RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/nsl

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO REGIONAL. Nos termos da Súmula nº 459 do TST, o exame da arguição de nulidade de acórdão regional, suscitada em sede de recurso de revista, está adstrita a demonstração de ofensa aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da Constituição Federal. Inviável, portanto, o conhecimento do apelo que não atende a esse pressuposto. Recurso de revista de que não se conhece.

REVELIA E CONFISSÃO FICTA. NÃO COMPARECIMENTO DA PRIMEIRA RÉ À AUDIÊNCIA. CONTESTAÇÃO PELO SEGUNDO RECLAMADO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL PASSÍVEL DE SER ELIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO. EFEITOS. A presunção da veracidade dos fatos alegados na inicial decorrentes da confissão ficta aplicada ao réu revel, a que aludem os artigos 319 do CPC de 1973 e 844 da CLT, é apenas relativa e, assim, pode ser elidida por prova em contrário, observados, ainda, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso, extrai-se dos autos que a ação foi proposta em face do BANESFÁCIL - IPC INFORMÁTICA E PAP CALIFORNIA LTDA ME e do BANCO DO BRASIL S.A. e, embora revel o primeiro, o segundo reclamado apresentou defesa válida acerca do objeto da pretensão da reclamante, segundo afirmação constante da sentença. De outra parte, o acórdão regional consignou que, não obstante a revelia aplicada ao primeiro réu, o conjunto probatório carreado aos autos foi suficiente à formação do convencimento do Juiz, a afastar a argumentação da autora quanto à imediata procedência do pleito inicial. Por essa delimitação fática conclui-se que foram respeitados os parâmetros da Súmula nº 74 do TST, no que tange à observância da prova pré-constituída nos autos e ao regular exercício do poder/dever do Magistrado de conduzir o processo. Conclusão diversa da proferida pelo Tribunal Regional, amparada, justamente, no referido verbete sumular, ensejaria revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. A análise do acórdão regional revela que a Corte de origem não adotou tese explícita acerca do direito da autora ao pagamento do intervalo intrajornada. Em sede de embargos de declaração, registrou o Tribunal Regional que a matéria sequer foi objeto do recurso ordinário interposto pela reclamante, a caracterizar inovação da parte, suscitada apenas em sede de embargos de declaração. Nessa circunstância, tem-se por ausente o indispensável prequestionamento do tema, a atrair o óbice da Súmula nº 297, II, do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. APLICAÇÃO DE SÚMULA ALTERADA POSTERIORMENTE. POSSIBILIDADE. Tem direito à estabilidade provisória a empregada gestante dispensada durante o contrato de experiência. Ainda que a rescisão tenha ocorrido em período anterior à alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, aplica-se ao caso a sua atual redação, uma vez que esta representa apenas a consolidação do entendimento já firmado, não inovando na ordem jurídica. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

RETIFICAÇÃO DA CTPS. VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO SEM REGISTRO. EFEITOS DA REVELIA E DA CONFISSÃO FICTA. Inviável o conhecimento de apelo amparado apenas em divergência jurisprudencial quando o único aresto válido selecionado pela parte não enfrenta as mesmas premissas fáticas constantes do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista de que não se conhece.

EMPREGADA GESTANTE. DISPENSA NO PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADA. A discussão em torno do direito à estabilidade da empregada gestante no curso do contrato de experiência gerou muita controvérsia ao longo dos anos. Ocorreram oscilações tanto na doutrina como na jurisprudência. Mesmo a Súmula nº 244, III, desta Corte, que hoje atesta tal direito, defendia entendimento oposto até meados de 2012. Nesse contexto, a conduta do reclamado em negar estabilidade provisória à empregada gestante no curso do contrato de experiência, amparado em entendimento jurisprudencial à época predominante, não se reveste de ilicitude suficiente a justificar reparação por danos morais. Nesse sentido se firmou a jurisprudência desta Turma. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FE. MULTA E INDENIZAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE DEFESA. À parte é assegurada a livre manifestação de seu direito de defesa, porém, esse exercício encontra limitações temporais e materiais e deverá ser exercido nos estritos limites da lei. No presente caso, observa-se que a penalidade foi aplicada em virtude da arguição pela autora, em sede de embargos de declaração, de diversas questões, objeto da sua pretensão inicial, dentre as quais, os elementos de fato ensejadores do direito à estabilidade provisória, agora reconhecida. Tal circunstância não configura abuso de direito. Desse modo, o procedimento adotado pela reclamante não se enquadrada em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC/73, não havendo que se falar em conduta temerária ou deslealdade processual. Decisão regional que merece reparo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. A tese recursal está superada pela Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho, ora aplicada por disciplina judiciária. Recurso de revista de que não se conhece.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-26800-80.2011.5.17.0002, em que é Recorrente NÉLIDA CRISTINA DIAS e Recorrido BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e IPC - INFORMÁTICA E PAPELARIA CALIFÓRNIA LTDA. - ME.

                     A autora, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (fls. 341/349), complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração (fls. 359/362), interpõe o presente recurso de revista (fls. 367/377) no qual aponta violação de dispositivos de lei e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.

                     Decisão de admissibilidade às fls. 379/381.

                     Contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 384.

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 29/08/2012 (fl. 350).

                     Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

                     Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

                     NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO REGIONAL.

                     CONHECIMENTO

                     Suscita a recorrente, genericamente, a insuficiência de fundamentação da decisão regional em diversos pontos, em especial, aqueles suscitados em seus embargos de declaração (fls. 352/356), cuja oposição, inclusive, ensejou aplicação pela Corte de origem de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, por litigância de má-fé, contra a qual se insurge a autora.

                     Nos termos da Súmula nº 459 do TST, o exame da arguição de nulidade de acórdão regional, suscitada em sede de recurso de revista, está adstrita a demonstração de ofensa aos artigos 832 da CLT, 458 do CPC/1973 e 93, IX, da Constituição Federal. Inviável, portanto, o conhecimento do apelo que não atende a esse pressuposto.

                     Acrescente-se que, para fins de prequestionamento, não é necessário que a decisão faça referência expressa aos dispositivos legais invocados. A adoção de tese explícita acerca da matéria discutida é suficiente para que se considere preenchido o mencionado requisito, de acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

                     Não conheço.

                     REVELIA E CONFISSÃO FICTA. NÃO COMPARECIMENTO DA PRIMEIRA RÉ À AUDIÊNCIA. CONTESTAÇÃO PELO SEGUNDO RECLAMADO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL PASSÍVEL DE SER ELIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO. EFEITOS.

                     CONHECIMENTO

                     A autora sustenta que a revelia da primeira ré enseja confissão ficta sobre os pleitos postulados nesta ação, especialmente no que tange aos direitos relativos à equiparação salarial, independentemente da presença de defesa da segunda reclamada. Indica violação do artigo 844 da CLT. Invoca a aplicação das Súmulas nºs 74 e 122, ambas do TST.

                     Eis a decisão recorrida:

    "Dizer que a 1ª reclamada sofreu os efeitos da revelia quanto aos fatos aventados na exordial equivale afirmar que as alegações iniciais da demandante possuem presunção relativa de veracidade, somente passíveis de elisão por prova pré-constituída em contrario, nos termos da súmula nº 74, I, do Colendo TST, ou quando atentatória contra a razoabilidade ou proporcionalidade.

    Importa lembrar, ainda, que, nos termos do artigo 335 do CPC, a formação do convencimento do Juiz não pode se afastar do que ordinariamente ocorre, devendo o magistrado aplicar, sempre, as máximas da experiência e o bom sendo para resolver os litígios que lhes são levados.

    Neste sentido, tem-se o seguinte julgado, do c. TST:

    CONFISSÃO E REVELIA. AUSÊNCIA DO RECLAMADO NA AUDIÊNCIA - A revelia e a confissão foram aplicadas em relação ao demandado. Diante de tal perspectiva, houve uma presunção favorável ao Reclamante, todavia tal presunção não é absoluta e o julgador deve decidir de acordo com os demais elementos dos autos e com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Desta forma, inexistente é a violação aos dispositivos legais apontados. (TST-RR- 131200-67.2008.5.01.0206 - Rel. Min. Emmanoel Pereira - DJe 23.09.2011 - p. 1525). (grifo nosso)

    Pelo exposto, nego provimento." (fl. 344).

                     A presunção da veracidade dos fatos alegados na inicial decorrentes da confissão ficta aplicada ao réu revel, a que aludem os artigos 319 do CPC de 1973 e 844 da CLT, é apenas relativa e, assim, pode ser elidida por prova em contrário, observados, ainda, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

                     No caso, extrai-se dos autos que a ação foi proposta em face do BANESFÁCIL - IPC INFORMÁTICA E PAP CALIFORNIA LTDA ME e do BANCO DO BRASIL S.A. e, embora revel o primeiro, o segundo reclamado apresentou defesa válida acerca do objeto da pretensão da reclamante, segundo afirmação constante da sentença (fl. 232).

                     De outra parte, o acórdão regional consignou que, não obstante a revelia aplicada ao primeiro réu, o conjunto probatório carreado aos autos foi suficiente à formação do convencimento do Juiz, a afastar a argumentação da autora quanto à imediata procedência do pleito inicial.

                     Por essa delimitação fática conclui-se que foram respeitados os parâmetros da Súmula nº 74 do TST, no que tange à observância da prova pré-constituída nos autos e ao regular exercício do poder/dever do Magistrado de conduzir o processo.

                     Impertinente a indicação de contrariedade à Súmula nº 122 do TST, uma vez que não se negou a aplicação da pena de revelia ou de confissão ficta ao primeiro reclamado, mas apenas se observou os limites dessa penalidade frente aos demais elementos de prova constantes dos autos.

                     Conclusão diversa implicaria revolvimento de fatos e provas, procedimento obstado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Incólumes os dispositivos invocados.

                     Não conheço.

                     INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

                     CONHECIMENTO

                     A autora sustenta que faz jus ao pagamento do tempo destinado ao intervalo intrajornada, parcialmente suprimido. Invoca a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-I do TST.

                     A análise do acórdão regional revela que a Corte de origem não adotou tese explícita acerca do direito da autora ao pagamento do intervalo intrajornada.

                     Em sede de embargos de declaração, registrou o Tribunal Regional que a matéria sequer foi objeto do recurso ordinário interposto pela reclamante, a caracterizar inovação da parte, suscitada apenas em sede de embargos de declaração.

                     Por esse motivo, ao responder os declaratórios, assim se pronunciou o Tribunal Regional sobre a questão:

    "Primeiramente, em relação à hora extra decorrente do intervalo intrajornada, registre-se que este tópico não foi objeto do recurso ordinário da reclamante (fls. 213-216), motivo pelo qual não foi objeto de análise no v. Acórdão." (fl. 360).

                     Nesse contexto, tem-se por ausente o indispensável prequestionamento do tema, a atrair o óbice da Súmula nº 297, II, do TST.

                     Não conheço.

                     ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. APLICAÇÃO DE SÚMULA ALTERADA POSTERIORMENTE. POSSIBILIDADE.

                     CONHECIMENTO

                     A autora insiste na alegação de que faz jus à indenização substitutiva, uma vez que foi dispensada imotivadamente quando já se encontrava gestante. Indica má aplicação da Súmula nº 244, III, do TST, em sua redação anterior, sob o argumento de que há muito tempo as Turmas deste Tribunal já vinham negando aplicabilidade àquele entendimento, ao reconhecer o direito à estabilidade provisória da gestante, mesmo nos casos de contrato por experiência. Aponta violação do artigo 10, II, "b", do ADCT. Transcreve arestos ao confronto de teses.

                     Eis a decisão regional:

    "DA ESTABILIDADE DA GESTANTE

    Expôs a reclamante que fora dispensada em 19.11.2010, quando se encontrava em estado gravídico, gerada em 21.05.2010, com nascimento previsto para 08.02.2011.

    Alegou ilegalidade da dispensa arbitrária e requereu garantia de emprego.

    Em sentença o MM. Juiz de piso julgou improcedente o pedido pelo fato da garantia de emprego em caso de empregada gestante prevista no art. 10, II, 'b', do ADCT, é de incidência restrita aos contratos de trabalho marcados pela indeterminação do seu prazo de duração, logo não houve ilicitude na conduta patronal.

    Inconformada recorre a reclamante renovando suas alegações.

    Sem razão.

    (...)

    Logo, a reclamante não é beneficiária da garantia no emprego prevista no art. 10, II, 'b', do ADCT referente à trabalhadora gestante, nos termos da Súmula 244, III, do TST: (...)

    Nego provimento." (fls. 344/345).

                     A Súmula nº 244, III, previa que "não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa".

                     O Tribunal Pleno desta Corte Superior, por meio da Resolução nº 185/2012, alterou a redação do citado verbete, o qual passou a estabelecer que "a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".

                     Na hipótese, ainda que alterada a redação do referido verbete sumular no decorrer do trâmite processual desta ação, tem-se por aplicável ao caso a Súmula 244, III, do TST na sua atual redação, uma vez que esta representa a consolidação de entendimento que já vinha há tempos sendo firmado pela jurisprudência, não inovando na ordem jurídica. De fato, a jurisprudência sumulada não está sujeita às regras de aplicação da lei no tempo.

                     Nesse sentido, é o precedente do Supremo Tribunal Federal:

    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO - (...) O conteúdo das formulações sumulares limita-se a contemplar e a consagrar, no âmbito dos tribunais, a sua orientação jurisprudencial predominante, caracterizada pela reiteração de decisões em igual sentido. - O enunciado sumular assume valor meramente paradigmatico, pois exprime o sentido da jurisprudência prevalecente em determinado tribunal. A súmula nada mais e do que a cristalização da própria jurisprudência. - As súmulas dos tribunais não se submetem às regras de vigência impostas às leis. Nada impede que os magistrados e tribunais dirimam controvérsia com fundamento em orientação sumular fixada após a instauração do litigio. (...)." (AI 137619 AgR DF - Distrito Federal, Relator(a): Min. Celso de Mello, Julgamento: 04/08/1992, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: 18/03/1994)                      

                     E, ainda, o entendimento deste Tribunal Superior:     

    "RECURSO DE REVISTA. APLICAÇÃO DE SÚMULA 244 DO TST. VIGÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. EXAURIMENTO DO PERÍODO DA ESTABILIDADE. SÚMULA 244, III, DO TST. O contrato de experiência não constitui elemento impeditivo da estabilidade gestante, conforme decidido reiteradamente pelo Supremo Tribunal Federal e o que resultou na alteração da Súmula n.º 244, III, do TST, que assim dispõe: -A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado-. Registre-se que a aplicação da nova redação da súmula em situação pretérita não ofende a segurança jurídica, porque súmula não é ato legislativo, mas apenas consolidação da jurisprudência produzida pelo c. TST, e refletem exatamente a interpretação dos dispositivos que regem a matéria, sem submissão às regras do direito intertemporal. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1000278-67.2013.5.02.0318 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, , 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014);     

    "RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. MODALIDADE EXPERIÊNCIA. 1. O Tribunal Regional manteve o julgamento de improcedência do pedido, ao fundamento de que tratar-se-ia de contrato de experiência e que, -à época dos fatos, o entendimento do Colendo TST em relação a estabilidade provisória da gestante era no sentido da ausência do direito na hipótese de admissão por contrato de experiência, consoante item III, da súmula 244-, na sua antiga redação. Quanto a esse ponto, constou do v. acórdão regional: -a aplicação retroativa de uma súmula, com a revogação de entendimento também previsto em súmula, viola o princípio da segurança jurídica, pressuposto do Estado de Direito, que garante a previsibilidade das relações jurídicas. Admitir a aplicação retroativa de súmulas gera insegurança ao jurisdicionado que guiou o seu comportamento considerando os eventuais impactos e riscos que poderiam ser suportados à época dos fato.-. 2. Está consolidado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o artigo 10, II, -b-, do ADCT/88 prevê às empregadas gestantes - inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho - o direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 3. Decisão regional em contrariedade ao item III da Súmula 244, em sua atual redação, segundo o qual -a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea -b-, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado-. 4. Ademais, os verbetes sumulares e jurisprudenciais não estão sujeitos às regras de direito intertemporal, razão pela qual não há falar em ofensa ao princípio da segurança jurídica pela incidência do entendimento ora consagrado no item III da Súmula 244 sobre situação jurídica anterior à sua publicação. A edição, a alteração ou o cancelamento de qualquer um deles por esta Corte Superior não tem natureza de ato legislativo, consistindo apenas na consolidação da jurisprudência produzida por este Tribunal ao longo do tempo - ou na sua revisão - ao interpretar e aplicar a legislação vigente às situações concretas. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 2170-98.2012.5.15.0092 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, , 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014);     

    "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Embora a fundamentação expendida por esta e. Turma tenha sido necessária e suficiente para atender à garantia insculpida no artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988, serão prestados os esclarecimentos solicitados, para prestigiar-se a Súmula nº 457 do excelso STF. A embargante alega que a gestação é fato perfeitamente possível de ocorrer no lapso de tempo do contrato por prazo determinado, porém tal fato não tem o condão de interromper a contagem do prazo firmado entre as partes, o qual é contínuo, sendo que não estão previstas em lei a suspensão ou interrupção, neste caso. Requer seja conferido efeito modificativo ao julgado embargado para que não seja adotado o entendimento constante do item III da Súmula 244/TST, cuja redação foi posterior ao fato ocorrido nos autos. A análise do recurso deve observar não só a legislação como a jurisprudência predominante acerca de determinado assunto, tendo em vista a sua função primordial desta Corte Superior de unificar a jurisprudência trabalhista no âmbito nacional. Pois bem, a súmula de jurisprudência não se submete às regras de vigência no tempo previstas para os diplomas legais. Na verdade, retrata a compilação do entendimento sedimentado a respeito de determinada matéria, portanto, reflete o posicionamento majoritário e atual existente neste Tribunal Superior, não estando, assim, restrita aos casos posteriores à sua edição. Diante de tais fundamentos necessário se faz observar que o recurso de revista foi protocolizado em 17/9/2012 e o seu julgamento ocorreu em 6/2/2013. Assim sendo, correto o posicionamento adotado pelo julgado embargado, que adotou a diretriz jurisprudencial traçada por esta Corte Superior quando da edição do item III de sua Súmula 244. in casu, não há como ser cogitada a ofensa ao princípio da segurança jurídica tratado nos dispositivos constitucionais e legais suscitados pela empresa ora embargante. Embargos declaratórios providos para prestar os esclarecimentos supra." (ED-RR-13100-39.2012.5.13.0026, Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/03/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/03/2013).                      

                     A decisão regional contrariou a Súmula nº 244, III, do TST, em sua redação atual.

                     Destarte, conheço do recurso de revista.                      

                     MÉRITO

                     Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por contrariedade à Súmula nº 244, III, do TST, em sua redação atual, dou-lhe provimento para condenar o reclamado a pagar à autora os salários e demais vantagens contratuais desde a dispensa até o término da estabilidade (5 meses após o parto), nos exatos termos da Súmula nº 396, I, do TST.

                     RETIFICAÇÃO DA CTPS. VÍNCULO DE EMPREGO. PERÍODO SEM REGISTRO. EFEITOS DA REVELIA E DA CONFISSÃO FICTA.

                     CONHECIMENTO

                     A autora sustenta que deve ser retificada sua CTPS, a fim de contemplar também o período não registrado, em que alega haver prestado serviços ao reclamado, em vínculo clandestino. Alega, em síntese, que, em virtude da revelia do primeiro reclamado impõe-se o deferimento do pleito, nos termos formulado na inicial.

                     O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório carreado aos autos, manteve a improcedência do pedido inicial relativo ao reconhecimento de vínculo empregatício no período não registrado na CTPS.

                     A esse respeito, reportou-se aos fundamentos adotados pelo Juiz de Primeiro Grau, ao declarar que "não há nos autos qualquer testemunha a confirmar as versões da inicial relacionadas ao início prematuro da relação de emprego" ou "à tardia celebração do contrato de experiência" (fl. 343).

                     Também ressaltou que "o ônus da prova da existência de período trabalhado não assinado na CTPS é do obreiro" e que, no caso em tela, "a própria reclamante juntou aos autos cópia de sua CTPS, contrato de experiência e recibos de pagamento datados durante o vínculo contratado como experiência, não trazendo prova alguma a demonstrar a contratação prematura alegada" (fls. 343/344).

                     No que tange aos efeitos da revelia e confissão ficta aplicada ao primeiro reclamado, destacou a Súmula nº 74, II, do TST para registrar que "as alegações iniciais da demandante possuem presunção relativa de veracidade" (fl. 344), passíveis, portanto, de serem elididas por prova pré-constituída em contrário ou quando se mostrarem atentatórias à razoabilidade ou proporcionalidade.

                     Invocou, ainda, os termos do artigo 335 do CPC de 1973, no sentido de que "a formação do convencimento do Juiz não pode se afastar do que ordinariamente ocorre, devendo o magistrado aplicar, sempre, as máximas da experiência e o bom senso para resolver os litígios que lhes são levados" (fl. 344).

                     Por essas premissas conclui-se que a improcedência do pedido está pautada no respeito, pelo Tribunal Regional, aos parâmetros da Súmula nº 74 do TST, seja em relação ao cotejo da alegação inicial em confronto com a prova pré-constituída nos autos, seja pela observância do regular exercício do poder/dever do Magistrado de conduzir o processo, a justificar a improcedência do pedido inicial.

                     Nesse contexto, tem-se por inviável o conhecimento do recurso de revista que, no particular, encontra-se amparado tão somente na alegação de divergência jurisprudencial com um único aresto, transcrito à fl. 373, que, todavia, parte de premissa fática distinta, no sentido de que a alegação inicial não teria sido elidida pela prova pré-constituída nos autos. Logo, revela-se inespecífico, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST.

                     Não conheço.

                     EMPREGADA GESTANTE. DISPENSA NO PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADA.

                     CONHECIMENTO

                     Insiste a reclamante na alegação de que faz jus à indenização por danos morais, em razão de haver sido indevidamente afastada do trabalho, sem receber salários, no período de sua gravidez. Alega, assim, que teve cerceado o seu direito ao trabalho, em desrespeito ao princípio da dignidade humana. Requer a condenação do reclamado ao pagamento de indenização correspondente a R$ 30.000,00. Transcreve aresto ao cotejo de teses.

                     Eis a decisão regional:

    "DO DANO MORAL.

    A autora entende ser devido o pagamento de danos morais, vez que ante a ilegalidade na dispensa, sofreu abalo psicológico por ser dispensada grávida, sem salário, sem trabalho e sem perspectiva de obtenção de um nevo emprego, pois ninguém contrataria uma funcionária grávida.

    Todavia, não merece respaldo.

    Como já fora discutido no tópico 2.2.2, não é devida a estabilidade quando o contrato é realizado a título de experiência, logo não há falar em ilegalidade na dispensa.

    Sendo assim, indevido o pagamento de danos morais, vez que o empregador não tem responsabilidade pelo abalo emocional sofrido pela autora nestas circunstâncias.

    Nego Provimento." (fl. 348).

                     A discussão em torno do direito à estabilidade da empregada gestante no curso do contrato de experiência gerou muita controvérsia ao longo dos anos.

                     Ocorreram oscilações tanto na doutrina como na jurisprudência. Mesmo a Súmula nº 244, III, desta Corte, que hoje atesta tal direito, defendia entendimento oposto até meados de 2012.

                     Nesse contexto, a conduta do reclamado em negar estabilidade provisória à empregada gestante no curso do contrato de experiência, amparado em entendimento jurisprudencial à época predominante, não se reveste de ilicitude suficiente a justificar reparação por danos morais.

                     Tampouco se identifica a intenção de lesionar, pois não se reconhecia tal direito àquele tempo. Desse modo, também descabe a argumentação acerca da despedida obstativa ou cerceio do regular exercício do direito.

                     Por esse motivo, a jurisprudência desta Turma não reconhece direito à indenização por dano moral em caso de dispensa de empregada gestante no curso do contrato de experiência. Nesse sentido, cito precedentes:

    "RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - DESPEDIDA OBSTATIVA À ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DANO MORAL - NÃO CONFIGURAÇÃO. A dispensa de empregada gestante, por si só, não gera dano moral, mas, tão somente o direito à reintegração ou indenização quanto ao período de estabilidade correspondente. Para que se configure o dano moral, necessária a comprovação de violação de algum dos direitos da personalidade do trabalhador, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade e a privacidade, entre outros, fatos estes que sequer delimitados na petição inicial. Nesse passo, não configura dano à esfera extrapatrimonial do trabalhador, a mera dispensa da empregada gestante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 279-26.2015.5.12.0058, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 05/10/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016);

    "RECURSO DE REVISTA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, o fato de o início da gravidez ter se dado no curso do aviso-prévio indenizado não afasta o direito à estabilidade provisória da gestante. A novel regra contida no art. 391-A da CLT, acrescentado pela Lei nº 12.812/2013 somente veio positivar o entendimento já consolidado nesta Corte. No caso dos autos, do contexto fático-probatório delineado no acórdão regional afere-se que a concepção ocorreu no curso do aviso-prévio indenizado. Por corolário, a reclamante tem direito à indenização substitutiva do período de estabilidade assegurada à empregada gestante. Recurso de revista conhecido e provido. DESPEDIDA OBSTATIVA À ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DANO MORAL - NÃO CONFIGURAÇÃO. A dispensa de empregada gestante, por si só, não gera dano moral, mas tão somente o direito à reintegração ou indenização quanto ao período de estabilidade correspondente. Para que se configure o dano moral, necessária a comprovação de violação de algum dos direitos da personalidade do trabalhador, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade e a privacidade, entre outros, fatos estes que sequer delimitados na petição inicial. Nesse passo, não configura dano à esfera extrapatrimonial do trabalhador, a mera dispensa da empregada gestante. Recurso de revista não conhecido. (RR-806-82.2013.5.02.0039, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 27/11/2015);

    "RECURSO DE REVISTA. 1. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA. PROTEÇÃO AO NASCITURO. A jurisprudência desta Corte evoluiu no sentido de assegurar à gestante a estabilidade provisória prevista no art. 10, II, "b", do ADCT em caso de contrato por prazo determinado, conforme a Súmula 244, III, do TST: "A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado". Na hipótese, o Tribunal Regional alterou a sentença para determinar o pagamento da indenização estabilitária da gestante somente até o termo final do contrato por prazo determinado. Independentemente se o tipo de contrato é ou não por prazo determinado, a estabilidade provisória dada à empregada gestante ocorre desde a concepção até o quinto mês após o parto. A interpretação restritiva dada pelo Tribunal Regional não se coaduna com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Nesse contexto, necessário o provimento do apelo interposto, quanto a esse tema. Recurso de revista conhecido e provido. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. DESPEDIDA OBSTATIVA À ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Caso em que a Reclamante postula o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que a dispensa antes do final do período estabilitário, por si só, configura ato discriminatório. Ocorre que o Tribunal Regional concluiu que a reclamante não se desincumbiu de comprovar a ocorrência de prática discriminatória, ilícita ou abusiva no momento em que dispensou a Reclamante. A desconstituição dessa premissa implicaria o revolvimento de fatos e provas, vedado nesta instância recursal, nos termos da diretriz da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido (RR - 1004-45.2012.5.02.0463, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 11/9/2015).

                     Acrescente-se que o único aresto transcrito ao cotejo, originário do Tribunal Regional da 9ª Região, à fl. 374, revela-se inespecífico, uma vez que trata de situação alheia a destes autos, em que se verificou o cerceio do direito do trabalho de empregada, vítima de assédio moral, elemento de fato não identificado neste feito. Incidência da Súmula nº 296, I, do TST.

                     Não conheço.

                     LITIGÂNCIA DE MÁ-FE. MULTA REVERTIDA EM FAVOR DA RÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE DEFESA.

                     CONHECIMENTO

                     A autora sustenta que não agiu de má-fé ao suscitar as questões de seu interesse processual, em sede de embargos de declaração, tampouco teve intuito protelatório. Aponta violação dos artigos 17 e 18 do CPC de 1973.

                     Em sede de embargos de declaração, consignou o Tribunal Regional:

    "MULTA POR EMBARGOS PROCRASTINATÓRIOS

    Apesar de, à primeira vista, entender-se pouco razoável que a parte autora tente procrastinar o feito, essa premissa é infirmada se analisada sob a ótica de que os embargos de declaração retardam em muito o mister de elaborar eventual recurso de revista, o que, para muitos, pode ser proveitoso.

    Na hipótese dos autos, as alegações pouco razoáveis apresentadas pela autora, em que inclusive requer manifestação expressa sobre artigo de lei totalmente impróprio ao caso, revelam tentativa explícita de ganhar tempo para melhor preparar outros recursos, impondo, assim, reconhecer-se o caráter procrastinatório dos embargos de declaração opostos, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC.

    E, ainda se assim não fosse, embargos de declaração impertinentes não refletem apenas na seara do autor, posto que atentam contra a própria administração Justiça, máxime pela pletora imensa de recursos, fazendo incidir, também, o art. 17, VI, do CPC, caracterizando, assim, litigância de má-fé.

    Pelo exposto, condeno a autora ao pagamento de multa por embargos procrastinatórios, no percentual de 1%. (um por cento) sobre o valor da causa, valor este que será revertido em favor da ré." (fls. 361/362).

                     Registre-se, de início, que, embora o acórdão regional faça menção à multa processual, por embargos de declaração protelatórios, aplica, na verdade, a multa por litigância de má-fé, porquanto determinada a reversão em favor da parte contrária.

                     Não obstante, à parte é assegurada a livre manifestação de seu direito de defesa, e, ainda que esse exercício encontre limitações temporais e materiais, pode e deve ser exercido nos estritos limites da lei.

                     No presente caso, observa-se que a penalidade foi aplicada em virtude da arguição pela autora, em sede de embargos de declaração, de diversas questões, objeto da sua pretensão inicial, dentre essas, os elementos de fato ensejadores do direito à estabilidade provisória, em contrato de experiência, à época, de entendimento controvertido, mas, agora, reconhecido pela jurisprudência desta Corte, ante a nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST.

                     Tal circunstância não configura abuso de direito. Desse modo, o procedimento adotado pela reclamante não se enquadrada em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC/73, não havendo que se falar em conduta temerária ou deslealdade processual. Logo, há violação do artigo 18 do CPC/1973.

                     Conheço por violação do artigo 18 do CPC/1973.

                     MÉRITO

                     Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 18 do CPC/1973, dou-lhe provimento para afastar a condenação ao pagamento em favor do reclamado da multa de 1% sobre o valor da causa.

                     HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS.

                     CONHECIMENTO

                     A parte autora defende a condenação da empresa ao pagamento de honorários de advogado, independentemente da assistência do sindicato.

                     A tese recursal está superada pela Súmula nº 219 do TST, que aplico por disciplina judiciária.

                     Inviável, portanto, o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

                     Não conheço.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto aos temas "ESTABILIDADE DA GESTANTE - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - APLICAÇÃO DE SÚMULA ALTERADA POSTERIORMENTE - POSSIBILIDADE" e "MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ", respectivamente, por contrariedade à Súmula nº 244, III, do TST e violação do artigo 18 do CPC/1973, e, no mérito, dar-lhe provimento para: a) condenar o reclamado a pagar à autora os salários e demais vantagens contratuais desde a dispensa até o término da estabilidade (5 meses após o parto), nos exatos termos da Súmula nº 396, I, do TST e b) afastar a condenação ao pagamento em favor do reclamado da multa de 1% sobre o valor da causa. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-26800-80.2011.5.17.0002

Firmado por assinatura digital em 08/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.