUS DA PROVA. Esta Corte, ao promover debates entre os seus Ministros com o intuito de adequar a sua jurisprudência em temas relevantes, na semana compreendida entre 16/05/2011 e 20/05/2011, com publicação dos resultados em 24/05/2011, no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, cancelou a OJ 301/SBDI-1/TST (Resolução nº 175), impondo-se, assim, o entendimento de que é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS. Ademais, o fato extintivo (pagamento) é ônus probatório do devedor (art. 333, II, CPC) Recurso de revista conhecido e provido no aspecto." (RR-2291-26.2012.5.03.0007, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 19/12/2014);

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS DE DEPÓSITO. ÔNUS DA PROVA. 1. Em face do princípio da aptidão para a prova, prevalece no âmbito do TST o entendimento de que incumbe ao empregador o ônus de demonstrar a regularidade dos depósitos do FGTS, mormente pelo fato de que a empresa naturalmente deve manter em seu poder os comprovantes alusivos aos depósitos do FGTS de seus empregados. Precedentes. 2. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-1750-55.2011.5.06.0003, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 06/02/2015);

    "RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, o entendimento desta colenda Corte Superior passou a ser no sentido de que cabe ao empregador o ônus da prova quanto aos depósitos do FGTS, mormente em razão de ter ele documentos para tanto, diferentemente do empregado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-601-22.2013.5.09.0245, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 12/12/2014);

    "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...). FGTS E 13º SALÁRIO. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Com o cancelamento da OJ n° 301 da SBDI-1 do TST, o entendimento desta Corte tem-se consolidado no sentido de que, cabendo ao empregador o recolhimento do FGTS, compete a ele também demonstrar a regularidade dos depósitos efetuados. A mencionada alteração jurisprudencial leva à conclusão de que o ônus da prova, nos casos de diferenças de FGTS, será regulado pelo princípio da aptidão para a prova. Nesse passo, tratando-se de fato extintivo do direito do reclamante, incumbe à reclamada a comprovação do regular recolhimento dos depósitos do FGTS. Idêntico entendimento deve ser aplicado ao 13º salário, cujos pagamentos podem ser comprovados pelas fichas financeiras do empregado em poder do empregador. Há precedentes da 6ª Turma e da SBDI-1, ambas do TST Recurso de revista conhecido e provido." (RR-376-47.2011.5.15.0037, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 19/12/2014);

    "RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FGTS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. De acordo com o princípio da aptidão da prova em relação à matéria e com os artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, é do empregador o ônus de provar o correto recolhimento dos depósitos de FGTS no transcurso do vínculo empregatício, uma vez que detém os documentos aptos a tal comprovação. Se não o faz, deve ser deferida a parcela, garantida a dedução dos valores eventualmente constantes na conta vinculada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)." (RR-120700-66.2009.5.03.0103, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 19/12/2014);

    "(...). B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. (...). 2. DIFERENÇAS DE FGTS. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de que incumbe ao empregador a provada inexistência de diferenças a título de recolhimento de FGTS, já que é da empresa a obrigação legal de efetuar tais depósitos e é ela que detém os respectivos documentos comprobatórios. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (RR-46-96.2011.5.09.0011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 06/02/2015).

                     Inclusive, recentemente, esta Corte Superior editou a Súmula nº 461 que cristaliza o entendimento acerca da matéria. Segue transcrito o inteiro teor:

    "FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 
É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)

                     Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

                     Não conheço.

                     AGRAVO INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO AUTOR

                     CONHECIMENTO

                     Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

                     MÉRITO

                     ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

                     O autor alega que a ré não fornecia regularmente os EPI's necessários ao desenvolvimento das atividades e que tais equipamentos não eram aptos a elidir o risco dos agentes insalubres. Indica contrariedade à Súmula nº 289 do TST e colaciona arestos.

                     Assim decidiu o Tribunal Regional:

    "Quando da inspeção realizada nas dependências da reclamada (fls. 297- 310, complementada nas fls. 363-66), o perito do Juízo constatou que o reclamante recebia os seguintes Equipamentos de Proteção Individuais: capacete com alça jugular, óculos panorâmicos de policarbonato, protetores auriculares, luvas de raspas de couro (duas vezes por dia), creme de proteção, máscara de solda, avental longo de vaqueta e anteriormente de lona, mangote de lona, luvas de segurança em fibra de kevlar para proteção contra corte das chapas de aço.

    Nesse caso, impõe-se o acolhimento das conclusões do perito, no sentido de que a exposição a ruído excessivo era elidida pela utilização de protetor auricular, enquanto que a exposição a graxas e óleos minerais foi elidida pelo uso fiscalizado de convenientes Equipamentos de Proteção Individual, fornecidos pela empresa.

    Observo que não foi referido pelo autor, nem na inicial, nem durante a inspeção pericial e nem na impugnação oferecida ao laudo, às fls. 321-33, que ele tinha alergia ao creme protetor fornecido pela empresa. Logo, tal assertiva, levantada apenas na prova oral, não afasta a conclusão da perícia.

    O entendimento desta Turma Julgadora é no sentido de que o creme de proteção elide a insalubridade do contato com óleos minerais, desde que regularmente fornecido, fiscalizado o uso e o produto apresente Certificado de Aprovação do Ministério do Trabalho." (fls. 898/899 - destaquei)

                     Ao exame.

                     Conforme se observa do excerto acima transcrito, o Tribunal Regional, com amparo no laudo pericial, concluiu que "a exposição a ruído excessivo era elidida pela utilização de protetor auricular, enquanto que a exposição a graxas e óleos minerais foi elidida pelo uso fiscalizado de convenientes Equipamentos de Proteção Individual, fornecidos pela empresa."

                     Assim, o exame da tese recursal, em sentido diametralmente oposto, esbarra no teor da Súmula nº 126 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas.

                     Nego provimento.

                     FÉRIAS COLETIVAS - FRACIONAMENTO

                     O autor alega ser devido o pagamento em dobro das férias, em face do seu irregular fracionamento. Aponta violação dos artigos 134, § 1º, e 143 da CLT. Transcreve arestos ao confronto.

                     Eis a decisão recorrida:

    "Entendo que a tese recursal é inovatória ao feito, face aos fundamentos do pedido inicial, que não referem irregularidade na concessão das férias por não demonstrar a ocorrência de situação excepcional para o fracionamento.

    Assim, reconhecido pelo próprio autor que gozava de períodos não inferiores a 10 dias de férias, não há falar em pagamento em nulidade na concessão das férias e seu pagamento em dobro.". (fl. 901)

                     Ao exame,

                     O Tribunal Regional limitou-se a consignar ser inovatória a alegação de "irregularidade na concessão das férias por não demonstrar a ocorrência de situação excepcional para o fracionamento", de modo que a análise da matéria, sob o enfoque trazido pelo autor, encontra óbice na Súmula nº 297 desta Corte.

                     Os arestos colacionados são inservíveis à demonstração da divergência jurisprudencial, porquanto provenientes de Turma do TST, desatendendo, portanto, ao disposto no artigo 896, "a", da CLT.

                     Nego provimento.

                     HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

                     A parte autora defende a condenação da empresa ao pagamento de honorários de advogado, independentemente da assistência do sindicato.

                     A tese recursal está superada pela Súmula nº 219 do TST, que aplico por disciplina judiciária.

                     Inviável, portanto, o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

                     Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da ré apenas quanto ao tema "pagamento do descanso semanal remunerado - integração da parcela ao salário no percentual fixado em norma coletiva - regularidade", por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecendo a validade da cláusula normativa que prevê a incorporação de percentual relativo ao repouso remunerado no valor do salário hora, excluir da condenação o pagamento dos repousos semanais remunerados e reflexos. Também, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pelo autor. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-165-71.2012.5.04.0234

Firmado por assinatura digital em 08/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.