Jurisprudência - TST

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

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RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O acórdão recorrido está em harmonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o OGMO, na qualidade de gestor da mão de obra portuária, responde solidariamente com os operadores pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores portuários avulsos que lhe prestaram serviços. Legítima, portanto, a sua inserção no polo passivo da demanda. Recurso de revista de que não se conhece.

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. Esta Corte, anteriormente, firmara entendimento, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, no sentido de ser "aplicável a prescrição bienal, prevista no art. 7º, XXIX, da CF, ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". Diante do cancelamento da citada orientação, a jurisprudência vem se firmando no sentido de aplicar a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em face de outra interpretação do disposto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República, que trata da igualdade de direitos do trabalhador com e sem vínculo de emprego. A prescrição bienal somente se aplica a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão de Obra e não da cessação do trabalho para cada tomador. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.

HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E 36ª SEMANAL. São devidas horas extras a partir da sexta diária aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em dois turnos consecutivos de 6 horas, independentemente do seu interesse na efetivação desse regime de trabalho ou da prestação de serviços ter sido executada em favor de operadores portuários distintos. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.

INTERVALO INTERJORNADAS. No que se refere ao intervalo interjornadas, o artigo 66 da CLT dispõe que "entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Com a inobservância da referida norma, tendo em vista a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo permanente, o período suprimido deverá ser remunerado, com o adicional de 50%, nos mesmos termos do que prescreve o artigo 71, § 4º, da CLT. Contudo, o trabalhador avulso é regido por legislação específica a qual permite, em situações excepcionais, a inobservância do lapso de 11 horas entre as jornadas de trabalho, quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. No caso, o Tribunal Regional anotou que havia o desrespeito ao intervalo interjornadas de onze horas, não estando evidenciada qualquer situação excepcional nos autos. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Logo, correta a decisão regional que deferiu o pagamento do intervalo interjornadas suprimido. Recurso de revista de que não se conhece.

INTERVALO INTRAJORNADA. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE 6 HORAS. NORMA COLETIVA. Quando a jornada de trabalho exceder seis horas, o descanso deve ser de, pelo menos, uma hora, na esteira do que disciplina a artigo 71,caput, da CLT. Isso porque o período de descanso é fixado em função da duração do trabalho diário, e não da previsão contratual ou da definição abstrata da lei. Dessa forma, havendo a prorrogação da jornada de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, sendo devida a remuneração do período não usufruído com extra, na forma prevista no artigo 71,caput e § 4º, da CLT, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, IV, do TST, com a qual se coaduna a decisão regional. Recurso de revista de que não se conhece.


Processo: RR - 265-39.2012.5.09.0411 Data de Julgamento: 07/03/2018, Relator Ministro:Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018. 

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

  

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/gbq

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O acórdão recorrido está em harmonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o OGMO, na qualidade de gestor da mão de obra portuária, responde solidariamente com os operadores pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores portuários avulsos que lhe prestaram serviços. Legítima, portanto, a sua inserção no polo passivo da demanda. Recurso de revista de que não se conhece.

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. Esta Corte, anteriormente, firmara entendimento, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, no sentido de ser "aplicável a prescrição bienal, prevista no art. 7º, XXIX, da CF, ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço". Diante do cancelamento da citada orientação, a jurisprudência vem se firmando no sentido de aplicar a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso portuário, em face de outra interpretação do disposto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República, que trata da igualdade de direitos do trabalhador com e sem vínculo de emprego. A prescrição bienal somente se aplica a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão de Obra e não da cessação do trabalho para cada tomador. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.

HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E 36ª SEMANAL. São devidas horas extras a partir da sexta diária aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em dois turnos consecutivos de 6 horas, independentemente do seu interesse na efetivação desse regime de trabalho ou da prestação de serviços ter sido executada em favor de operadores portuários distintos. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece.

INTERVALO INTERJORNADAS. No que se refere ao intervalo interjornadas, o artigo 66 da CLT dispõe que "entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso". Com a inobservância da referida norma, tendo em vista a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo permanente, o período suprimido deverá ser remunerado, com o adicional de 50%, nos mesmos termos do que prescreve o artigo 71, § 4º, da CLT. Contudo, o trabalhador avulso é regido por legislação específica a qual permite, em situações excepcionais, a inobservância do lapso de 11 horas entre as jornadas de trabalho, quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. No caso, o Tribunal Regional anotou que havia o desrespeito ao intervalo interjornadas de onze horas, não estando evidenciada qualquer situação excepcional nos autos. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Logo, correta a decisão regional que deferiu o pagamento do intervalo interjornadas suprimido. Recurso de revista de que não se conhece.

INTERVALO INTRAJORNADA. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE 6 HORAS. NORMA COLETIVA. Quando a jornada de trabalho exceder seis horas, o descanso deve ser de, pelo menos, uma hora, na esteira do que disciplina a artigo 71, caput, da CLT. Isso porque o período de descanso é fixado em função da duração do trabalho diário, e não da previsão contratual ou da definição abstrata da lei. Dessa forma, havendo a prorrogação da jornada de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, sendo devida a remuneração do período não usufruído com extra, na forma prevista no artigo 71, caput e § 4º, da CLT, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, IV, do TST, com a qual se coaduna a decisão regional. Recurso de revista de que não se conhece.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-265-39.2012.5.09.0411, em que é Recorrente ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ - OGMO e Recorrido JORDELINO DE ARAÚJO JÚNIOR.

                     O OGMO, não se conformando com o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (fls. 668/708), complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração (fls. 715/719), interpõe o presente recurso de revista (fls. 721/785) no qual aponta violação de dispositivos de leis e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano.

                     Decisão de admissibilidade às fls. 788/791.

                     Contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 793.

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Inicialmente, destaco que o presente apelo será apreciado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos - acórdão regional publicado em 28/06/2013.

                     Pela mesma razão, incidirá, em regra, o CPC de 1973, exceto em relação às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

                     Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

                     PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

                     O OGMO noticia, às fls. 796/797, a existência de acordo realizado no dia 21/06/2012 e homologado judicialmente em 07/03/2013, na Reclamação Trabalhista nº 2311-2010-411-09-00-0, ajuizada em 10/08/2010, com idênticas partes desta ação, em que o autor deu plena, total e irrevogável quitação aos pedidos formulados, dentre outros, de horas extras, intervalo interjornadas e intervalo intrajornada.

                     No referido acordo está expresso que: "Em caso do trabalhador abaixo identificado possuir mais de uma ação trabalhista com o mesmo objeto e períodos concomitantes, o período concomitante foi anulado, prevalecendo a ação trabalhista mais antiga".

                     Na presente ação, ajuizada em 19/03/2012, o reclamante pleiteia pedidos iguais.

                     Assim, o acordo produz efeitos de coisa julgada material em relação a todas as parcelas desta reclamação trabalhista no período anterior a 06/08/2010.

                     Portanto, o exame do presente recurso se restringe ao período posterior a 06/08/2010.

                     ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

                     CONHECIMENTO

                     O reclamado sustenta ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda. Afirma que, se foi o operador portuário quem usufruiu da mão de obra do trabalhador, ele é o único responsável pelos créditos reconhecidos. Indica violação dos artigos 11, IV, 18, 19, § 2°, 21, 22, 25, 26, IV, 28, 29 e 33, § 2°, da Lei nº 8.630/93 (atual Lei nº 12.815/2013). Transcreve arestos para o confronto de teses.

                     O Tribunal Regional, em sede de recurso ordinário, analisou o tema com a seguinte fundamentação:

    "ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

    Neste ponto, constou da sentença:

    A - Pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido do processo/legitimidade passiva Pretende o réu a extinção do processo sem resolução do mérito, alegando ser parte ilegítima na ação. Segundo a mais evoluída concepção da teoria geral do processo, resultante da reelaboração da teoria de Liebman sobre as condições da ação por autores como BARBOSA MOREIRA e KAZUO WATANABE, entre nós, a coordenação entre direito material e processo, propiciada com o estabelecimento das condições da ação, deve se dar ao nível lógico, abstrato, e não ao nível prático, concreto. Isto porque tais condições não consistem em requisitos de existência da ação, mas sim em requisitos para o pronunciamento jurisdicional de mérito. Dentre as consequências de tal entendimento, está que a aferição das condições da ação deve se dar a partir das afirmações da inicial, e não dos elementos concretos surgidos no curso da instrução processual. Assim, basta que da narrativa vestibular se extraia o preenchimento das condições da ação, in statu assertionis, a despeito de que, no curso da instrução, se infirmem tais alegações, pois aí já se tratará de mérito da demanda. No caso, a preliminar sucumbe desde logo, diante da dicção expressa do art. 19, § 2º, da Lei 8.630/93, que estatui que o OGMO responde solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, bem como do art. 2º, § 4º, da Lei 9.719/98, que impõe a responsabilidade solidária do operador portuário e do OGMO pelo pagamento dos encargos trabalhistas e contribuições à previdência social, 'vedada a invocação do benefício de ordem'. Evidenciada, daí, a legitimidade passiva, É lição comezinha, com toda a vênia, que a responsabilidade solidária faculta ao credor exigir a dívida comum, total ou parcialmente, de um ou mais devedores solidários, inexistindo necessidade de demandar em face de todos os devedores co-obrigados. É essa a disciplina escancarada do art. 275 do Código Civil de 2002, que regula a solidariedade passiva, aplicável ao direito do trabalho por força do art. 8º da CLT. Este é o entendimento da jurisprudência do c. TST: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 3. Os arestos colacionados, com a tese de que a responsabilidade solidária atribuída ao Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho e aos operadores portuários impõe a formação de litisconsórcio passivo necessário, estão superados pela atual jurisprudência desta Corte Superior. Uniformizada a jurisprudência a respeito do tema, inviável o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 4°, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. 4. Recurso de revista de que não se conhece. RR - 238200-11.2007.5.09.0022, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 03/08/2012. O entendimento esposado na defesa, assim, arrepia gravemente o direito positivado na lei. Rejeita-se a preliminar.

    Insurge-se o réu, alegando não ter legitimidade para integrar sozinho o polo passivo da demanda, constituindo mero responsável pela arrecadação e repasse da remuneração dos trabalhadores, enquanto o vínculo contratual se dá diretamente entre o avulso e o tomador dos serviços. Menciona os artigos 11, 18, 19, 20 e 25 da lei n. 8630/93. Diz que limita-se a responder solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador. Requer a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, VI, do CPC. 

    A pretensão não prospera.

    O OGMO é parte legítima para figurar como réu na presente ação. Isto porque a qualidade dos sujeitos da relação processual leva em conta a relação jurídica de direito material que se discute em juízo. Se o obreiro dirige suas pretensões de direito material contra determinada parte passiva, estando esta na qualidade jurídica de empregador, responsável solidário/subsidiário ou ainda, como na hipótese, intermediador obrigatório, é nítida a sua legitimidade processual para figurar no pólo passivo da lide.

    De outro lado, o litisconsórcio só é necessário se a lei assim o determinar ou no caso de existir uma relação jurídica única, com pluralidade de sujeitos, quando todos eles devem participar do processo, o que não se verifica na hipótese dos autos.

    Neste sentido, já se pronunciou esta 3ª Turma, como se verifica, por exemplo, na ementa originária do RO 01307-2006-411-09-00-9 (ACO 21104-2007), em que atuou como relator o Desembargador Altino Pedrozo dos Santos:

    ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. O OGMO é solidariamente responsável pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso (art. 19, § 2.º, da Lei 8.630/1993 e art. 2.º, § 4.º, da Lei 9.719/1997), razão porque possui legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, ainda que isoladamente (art. 275 do CC/2002). Recurso ordinário do reclamado conhecido e desprovido.

    Desse modo, não se verifica a ilegitimidade passiva 'ad causam' do réu, bem assim a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, razão pela qual mantenho a sentença que rejeitou a pretensão de extinção do feito sem julgamento do mérito." (fls. 670/672)

                     Pois bem.

                     O art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93 estabelecia que "o órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso".

                     Por outro lado, o art. 275 do Código Civil dispõe:

     

    "O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

    Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores."

                     Verifica-se, portanto, que a norma prevê a responsabilidade solidária pela remuneração do trabalhador portuário.

                     Assim, está garantido ao trabalhador avulso o direito de reclamar, em Juízo, o recebimento de seus direitos, seja do tomador dos serviços ou do próprio OGMO, que é o agente intermediário na satisfação do crédito trabalhista.

                     Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:

    "ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O OGMO é parte legítima para figurar no polo passivo da reclamação trabalhista, porque responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, sendo facultado a este exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. Inteligência dos arts. 19, § 2.º, da Lei 8.630/93 e 275 do Código Civil. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR-204000-12.2006.5.09.0022, Data de Julgamento: 25/9/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/9/2013);

    "RECURSO DE REVISTA - ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO - OGMO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Conjugando-se as normas inscritas nos arts. 19, § 2º, e 20 da Lei nº 8.630/93, 2º, § 4º, da Lei n° 9.719/98 e 275 do Código Civil, considera-se legítima a inserção no polo passivo da demanda do Órgão Gestor, pois a lei faculta ao trabalhador avulso portuário a possibilidade de ajuizamento de reclamação contra o órgão gestor da mão de obra e contra o operador portuário, solidariamente, ou contra um ou outro, individualmente, sem importar ilegitimidade passiva ou renúncia à solidariedade, conforme os arts. 275, parágrafo único, e 280 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1235-15.2012.5.09.0322 Data de Julgamento: 11/9/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/9/2013);

    "RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Não há como reconhecer a ilegitimidade passiva da reclamada, em face do que preceituam os artigos 2º, § 4º, 13 da Lei nº 9.719/98, bem como o artigo 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93, que estabelecem a solidariedade do OGMO e do tomador de serviços pelo pagamento dos encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e demais obrigações devidas ao trabalhador avulso. Recurso de revista não conhecido." (RR-37200-32.2007.5.02.0255, Data de Julgamento: 15/12/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/01/2011);

    "RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. I - A controvérsia está centrada na tese de a responsabilidade solidária do OGMO com os operadores portuários pela remuneração do trabalhador portuário avulso, decorrente do § 2º do artigo 19 da Lei nº 8.630/93, impossibilitar o reconhecimento da legitimidade do órgão gestor de mão-de-obra para figurar na ação, se não houver o concurso dos efetivos tomadores do serviço do trabalhador no pólo passivo. II - A responsabilidade solidária está expressamente prevista em lei e, conforme a disciplina do artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume e sim resulta da lei ou da vontade das partes. III Dos artigos 275 e 283 do Código Civil extrai-se que o trabalhador pode obter a satisfação de seu crédito diretamente de um ou de alguns dos devedores, remanescendo a obrigação solidária a todos os outros, se o pagamento for parcial. Também se percebe na norma de âmbito cível o direito de regresso do recorrente contra os que se beneficiaram da prestação de serviços dos trabalhadores portuários. II - Não há falar em ausência do pressuposto da legitimidade processual do OGMO, apenas porque, dada a responsabilidade solidária com os tomadores do serviço, não poderia ele, sozinho, responder pelos créditos. Precedentes da Turma e da Sétima Turma. III Recurso desprovido." (RR-1936/2003-445-02-00, Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ de 5/9/2008).

                     Dessa forma, o acórdão recorrido está em harmonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o OGMO, na qualidade de gestor da mão de obra portuária, responde solidariamente com os operadores pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores portuários avulsos que lhe prestaram serviços. Legítima, portanto, a sua inserção no polo passivo da demanda.

                     Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos invocados, bem como de divergência jurisprudencial.

                     Não conheço.

                     TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - PRESCRIÇÃO

                     CONHECIMENTO

                     O reclamado sustenta que a pretensão do autor está fulminada pela prescrição total, uma vez que o prazo de dois anos, para ajuizamento da ação trabalhista, começa a contar a partir do término de cada engajamento. Aponta violação dos artigos 5º, II, e 7º, XXIX e XXXIV, da Constituição Federal, 3º da CLT e 20 da Lei nº 8.630/93. Transcreve arestos para o confronto de teses.

                     O Tribunal Regional, em sede de recurso ordinário, analisou o tema com a seguinte fundamentação:

    "PRESCRIÇÃO

    Decidiu o Juízo de origem:

    B - Prescrição Consigna-se, a fim de resguardar o entendimento deste Juízo, que se considera, data venia, equivocada a afirmação de que 'a cada engajamento no trabalho, a cada escala de trabalho do avulso, forma-se entre o trabalhador avulso e o operador portuário uma nova relação de trabalho e cumprido o seu objeto'. Não se trata de inúmeros contratos, mas sim de uma relação jurídica continuada mantida com o OGMO, de trato sucessivo, razão pela qual enquanto os trabalhadores portuários avulsos estiverem prestando serviços intermediados pelo OGMO, independentemente do operador portuário tomador destes serviços, a prescrição é quinquenal. Contudo, houve a recente adoção da OJ 384, da SDI do c. TST, nos seguintes termos: OJ 384. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. Em face de tal posicionamento pacificado no âmbito do c. TST e ante o caráter controvertido da interpretação legal em questão, por razões de política judiciária, curva-se ao entendimento majoritário adotado, para declarar prescritas as parcelas decorrentes das prestações de serviços encerradas em data anterior a 19/03/2010.

    Insurge-se o reclamante, aduzindo: a jurisprudência majoritária é no sentido de aplicação da prescrição quinquenal aos trabalhadores avulsos, já existindo incidente de uniformização de jurisprudência nos autos 51709-2001-022-09-00-0; o trabalhador tem sua relação de trabalho com o OGMO desde sua criação através da Lei 8.630/1993, sendo o responsável pelo pagamento da remuneração, pela manutenção do registro ou cadastro, por punir o trabalhador, pela escala e pela verificação do comparecimento (artigos 18 e 19 da Lei 8.630/93, Artigos 5 e 6 da Lei 9719/98), se assemelhando à figura do empregador de trabalhadores com vínculo empregatício; a relação é de trato sucessivo; em razão da igualdade de direitos entre o avulso e aquele com vinculação empregatícia, bem como ser o OGMO o responsável pelo trabalhador DESDE A LEI 8630/93, a decisão merece ser reformada, a fim de aplicar ao autor apenas a prescrição quinquenal.

    Com razão.

    A hipótese que ora se analisa é de relação de trabalho de trato sucessivo e não contrato de trabalho com o órgão gestor de mão-de-obra instituído pela Lei nº 8.630/93, na forma de seus artigos 27 e 28. Nesses casos, aplicável apenas a prescrição quinquenal ao trabalhador avulso.

    A composição plena desta Corte já assentou posicionamento uniforme nesse sentido, por meio de decisão proferida em incidente de uniformização de jurisprudência nos autos de ROPS 51709-2001-022-09-00-0, de lavra do Exmo. Juiz Relator Sérgio Murilo Rodrigues Lemos.

    Note-se que foi cancelada a OJ 384 da C. SDI-I/TST, em sentido contrário.

    Não tendo havido rompimento da relação entre o reclamante e o Ogmo, não há que se falar em prescrição bienal.

    Diante do exposto, a única prescrição a ser declarada é a quinquenal, a contar do ajuizamento da ação.

    Reformo, para afastar a prescrição bienal e declarar prescritos os direitos exigíveis anteriormente a 19.03.2007.

    Diante tal reforma, não obstante a r. sentença tenha declarado prescritos os direitos anteriores a 19.03.2010, aplico à espécie o artigo 515, § 3º, do CPC.

    O Juízo de origem, ao analisar as questões, já consignou seu entendimento quanto ao mérito dos pedidos anteriores ao marco prescricional.

    Destaco trechos da sentença em que se evidencia a análise do período anterior a 19.03.2010:

    ... Por conseguinte, faz jus o autor ao recebimento do adicional de horas extras relativo às horas laboradas além da 6ª diária [sem destaque no original]. Não é devida a hora base, eis que esta já se encontra remunerada, havendo o autor já recebido pelos turnos dobrados, de forma simples. Situação especial, porém, é verificada a partir da vigência sentença arbitral prolatada em 30/9/2009 [sem destaque no original], a qual se destina a fixar as condições interpretativas para consideração da jornada extraordinária de trabalho. (...) Portanto, mantidos os demais parâmetros acima estabelecidos, no período posterior a 30/09/2009 são devidas horas extras além da 6ª diária apenas quando o autor laborou para o mesmo operador portuário, independentemente do fato de inexistência de requisição específica pelo operador portuário. [sem destaque no original] (...) consigna-se que o labor portuário avulso não é incompatível com a concessão efetiva de férias. Ao contrário, a disciplina do art. 2º, §§ 2º e 6º da Lei 9.719/98 é justamente no sentido de que haja recolhimento em conta separada e regulamentação da época de liberação da remuneração de férias, justamente com o fim de viabilizar o efetivo gozo. Assim, tem-se que seria de todo recomendável a implantação de sistema regulado de concessão das férias, de modo a atender o interesse dos trabalhadores em conjunto e organizadamente com a aferição das necessidades de mão de obra avulsa portuária. Essa realidade já foi solucionada a partir da sentença arbitral. Contudo, daí não decorre que, não havendo sido até então regulamentada a concessão das férias, faça jus, o autor, à sua percepção em dobro. [sem destaque no original] ...

    Assim, não se determinará o retorno dos autos à Primeira Instância.

    Ressalte-se que, deste modo o fazendo, são observados os princípios da celeridade e da economia processual, característicos do processo do trabalho." (fls. 672/676)

                     Discute-se, no caso dos autos, a prescrição a ser pronunciada com relação às pretensões do trabalhador portuário avulso.

                     A intenção do OGMO é a de ver reconhecida a prescrição bienal e, assim, consideradas prescritas as pretensões decorrentes de contratações que tenham se extinguido até o limite de dois anos antes da propositura da ação.

                     No entanto, não há como dar guarida a tal pretensão.

                     Com efeito, o Pleno deste Tribunal, mediante Resolução nº 186/2012, cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, a qual estabelecia a aplicação, ao avulso, da prescrição bienal, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço.

                     Com isso, o entendimento desta Corte se firmou do sentido de que, nas hipóteses de trabalhador avulso, o marco prescricional bienal ocorre com o término da relação de trabalho, o que acontece a partir da extinção do respectivo registro junto ao OGMO.

                     Se não houve o cancelamento do referido registro, há de se aplicar a prescrição quinquenal, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal.

                     Nesse sentido, citem-se, entre outros, os julgados desta Corte Superior:

    "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXISTÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ACERCA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. A prescrição bienal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF tem aplicação ao trabalhador avulso somente quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão Gestor de Mão de Obra. Caso contrário, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e OGMO. Essa já era a interpretação que esta c. Corte vinha conferindo ao art. 27, §3º, da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos), antes mesmo do advento da Lei 12.815/13, que, pelo seu art. 37, §4º, apenas confirmou o posicionamento em questão, ao prever de modo expresso que 'as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra'. No caso concreto, não há notícia no v. acórdão regional sobre o descredenciamento do trabalhador perante o OGMO, razão pela qual não tem aplicação a prescrição bienal, mas apenas a quinquenal. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-65500-90.2009.5.04.0121, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 06/05/2016);

    "EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. OGMO. TRABALHADOR AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. CANCELAMENTO DA OJ-SBDI1-384. A jurisprudência desta Corte tinha consolidado o entendimento de que 'é aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço' (Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1). Todavia, a orientação jurisprudencial referenciada foi cancelada em Sessão do Tribunal Pleno de 25/9/2012 (Resolução nº 186/2012). Nesse contexto, considerando a igualdade de direitos entre o empregado com vínculo permanente e o trabalhador avulso, garantida pela Constituição Federal/88 (art. 7º, XXXIV), a prescrição a ser considerada, no curso do período em que o avulso presta serviços vinculados ao OGMO, é de cinco anos, assim como, interrompido o seu registro ou a prestação de serviços ao órgão gestor, tem o trabalhador avulso o prazo de dois anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. Precedentes. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido." (E-RR-151300-86.2009.5.04.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 01/07/2016);

    "RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. 1. A eg. Segunda Turma proferiu acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, ao não conhecer do recurso de revista no tocante ao marco inicial da prescrição bienal, com amparo no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST, sob o fundamento de que, enquanto o trabalhador avulso estiver apto para nova escalação, não há solução de continuidade na relação de trabalho portuário, iniciando o prazo prescricional somente quando ocorrer a extinção do registro no órgão gestor de mão de obra. 2. Nesse contexto, os embargos se afiguram incabíveis, nos termos do art. 894, § 2º, da CLT, considerada a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Recurso de embargos de que não se conhece." (E-RR-1029-83.2010.5.02.0445, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 29/07/2016);

    "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. EMBARGOS DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSODO ORGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada 'Semana do TST', no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece, agora, o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual os trabalhadores permanecem ligados de forma direta, sucessiva e contínua) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está ofendendo o preceito do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815/2013, de 5/6/2013, na qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu art. 37, § 4º, dispõe-se que 'as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra'. Nesse contexto, está expressamente reconhecido na atual legislação que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Registre-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão gestor de mão de obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO(E-RR-65500-90.2009.5.04.0121, Relator Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/04/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016). No caso ora em exame, ante a ausência de cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em pronúncia da prescrição bienal, conforme pretende o reclamado. Embargos não conhecidos." (E-RR-113900-69.2008.5.04.0122, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 05/08/2016);

    "RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO. AVULSO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. Em face do cancelamento da Orientação Jurisprudencial n° 384 da SBDI-1 do TST (Res. 186/2012), e em observância ao princípio que assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXXIV, da CF), a jurisprudência desta Corte Superior vem firmando o entendimento de que é aplicável a prescrição quinquenal prevista no art. 7°, XXIX, da Constituição Federal ao trabalhador portuário avulso, até o limite de dois anos da extinção da inscrição no cadastro ou no registro. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece." (RR-77-18.2011.5.04.0121, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 11/3/2016);

    "ANÁLISE CONJUNTA DA MATÉRIA VEICULADA NOS RECURSOS DE REVISTA DO OGMO E DA INTERMARÍTIMA TERMINAIS LTDA. 'PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. Tratando-se de demanda envolvendo trabalhador avulso, a contagem do prazo prescricional bienal só poderia se iniciar com o rompimento da relação jurídica existente entre este e o órgão de gestão de mão de obra, o qual ocorre a partir da extinção do seu registro. Se não rompido o registro do trabalhador portuário avulso com órgão de gestão de mão de obra ou se não comprovado esse rompimento, é de se aplicar o prazo quinquenal. Recurso de revista não conhecido." (ARR-119600-70.2006.5.05.0121, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 8/4/2016);

    "PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. PORTUÁRIO. CANCELAMENTO DA OJ-SBDI1-384. Recurso calcado em violação de artigos da Constituição Federal e em divergência jurisprudencial. A jurisprudência desta Corte tinha consolidado o entendimento de que 'é aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço' (Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1). Todavia, a orientação jurisprudencial referenciada foi cancelada em Sessão do Tribunal Pleno de 25/9/2012 (Resolução nº 186/2012). Considerando a igualdade de direitos entre o empregado com vínculo permanente e o trabalhador avulso, garantida pela Constituição Federal/88 (art. 7º, XXXIV), a prescrição a ser considerada, no curso do período em que o avulso presta serviços vinculado ao OGMO, é de cinco anos, assim como, interrompido o seu registro ou a prestação de serviços ao órgão gestor, tem o trabalhador avulso o prazo de dois anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.[...]" (ARR-855-16.2012.5.09.0411, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 1º/4/2016);

    "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. O entendimento que atualmente prevalece no âmbito desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição bienal somente terá incidência no caso de extinção da inscrição no cadastro e do registro do trabalhador portuário junto ao órgão gestor de mão de obra, na forma do artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93, mesmo no caso de aposentadoria por invalidez pelo INSS. Não merece reparos a decisão. Agravo não provido." (Ag-AIRR-87-96.2010.5.04.0121, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, 5ª Turma, DEJT de 26/2/2016);

    "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 PELO 1º RECLAMADO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INEXISTÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ACERCA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. A prescrição bienal a que alude o art. 7º, XXIX, da CF tem aplicação ao trabalhador avulso somente quando houver o descredenciamento do trabalhador do órgão Gestor de Mão de Obra. Em caso contrário, permanece a aplicação da prescrição quinquenal, em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e OGMO. Essa já era a interpretação que esta c. Corte vinha conferindo ao art. 27, §3º, da Lei 8.630/93 (Lei dos Portos), antes mesmo do advento da Lei 12.815/13, que, pelo seu art. 37, §4º, apenas confirmou o posicionamento em questão, ao prever de modo expresso que 'as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra'. No caso concreto, não há notícia no v. acórdão regional sobre o descredenciamento do trabalhador perante o OGMO, razão pela qual não tem aplicação a prescrição bienal, mas apenas a quinquenal. Recurso de revista conhecido e não provido. [...]" (RR-1967-05.2013.5.12.0022, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de 1º/4/2016);

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. Esta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial 384 da SBDI-1/TST, firmando a jurisprudência no sentido de que a prescrição bienal somente terá incidência a partir do cancelamento do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra. In casu, a pretensão do Reclamante está realmente prescrita, uma vez que o cancelamento do registro junto ao OGMO ocorreu em 06/10/2009 e a presente demanda foi ajuizada apenas em 19/04/2012. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-465-57.2012.5.01.0059, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 11/3/2016);

    "I - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS - ANÁLISE CONJUNTA (MATÉRIAS COMUNS) - PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. CANCELAMENTO DA OJ 384 DA SBDI-1 DO TST. Desde o cancelamento da OJ 384 da SBDI-1 do TST, considerando a unicidade contratual emergente da relação jurídica mantida entre o trabalhador portuário avulso e o órgão gestor de mão de obra, prevalece nesta Corte o entendimento de que o prazo de prescrição bienal somente incide a partir da data do cancelamento da inscrição no cadastro ou registro do trabalhador portuário junto ao OGMO, na forma do artigo 27, § 3º, da Lei nº 8.630/93. Inexistindo notícia nos autos neste sentido, incidente a prescrição quinquenal. Recurso de Revista não conhecido." (RR-54200-45.2007.5.02.0255, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 8/4/2016).

                     Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos invocados, bem como de divergência jurisprudencial.

                     Não conheço.

                     HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E 36ª SEMANAL

                     CONHECIMENTO

                     O reclamado sustenta que o regime de 6x11 deve ser respeitado, pois foi estipulado por meio de norma coletiva válida, chancelada por sentença arbitral. Alega que é permitido o labor em mais de um turno por dia e que o autor não se desincumbiu do seu ônus de provar fazer jus às horas extras. Aponta violação dos artigos 5°, XXXVI, 7°, XXVI e XXXIV, 8°, I, III e VI, e 114, §§ 1° e 2°, da Constituição Federal; 818 da CLT; 333, I, do CPC/73; 29 da Lei n° 8.630/93 (atual artigo 43 da Lei n° 12.815/13); 7º e 8º da Lei n° 9.719/98; e 2°, 18 e 31 da Lei n° 9.307/96. Transcreve arestos para o confronto de teses.

                     O Tribunal Regional, em sede de recurso ordinário, analisou o tema com a seguinte fundamentação:

    "HORAS EXTRAS - HORAS MAIS ADICIONAL - LIMITAÇÃO AO MESMO OPERADOR (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DO AUTOR)

    Constou da sentença:

    C - Jornada de trabalho C. 1. Adicional de horas extras Aduz o autor que laborava para além da 6ª hora diária. Assevera que sua jornada era das 7h às 13h; das 13h às 19h; das 19h à 1h e da 1h às 7h, configurando, assim, labor em turnos ininterruptos de revezamento, devendo ser consideradas como extras as horas trabalhadas as excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal, com adicional de 50%. A defesa, por sua vez, alega que o autor não comprovou o preenchimento dos requisitos para a caracterização do trabalho extraordinário, previstos na convenção coletiva de trabalho 2009/2011 e na sentença arbitral. Sustenta, também, que o labor em mais de um turno de trabalho por dia dependia apenas da vontade do autor e não do arbítrio do OGMO ou dos operadores, motivo pelo qual tal labor 'não pode ser considerado como jornada de trabalho'. Analisa-se. A jornada de trabalho do autor está incontroversa nos documentos juntados com a defesa. Analisando aqueles documentos, o autor indica, na réplica, a realização de sobrejornada. De fato, da análise dos 'extratos mensais-TPAs', constata-se que em diversas oportunidades o autor realizava jornada de 12h ou mais, acumulando diversos turnos sucessivos. A alegação de que 'o labor em mais de um turno não pode ser considerado como jornada de trabalho', por ser voluntário o engajamento à chamada, não encontra qualquer respaldo no sistema legal. Uma vez engajado, o trabalhador está jungido ao cumprimento do turno. O fato de que o réu permitia o engajamento em jornadas sucessivas, elidindo a obrigação de observância do intervalo de 11h, em descumprimento frontal ao disposto no art. 8º da Lei 9.719/98, não o exime, agora, das consequências pela sobrejornada realizada, para a qual concorreu. É ao réu a quem compete manter e organizar a escalação, na forma do art. 5º da Lei 9.719/98, sendo, portanto, sua a responsabilidade pela escalação de trabalhador de forma continuativa. Desta forma, tem-se que, uma vez reconhecido pela Constituição Federal, art. 7º, XXXIV, que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente, não se lhes pode retirar, ainda que fosse por lei ou norma coletiva, o direito à limitação da jornada máxima diária a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, nos termos do art. 7º, XIII, da CF e à percepção da remuneração das horas excedentes a tais limites com o adicional mínimo de 50%, na forma do inciso XVI do mesmo artigo da Constituição. Aliás, acerca da renúncia de direitos pela via de convenções ou acordos coletivos de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho recentemente decidiu que: 'O reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, previsto no artigo 7º, XXVI, da Constituição, não autoriza que através destes instrumentos seja promovida a simples supressão de direitos e garantias legalmente assegurados' (AIRR - 397/2005-271-06-40.8, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula). Assim, os acordos coletivos da categoria, embora não tenham disciplinado especificamente a matéria, sequer poderiam excluir o direito ao adicional de horas extras. Na hipótese, porém, pelos mesmos fundamentos, deve-se considerar que o limite de jornada diário é de 6h, haja vista que, conforme se infere dos extratos mensais e como é da natureza do trabalho avulso, havia o labor em regime de turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do art. 7º, XIV, da CF, dada a constante alternância do labor ao longo das 24h do dia, variando entre os turnos das 7h às 13h, das 13h às 19h, das 19h à 1h e da 1h às 7h, além do que havia as dobras de turno. Da mesma forma, os próprios instrumentos normativos fixaram a jornada de trabalho em 6h diárias. Por conseguinte, faz jus o autor ao recebimento do adicional de horas extras relativo às horas laboradas além da 6ª diária. Não é devida a hora base, eis que esta já se encontra remunerada, havendo o autor já recebido pelos turnos dobrados, de forma simples. Situação especial, porém, é verificada a partir da vigência sentença arbitral prolatada em 30/9/2009, a qual se destina a fixar as condições interpretativas para consideração da jornada extraordinária de trabalho. Alguns aspectos devem, aqui, ser tomados em consideração. O primeiro, é que a sentença arbitral decorre de compromisso arbitral celebrado entre o sindicato profissional e o sindicato patronal para dirimir os conflitos correntes a respeito de 'horas extras, férias, adicional de risco/insalubridade dos trabalhadores avulsos de Paranaguá', atribuindo ao árbitro 'julgar de maneira declaratória, de acordo com a legislação brasileira, a aplicabilidade, a oportunidade e o limite dos direitos sobre os temas conflituosos relacionados acima'. Ainda, estabeleceram as partes que, 'o árbitro julgará de acordo com a legislação brasileira (art. 11, II e IV, idem)'. Deve-se, ainda, considerar que, conforme inclusive ressaltado na longa peça de defesa, a arbitragem abrange apenas conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, na forma do art. 1º da Lei 9.307/96. Portanto, apenas cabe a solução arbitral acerca daqueles direitos sobre os quais as próprias partes poderiam dispor. Vale citar a lição de Maurício Godinho Delgado, a respeito: '...a Lei de Arbitragem dispõe que o instituto se aplica à regulação de direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, Lei n. 9.307, de 1996) - o que cria certa dificuldade de inserção neste restrito grupo, dos direitos juslaborativos, principalmente quando considerados no plano das relações bilaterais do contrato empregatício. É que vigora, no Direito do Trabalho, especialmente em seu segmento jusindividual, o princípio da indisponibilidade de direitos, que imanta de invalidade qualquer renúncia ou mesmo transação lesiva operada pelo empregado ao longo do contrato. A fórmula arbitral, que pode levar a uma considerável redução ou supressão de direitos, teria força para esterilizar, ou mesmo atenuar, semelhante princípio básico do ramo justrabalhista especializado? Em princípio, parece-nos que a resposta é negativa. As fórmulas de solução de conflitos, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, submetem-se, é claro, aos princípios nucleares desse segmento especial do Direito, sob pena de a mesma ordem jurídica ter criado mecanismo de invalidação de todo um estuário jurídico-cultural tido como fundamental por ela mesma. Nessa linha, é desnecessário relembrar a absoluta prevalência que a Carta Magna confere à pessoa humana, à sua dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta preponderância deste no quadro de valores, princípios e regras imantados pela mesma Constituição.' Veja-se, também a jurisprudência que se consolida nesse sentido, no âmbito do c. TST: RECURSO DE REVISTA. COISA JULGADA. INCOMPATIBILIDADE DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM COM O DIREITO DO TRABALHO. INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS E PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. No direito do trabalho não há como se entender compatível arbitragem, pela inserção no contrato de trabalho da cláusula compromissória, ou pelo compromisso arbitral posterior ao fim da relação contratual, com o fim de solucionar o conflito decorrente da relação de emprego, visto que a essência do instituto é a disponibilidade dos direitos que as partes pretendem submeter, conforme art. 1º da Lei da Arbitragem. Ainda que se recepcione, em diversos ramos do direito, a arbitragem como solução de conflitos que acaba por desafogar o judiciário, é preciso enfrentar que o ato de vontade do empregado não é concreto na sua plenitude, no momento da admissão na empresa, em face da subordinação ínsita ao contrato de trabalho e à hipossuficiência do empregado, a inviabilizar que se reconheça validade à sentença arbitral como óbice ao ajuizamento de ação trabalhista, porque incompatível com os princípios que regem o direito do trabalho. Isso porque à irrenunciabilidade e à indisponibilidade está adstrita ao conteúdo do contrato de trabalho em razão do princípio fundamental a ser protegido, - o trabalho-, e as parcelas de natureza alimentar dele decorrentes, por consequência. Para submeter o conflito trabalhista ao juízo arbitral necessário seria relevar todos os princípios que regem esse ramo do direito, em especial a hipossuficiência, presumida em face da relação contratual em que se coloca o empregado, como a parte mais fraca, a indisponibilidade das verbas decorrentes do trabalho, a sua natureza alimentar e, em especial, a impossibilidade da manifestação volitiva plena, própria do processo arbitral. Recurso de revista conhecido e provido para afastar a coisa julgada e determinar o retorno dos autos ao eg. TRT para o julgamento da pretensão, como entender de direito. (TST, RR 2253/2003-009-05-00.9, 6ª Turma, Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado no DJ de 15/05/2009) No que se refere às relações coletivas de trabalho, é certa a possibilidade de solução de conflitos mediante arbitragem, a que se refere o art. 114, § 2º, da CRFB. Tal, porém, não alarga os poderes da decisão arbitral para além do que poderiam os próprios sindicatos convenentes do compromisso arbitral, em convenção coletiva, eis que estão jungidos aos limites postos pelo sistema jurídico em geral, como também não permite a disposição, mediante sentença arbitral, de direitos indisponíveis. Daí decorrem as seguintes características da sentença arbitral de que tratam os autos: 1) Cabe-lhe a tarefa de estabelecer as condições interpretativas da legislação vigente aplicável à matéria (arbitragem de direito), mas não lhe cabe afrontar ou afastar a aplicação da legislação vigente, devendo ater-se ao domínio de razoável controvérsia sobre a sua aplicação. 2) Sendo a sentença arbitral produto de compromisso firmado pelos sindicatos profissional e patronal, voltada a dirimir, de forma declaratória, as condições gerais relativas aos temas incumbidos ao árbitro e não de decisão arbitral a que se comprometeu o próprio trabalhador diretamente, para dirimir situação singular e concreta, a sentença arbitral ocupa o mesmo lugar normativo da convenção coletiva, não consistindo em solução de caso concreto, mas apenas fixando critérios interpretativos gerais, criando, nas palavras de Delgado, 'dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatórios no âmbito das respectivas bases coletivas representadas'. 3) Ocupando o espaço normativo da convenção coletiva ou de ato de interpretação jurídica em abstrato obrigatório no âmbito de representação dos convenentes, a sentença arbitral coletiva de direito, em questão, está sujeita aos mesmos limites de controle jurisdicional que a própria convenção coletiva estaria, não lhe sendo dado dispor sobre direitos individuais que os próprios sindicatos signatários do compromisso arbitral poderiam dispor. Caso contrário, não só se violaria o art. 1º da Lei da Arbitragem, como se atribuiria aos sindicatos delegar a um terceiro um poder de disposição que eles próprios não possuem. 4) Por estipular dispositivos jurídico-interpretativos abstratos e não uma solução de caso concreto, a sentença normativa em questão não induz em coisa julgada, cabendo ser apreciada como fonte formal de direito material a ser aplicado à espécie, observados os limites acima estabelecidos. Fixados estes parâmetros, passa-se a apreciar os pedidos de horas extras relativos ao período posterior a 30/09/2009. Considera-se razoável a interpretação no sentido de que somente se considerará como jornada extraordinária aquela que resultar em excesso à jornada de 6h diárias para o mesmo tomador de serviços, na forma estabelecida na sentença arbitral, critério que se adota, a partir de então. Contudo, não se pode ter como legalmente aceitável a condição pretendida no sentido de que somente será hora extraordinária, ainda, se houver expressa requisição, pelo operador, de que se trate do mesmo trabalhador. Isso porque a sistemática da distribuição do trabalho nas fainas não se submete à vontade do operador quanto a um trabalhador avulso específico, mas às escalas elaboradas pelo réu. A requisição, pelo operador, de um trabalhador específico viola o rodízio impessoal e igualitário a que deve se submeter a escalação do trabalho avulso, e cuja saudável introdução está na origem dos conflitos que a partir daí se deflagraram. Condicionar o direito a horas extras a uma exigência inválida seria obrar para além do permitido pelo sistema jurídico, extrapolando-se os limites postos pelo compromisso arbitral e pela própria Lei da Arbitragem. Além disso, se trata de condição irrazoável, que esvaziaria inteiramente o direito à percepção de horas extras, pois, como o próprio réu comprova nos autos, nunca há requisição específica de trabalhador para as fainas, pois a escala deve ser rodiziária. Assim, tal requisito colide frontalmente com o disposto no art. 58 da CLT e no art. 7º, XIII, da CF. Portanto, mantidos os demais parâmetros acima estabelecidos, no período posterior a 30/09/2009 são devidas horas extras além da 6ª diária apenas quando o autor laborou para o mesmo operador portuário, independentemente do fato de inexistência de requisição específica pelo operador portuário. O adicional deve incidir sobre o valor-hora específico de cada turno trabalhado, eis que são diferenciados os valores, não se tratando, aí, de utilização do divisor 180, que se refere à remuneração mensal. Desta forma, já estarão considerados os acréscimos convencionais. O adicional de insalubridade compõe a base de cálculo das horas extras e do adicional noturno. Defere-se, obedecidos os critérios supra fixados, o recebimento do adicional de horas extras de 50% sobre as horas laboradas além da sexta diária, sendo de 66% para as horas laboradas em domingos (CCT 2009/2011) e 100% para as laboradas em feriados. Dada a habitualidade deferem-se os reflexos em repousos semanais e feriados (o percentual de 18,18%, estipulado pelas CCT's remunera os repousos semanais, mas deixa de lado a remuneração dos feriados, em violação do art. 1º da Lei 605/49) e, com estes, em férias com um terço, natalinas e FGTS (8%, a ser depositado). Limita-se a condenação até a data da audiência inicial de fl. 541, quando oferecida a contestação e formado o contraditório. Dependendo da efetiva realização de horas extras, entende-se que a condenação não pode ir além, eis que, caso contrário, implicaria em sentença condicional, o que é vedado pela lei. Considera-se jornada diária aquela realizada a partir do início do primeiro turno de trabalho, quando em turnos continuados ou quando em turnos intercalados, a jornada daqueles iniciados dentro das 24h do mesmo dia. Não há razão, data venia, para se considerar como jornada diária, no período delimitado, apenas aquela prestada para o mesmo operador. Mesmo quando trabalha em duas fainas seguidas para igual operador, isso é mera coincidência de ter sido duas vezes sorteado pela escala eletrônica para o mesmo navio ou navios distintos do mesmo operador. A proteção à jornada de trabalho, estendida aos avulsos pela Constituição, se prende à jornada realizada pelo trabalhador, pois é o seu desgaste psicossomático o objeto jurídico de proteção. Não está menos ou mais desgastado por trabalhar para dois tomadores no mesmo dia ou em navios distintos do mesmo operador ou para operadores integrantes do mesmo grupo. É o seu trabalho pessoal e sua condição de pessoa corporal, com necessidades a serem respeitadas pela organização do trabalho, razão de ser da legislação do trabalho, que delimita a sua jornada.

    Recorrem ambas as partes.

    Insurge-se o reclamado, alegando: em decorrência das peculiaridades das atividades desenvolvidas, os trabalhadores portuários avulsos determinam quando e onde vão prestar serviços; o autor trabalhava em mais de um turno de trabalho apenas se quisesse; o trabalho em mais de um turno no mesmo dia depende exclusivamente do interesse dele, que se 'engajava' e participava das escalas de trabalho; tal fato foi confirmado em depoimento do reclamante na RT 1008/2011, em trâmite perante a 2ª Vara do Trabalho de Paranaguá, a saber: '04)- que se habilita nos turnos de livre e espontânea vontade'; a escalação não é compulsória para nenhum turno de trabalho; o dever do OGMO em zelar pela saúde do trabalhador não exclui o interesse pessoal do trabalhador em tal cuidado; para o OGMO não importa quem sejam os trabalhadores habilitados; o labor em mais de um turno ocorre apenas no interesse do trabalhador; deve ser analisada a realizada vivida pelos trabalhadores avulsos, que é pública e notória; muitas vezes o OGMO não tem sequer como prever com antecedência se o trabalhador irá concorrer a nova escala de seis horas no mesmo dia; não deve prevalecer o frágil fundamento da r. sentença quanto à responsabilidade da Recorrente em impedir que o trabalhador se engaje em escalas seguidas, com a consequente condenação em horas extras; a Lei 8.630/1990, a qual regula as relações do trabalhador portuário avulso, não assegura aos TPAs o direito a horas extraordinárias; o regramento dos artigos da CLT destina-se ao empregado/empregador e ao horário de trabalho, não admitindo sequer aplicação subsidiária ao avulso; o fato do TPA ter prestado serviço para o mesmo operador portuário não altera a situação, pois continua a existir liberalidade por parte dos trabalhadores portuários avulsos, os quais optam por realizar a dobra de turno para o mesmo operador portuário com escopo de obter maior remuneração; há Convenção Coletiva celebrada entre as partes, a qual estabelece que as horas extras são devidas aos TPA's apenas quando houver solicitação do operador portuário.

    Requer a reforma da sentença a fim de que seja julgado improcedente o pedido referente ao pagamento das horas extraordinárias e reflexos.

    Não se conforma o reclamante. Alega, em síntese, que: realizava suas jornadas em diversos turnos de trabalho (7h às 13h, 13h às 19h, 19h às 1h e 1h às 7h), configurando turno ininterrupto de revezamento; diversas sobrejornadas foram realizadas; em algumas 'fainas', devido ao mau tempo, embora não existisse efetivo trabalho, o trabalhador ficava à disposição e dentro do porto organizado; o tempo à disposição é computado na jornada, conforme artigo 4º da CLT, sendo que se caso o trabalhador se ausentasse do porto, teria a respectiva punição, conforme declaração do próprio preposto e com previsão nos artigos 5º e 6º da Lei 9719/98.

    Requer a condenação do réu ao pagamento de horas extras excedentes da sexta diária e trigésima sexta semanal, acrescidos dos respectivos reflexos conforme inicial, ou seja, hora + adicional, independente do operador portuário e de sentença arbitral.

    Analiso.

    No caso sob análise, discutem-se as verbas exigíveis posteriormente a 19.03.2007 até a data da audiência de fl. 541 (30.07.2012), conforme estipulado em sentença.

    Encontram-se nos autos as CCTs com validade a partir de 10.03.2009 e 'contratos coletivos de multifuncionalidade', além de diversos ACTs firmados com operadores portuários (fls. 254-540).

    Note-se que não foi trazido aos autos qualquer documento relativo à mencionada sentença arbitral com validade a partir de 30.09.2009.

    Há, ainda, documentos detalhando os trabalhos realizados por data de operação (fls. 166-187) os quais demonstram que o reclamante frequentemente dobrava de turno, a exemplo do dia 02.11.2011, quando o autor laborou de 01h00 às 07h00 e das 07h às 13h.

    Os documentos demonstram, ainda, que a jornada do autor era de 6 horas, variando os turnos (das 13h00 às 19h00, das 07h00 às 13h00, das 01h00 às 07h00, das 19h00 às 01h00, etc.).

    O labor em turnos de revezamento foi reconhecido em sentença, que fixou como jornada normal 6 horas diárias e 36 semanais, e deferiu os reflexos como postulado na inicial, não tendo o autor interesse em recorrer, no particular.

    Como já citado, restou comprovado o labor por mais de seis horas, com a chamada dobra de turno. A respeito da controvérsia quanto à jornada que deveria ser cumprida, adoto, como razões de decidir, os fundamentos exarados no precedente abaixo, desta Turma (TRT 9ª Região. RO 01628-2009-411-09-00-6. Ac. 8347/2010. Rel. Des. Altino Pedrozo dos Santos. DJPr. 23-11-2010):

    Não prospera o argumento de que o reclamante somente trabalhava em mais de um turno por sua livre iniciativa, ante a expressa imposição legal atribuindo ao OGMO a responsabilidade de estabelecer as escalas e verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária, assim como observar o cumprimento das normas concernentes à saúde e segurança do trabalho portuário (arts. 5º, 6º e 9º, respectivamente, da Lei 9.719/98). Portanto, ainda que a opção de se habilitar ou não para o trabalho caiba ao avulso, em contrapartida, cabe ao OGMO não permitir o labor em jornada suplementar, sob pena de ter que arcar com o pagamento do respectivo adicional. Nem se alegue que o reclamante estava enquadrado na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT. Do conjunto fático-probatório emerge que havia compatibilidade entre as atividades desenvolvidas pelos avulsos e o controle de horário, mormente considerando que, por imposição legal, 'Cabe ao operador portuário e ao órgão gestor de mão-de-obra verificar a presença, no local de trabalho, dos trabalhadores constantes da escala diária' (artigo 6º da Lei 9.719/1998). De outro ângulo, os ACT's anexados aos autos limitam a seis horas a jornada do trabalhador portuário avulso, consoante segue abaixo: 'Cláusula 13ª - JORNADA. A jornada de trabalho será em turnos de 06 (seis) horas. (...). Os turnos de trabalho serão: a) das 07:00 às 13:00 horas; b) das 13:00 às 19:00 horas; c) das 19:00 à 01:00 hora e; d) da 01:00 às 07:00 horas.' Como se percebe, há previsão inequívoca de sujeição a jornada de seis horas nos instrumentos coletivos, de modo que a jornada do reclamante é, efetivamente, de seis horas. A se entender de maneira diversa, não teria sentido utilização do vocábulo 'jornada' pela referida cláusula. Desse modo, a adoção do sistema de jornada de 6 (seis) horas de trabalho por 11 (onze) de descanso (6x11) não afasta o direito à percepção do adicional relativo ao labor suplementar, quando extrapolada a jornada máxima prevista nos instrumentos coletivos, não cabendo falar em violação ao disposto no artigo 7º, XXVI, da CF. Ainda que assim não fosse, o reclamante faz jus à jornada diária de apenas seis horas em razão de laborar em turnos ininterruptos de revezamento. Essencial para caracterização do trabalho em turnos de revezamento é a alternância de horários de trabalho, com os evidentes desgastes para o trabalhador. Esse é o aspecto fundamental para caracterização do revezamento, na forma do disposto no inciso XIV do artigo 7º da CF. A jornada especial a que alude o referido dispositivo constitucional é garantia conferida ao trabalhador em face da situação adversa em que presta serviços diariamente, com alternância contínua dos horários praticados. Portanto, ao garantir o direito à jornada reduzida de seis horas no referido regime, o legislador constituinte visou proteger o trabalhador submetido ao labor que contraria seu relógio biológico, sem permitir-lhe a adaptação a ritmos cadenciais estáveis. Da análise dos extratos mensais anexados aos autos é patente que, no presente caso, o reclamante laborava em regime de turnos de revezamento, pois ora trabalhava durante o dia (7h às 13h e/ou das 13h às 19h), ora durante a noite (19h à 1h e/ou da 1h às 7h), com freqüente alternância de horários, inclusive dentro da mesma semana. O reclamante sujeitou-se, pois, a reiteradas alterações de jornada, em prejuízo de sua saúde, o que atrai a incidência do inciso XIV do artigo 7º da Constituição da República, ante a isonomia prevista no inciso XXXIV do mesmo artigo. Ressalte-se que as peculiaridades relativas ao labor portuário, enumeradas pelos reclamados, não têm o condão de afastar a aplicação dos precitados comandos constitucionais. Deve se destacar, também, que a disposição contida no inciso XVI do artigo 7º da CF, assegurando a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal, é aplicável não só para os trabalhadores com vínculo empregatício permanente, mas também para os avulsos (CF, art. 7º, inciso XXXIV). A extrapolação dos turnos gera o direito às horas extraordinárias. O tema já se encontra pacificado na doutrina e na jurisprudência, conforme assinala a diretriz sufragada no item II da Orientação Jurisprudencial nº 60 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do colendo TST, in verbis: 'II - Para o cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários, observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade. (ex-OJ nº 61 da SBDI-1 - inserida em 14.03.94)'. Para corroborar a tese até aqui exposta, pede-se vênia para transcrever trechos da decisão proferida pelo Egrégio Tribunal do Trabalho da 2ª Região, em situação idêntica, nos autos TRT-SP-RO N.º 01366-2005-441-02-00-6, cujos fundamentos também são adotados como razões de decidir: 'De um lado, temos a certeza da isonomia, à vista da clareza da disposição constitucional. De outro, também a certeza de que essa isonomia não é - nem poderia ser - absoluta. Há direitos que, de fato, são inerentes, indissociáveis e exclusivos da condição de empregado, direitos que, pela própria lógica, não se estendem aos avulsos. É bem lembrado, nesse passo, o exemplo citado pela MM. Juíza sentenciante, qual seja, o aviso prévio. Mas também, a par dos direitos previdenciários, há direitos que se projetam, de forma indiscutível, para os avulsos: remuneração do repouso semanal, férias, 13º salário, adicional noturno e Fundo de Garantia. Dentre outros. Leia-se, aliás, a Convenção Coletiva de Trabalho trazida aos autos pelo réu, a fls. 39/45. A questão é: o avulso não tem direito de receber, como extras, as horas trabalhadas além do limite da duração da jornada diária? A Constituição Federal, no art. 7º, inciso XIII, assegura aos trabalhadores 'duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho'. E no inciso XVI, 'remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal'. Essa garantia, pergunto, é exclusiva do trabalhador empregado? É um direito incompatível com a condição de avulso? É direito que só pode ter lugar, pela lógica e pela natureza mesma das coisas, no contexto de uma relação de emprego? A meu ver, não. Todas as normas - e dentre elas se inclui, obviamente, a própria Constituição Federal - que dispõem sobre duração do trabalho têm em mira a preservação da saúde do trabalhador, assim como evitar a exploração do trabalho humano. O assunto, aliás, nem pede muito discurso. A limitação da duração do trabalho, a sua origem, as conquistas históricas, tudo isso é tema reincidente, sabido e consabido. Então, por qual razão, pergunto de novo, o trabalhador avulso estaria excluído desse sistema de proteção no tocante à duração do trabalho? Evidente que seria preciso uma razão muito poderosa para se excluir o avulso dessa proteção, na medida em que diz respeito à sua condição de ser humano. A CLT exclui desse sistema alguns trabalhadores em função de situações muito peculiares e muito excepcionais. Mas a lei, nesse aspecto, não se confronta com a garantia constitucional, pois leva em conta a realidade particular de situações em que não é conveniente nem necessária, senão, ao contrário, contraproducente e contra a própria idéia de proteção, a limitação da duração do trabalho. No caso, porém, não vejo essa excepcionalidade nem circunstâncias de tal forma especiais que possam justificar a exceção. Não diz nada o fato de se tratar de trabalhador avulso, que presta serviços para várias empresas sem vinculação a qualquer uma delas ou mesmo ao órgão de administração da mão-de-obra. Isso, por si só, não significa que se possa sujeitar o avulso a jornadas excessivas, sem que se observem os limites da duração do trabalho e a contraprestação adicional prevista na Constituição. Nisso, portanto, o trabalhador avulso em nada é diferente dos trabalhadores empregados, nem para mais, nem para menos.' (TRT 2ª R. - RO 01366-2005-441-02-00 - (20060516539) - 11ª T. - Rel. p/o Ac. Juiz Eduardo de Azevedo Silva - DOESP 28.07.2006. Original com itálicos) O fato de o segundo turno de trabalho no mesmo dia ser prestado em favor de um tomador de serviço (operador portuário) diferente do primeiro, não desnatura a característica do labor extraordinário, tampouco exclui do reclamante o direito de receber o respectivo adicional por essas horas suplementares. Ainda que os instrumentos coletivos autorizem a dobra de turno em algumas situações excepcionais, tal fato não pode retirar do trabalhador avulso o direito a receber horas extraordinárias, ou seja, receber uma remuneração maior pelo segundo turno trabalhado no mesmo dia, considerando que tem sua jornada diária limitada a 6 (seis) horas. Logo, não há falar em violação ao disposto nos artigos 7º, inciso XXVI, 8º, incisos I, III e VI, da CF; 29 da Lei 8.630/1993 e 8º da Lei 9.719/1998. Por derradeiro, não há como se acolher a tese de que a prática denominada 'quarteio' afasta o direito aos intervalos intrajornada ou interjornadas, tampouco implica na redução da jornada de trabalho para fins de apuração de horas extraordinárias, seja porque não há nos autos prova robusta de que o reclamante participava da mencionada prática, seja porque tal procedimento não ocorria em todos os carregamentos, seja porque, ainda que eventualmente fosse participante da divisão do trabalho, o trabalhador mantinha-se à disposição do operador portuário durante todo o turno. De qualquer modo, será feita uma análise mais detalhada acerca do assunto mais adiante. Diante do exposto, e considerando que os extratos mensais, juntados com a defesa, demonstram a realização de sobrejornada em diversas oportunidades, faz jus o reclamante ao pagamento do adicional de horas extraordinárias no que tange às laboradas além da 6ª (sexta) diária, nos termos fixados pelo MM. Juízo a quo. Quanto à base de cálculo, independentemente do valor fixado nas normas coletivas da categoria, partilho do mesmo entendimento exposto na sentença no sentido de que o adicional deve incidir sobre o valor-hora específico de cada turno trabalhado, pois mais se amolda à idéia de reparação integral da lesão. Não é justo que o adicional seja calculado com base em um valor inferior ao que efetivamente o reclamante recebeu naquela jornada suplementar específica. Nego provimento. Estando os fundamentos da sentença em consonância com o entendimento desta Turma, não há motivos para a reforma. Destaco, por fim, que quanto aos turnos de revezamento do avulso, esta Turma tem Orientação Jurisprudencial (OJ 88, IV).

    Tem razão o reclamante quando pretende o pagamento de horas extras excedentes da 6ª diária, independentemente do operador portuário e da sentença arbitral.

    Em primeiro lugar, não tendo sido colacionada aos autos a sentença arbitral, não pode ser considerada para limitar os direitos do autor.

    Note-se que o réu alega que consta de norma coletiva a previsão de que apenas haveria direito a horas extras no caso da dobra de turno se dar perante o mesmo operador portuário.

    De fato, consta da CCT 2012/2014, cláusula 8ª, parágrafo segundo (fl. 195):

    Em razão da peculiaridade do trabalho portuário avulso e especificamente' dentro dos limites de validade e abrangência do presente instrumento normativo, fica pactuado que somente serão consideradas como horas extras as horas excedentes à sexta, quando preenchidas, simultaneamente, duas condições: I - o trabalho for realizado para o mesmo operador e II - a respectiva solicitação ao OGMO for realizada pelo operador, no uso de seu poder diretivo, em relação a trabalhador específico. O adicional então devido será de 50%.

    A Constituição Federal estabelece, expressamente, a igualdade de direitos dos trabalhadores avulsos e os empregados (art. 7º, XXXVI), a redução dos riscos de trabalho por meio de normas de proteção à higiene, saúde e segurança (art. 7º, XXII), a remuneração do serviço extraordinário com adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI), o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV), jornada de trabalho de seis horas para turnos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7º XIV). Ainda, há previsão de respeito às normas coletivas, XXVI, art. 7º da Constituição Federal, devendo lembrar sempre que as normas dos respectivos incisos devem ser apreciadas em conformidade com a previsão do caput, ou seja, as Convenções Coletivas visam a melhora das condições de trabalho, e não a sua piora.

    O que se denota da convenção coletiva é que o pagamento de horas extras deve obedecer a condições não previstas em lei (serem prestadas a mesmo operador, com a requisição expressa deste). O resultado prático de tal norma seria, simplesmente, o de permitir consecutivas dobras, a mesmos operadores ou a operadores diversos, sem que o trabalhador tivesse direito ao adicional previsto na própria Constituição Federal. Tem-se, pois, o afastamento, por via oblíqua, das proteções constantes na própria Carta Magna.

    Frise-se, ainda, que o objetivo precípuo do pagamento do adicional de horas extras é remunerar o trabalhador pelas condições de trabalho mais desgastantes, tornando, também, mais onerosa para o empregador, ou responsável, a contratação de serviços nesta natureza. Ademais, a prestação de sobrejornada afeta a higidez física e psicológica do trabalhador, mormente nas chamadas dobras de turno, havendo diversas pesquisas que apontam na maior suscetibilidade de acidentes de trabalho nas horas extraordinárias. Tais fatos se mantêm inalterados caso haja, ou não, as condições previstas na norma coletiva.

    Não tem validade, portanto, a previsão convencional que contraria direitos mínimos previstos em lei.

    Considerando que os turnos foram devidamente remunerados, não cabe a condenação ao pagamento da hora acrescida do adicional, pois como ressaltado em sentença a hora base já foi paga. Correta a sentença que limitou a condenação ao adicional extraordinário.

    Reformo a r. sentença para afastar o requisito de que as dobras de turno tenham se dado em função do mesmo operador portuário para que sejam consideradas como jornada extraordinária, nos moldes pleiteados pelo recurso ordinário do autor. Nego provimento ao recurso ordinário do réu." (fls. 676/690)

                     E, em sede de embargos de declaração, o Tribunal Regional acrescentou:

    "HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

    O embargante aponta omissão na análise das horas extras e intervalo intrajornada.

    Alega, em síntese, que: não houve manifestação acerca da ausência de impugnação do Autor quanto aos extratos mensais acostados à defesa, especificamente quanto à indicação de ocorrência de excepcionalidade em decorrência da falta de mão de obra, conforme acima mencionado, nos termos do Artigo 8º, parte final da Lei 9.719/98, Convenções Coletivas de Trabalho e Sentença Arbitral, ônus que lhe incumbia; as dobras de turno previstas nos Extratos Mensais de TPA em decorrência da excepcionalidade de falta de mão de obra foram reputadas corretas pelo Autor, diante da ausência de prova em sentido contrário, desincumbindo o ora Embargante de seu ônus probatório; não houve pronunciamento acerca do que dispõem os parágrafos 4º e 6º, da cláusula 8ª da CCT 2009/2011 e 2012/2014, bem como acerca dos itens 5.I, 5.II e 5.III da sentença arbitral, que preveem expressamente as hipóteses em que é possível a supressão do referido intervalo, pois permite em caráter excepcional a continuidade dos serviços; há omissão acerca da questão do ônus probatório do Reclamante de demonstrar a existência de diferenças de horas extras, previsto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, além da necessidade de apresentação de demonstrativo ou diferença que fosse apta a ensejar o deferimento de horas extras decorrentes da violação ao intervalo interjornadas (11hs); necessária manifestação acerca da Medida Provisória 595/2012, que entrou em vigor na data de 06/12/2012, revogando a Lei 8.630/93; a referida MP quanto aos artigos 22 e 29, manteve a sua redação, alterando apenas o dispositivo legal em que se encontra.

    Requer o pronunciamento explícito acerca da literalidade dos pontos acima apresentados, para fins de prequestionamento.

    Requer seja dado efeito modificativo ao julgado, para reformar a sentença de origem que deferiu o pleito relativo às horas extras decorrentes do intervalo interjornadas.

    Só se pode falar em omissão, quando qualquer questão relevante, arguida pelas partes, não foi apreciada. O pedido de pronunciamento para fins de prequestionamento só tem sentido se a matéria foi arguida pela parte em momento anterior.

    Não houve qualquer alegação, em recurso ordinário ou em contrarrazões ao recurso do autor, a respeito da existência de prova de que as dobras de turno ocorreram apenas em razão de excepcional falta de mão de obra, ou de que o autor reputou corretas as dobras de turno previstas nos extratos mensais, em razão da excepcionalidade de falta de mão de obra.

    De qualquer forma, consta do acórdão que: '... Há, ainda, documentos detalhando os trabalhos realizados por data de operação (fls. 166-187) os quais demonstram que o reclamante frequentemente [sem destaque no original] dobrava de turno, a exemplo do dia 02.11.2011, quando o autor laborou de 01h00 às 07h00 e das 07h às 13h. ...' (fl. 682).

    Da mesma forma, não houve qualquer alegação, em recurso ordinário ou em contrarrazões ao recurso do autor, quanto à aplicação dos §§ 4º e 6º das CCTs 2009/2011 e 2012/2014, dos itens 5.I e 5.III da sentença arbitral, ou da Medida Provisória 595/2012, que nem mesmo estava em vigor na data de interposição dos recursos. Nada foi alegado, também, quanto a ter o reclamante o ônus probatório de demonstrar a existência de diferenças de horas extras, como previsto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, ou quanto à necessidade de apresentação de demonstrativo ou diferença que fosse apta a ensejar o deferimento de horas extras decorrentes da violação ao intervalo interjornadas (11hs).

    De qualquer forma, constou expressamente da decisão que '... restou comprovado o labor por mais de seis horas, com a chamada dobra de turno. ...' (fl. 683) e que '... O desrespeito ao intervalo interjornadas é patente, diante dos documentos trazidos pelo réu. Aponto como exemplo os dias 16 e 17.03.2008 (fl. 169). ...' (fl. 694).

    Quanto às limitações previstas no item 5.II da sentença arbitral, a matéria foi analisada às fls. 687-688, tendo sido consignado que: '... Em primeiro lugar, não tendo sido colacionada aos autos a sentença arbitral, não pode ser considerada para limitar os direitos do autor. ...' (fl. 687).

    Neste caso, havendo pronunciamento no julgado atacado, nada mais é de ser esclarecido.

    No caso da alegada violação surgir no julgado embargado (ex. acórdão sem fundamentação), não é exigível o prequestionamento para que esteja possibilitado o Recurso de Revista, sendo, pois, descabidos os embargos (OJ 119 da C. SDI-I/TST).

    Nada a prover." (fls. 715/718)

                     Inicialmente, vale registrar que a Lei n° 9.307/96, no seu art. 1º, prevê a aplicabilidade de seus dispositivos apenas em relação a direitos patrimoniais disponíveis. Essa circunstância afasta a aplicabilidade da arbitragem em relação ao dissídio individual, como no caso, visto que os direitos trabalhistas são indisponíveis.

                     Pois bem.

                     Conforme registrado pelo Tribunal Regional, é incontroverso que o autor laborava 6 horas.

                     Esta Corte tem o entendimento de que são devidas horas extras a partir da sexta diária aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em dois turnos consecutivos de 6 horas, independentemente do seu interesse na efetivação desse regime de trabalho ou da prestação de serviços ter sido executada em favor de operadores portuários distintos. É o que se extrai dos seguintes precedentes:

    "(...) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA DE SEIS HORAS. DOBRA DE TURNOS. HORAS EXTRAS. Nos termos do disposto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição da República, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, a 'igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatíciopermanente e o trabalhador avulso'. Verifica-se, portanto, que o referido dispositivo constitucional assegura aos trabalhadores avulsos todos os direitos devidos aos empregados com vínculopermanente, desde que compatíveis com sua condição peculiar. Conclui-se, dessarte, que não há razão para excepcionar o direito às horas extras laboradas além da jornada fixada no sistema de turnos ininterruptos de revezamento daqueles assegurados aos trabalhadores avulsos, sobretudo por constituir garantia concernente à segurança, saúde e higidez do trabalho. Recurso de revista não conhecido." (RR-1200-63.2012.5.02.0447, 1ª Turma, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT de 8/5/2015);

    "(...) HORAS EXTRAS A PARTIR DA 6ª DIÁRIA PRESTADAS A OPERADORES PORTUÁRIOS DISTINTOS. Reconhecido pela Constituição Federal (artigo 7º, inciso XXXIV) que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente, não se lhes pode retirar, ainda que por meio de lei ou de norma coletiva, o direito à percepção de horas extras com o respectivo adicional. O Tribunal Regional, soberano na análise de provas, em especial das normas coletivas, consignou que o autor estava submetido a uma jornada diária de seis horas, em regime de turno ininterrupto de revezamento. Assim, estando o trabalhador submetido ao turno ininterrupto de revezamento, o trabalho realizado além da 6ª hora diária para o mesmo empregador portuário ou para empregadores distintos deve ser remunerado com o adicional de horas extras de 50%. Recurso de revista não conhecido. (...)." (RR-1919-30.2013.5.09.0022, 2ª Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 5/6/2015);

    "RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. JORNADA DE SEIS HORAS. DOBRA DE TURNOS. DUPLA PEGADA. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. É devida a condenação do Reclamado em razão da extrapolação da jornada de trabalho do trabalhador portuário, ainda quando este preste serviços a tomadores diversos. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (...)." (RR-2033-66.2013.5.09.0022, 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 21/8/2015);

    "(...) RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. JORNADA DE 6X11. DOBRA DE TURNO. HORAS EXTRAS. O pagamento das horas extras, em vista da extrapolação da jornada de trabalho, decorre da inobservância, pelo empregador, da regra constitucional alusiva à jornada de trabalho máxima diária. Com essa determinação, procurou o legislador coibir o empregador de exigir de seu empregado a extrapolação habitual da jornada de trabalho, de modo que possa obter um maior convívio com a família e a sociedade em geral. Apesar de o art. 7.º, XXVI, da CF/88 legitimar a realização de acordos e convenções coletivas, não há nenhuma autorização para que tais instrumentos normativos sejam utilizados como meio de supressão de direitos legalmente constituídos. Deve-se, pois, harmonizar o princípio da autonomia da vontade, insculpido no dispositivo constitucional referido, com o da reserva legal, sob pena de se permitir que negociações coletivas derroguem preceitos de lei. A previsão legal acerca do pagamento de horas extras guarda estreita consonância com o art. 7.º, XXII, da Carta Magna, que assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de segurança, saúde e higiene, consubstanciando preceito de ordem pública. Desse modo, a preservação da saúde no local de trabalho é princípio constitucional que se impõe sobre a liberdade de negociação coletiva, por resguardar direito indisponível. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido." (RR-1035-35.2012.5.09.0022, 4ª Turma, Rel.ª Min.ª Maria de Assis Calsing, DEJT de 19/9/2014);

    "(...) AVULSO. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS. SENTENÇA ARBITRAL. O artigo 7º, inciso XXXIV, da Constituição da República assegura a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o avulso, dentre os quais se inclui o direito à jornada reduzida decorrente do trabalho em sistema de turnos ininterruptos de revezamento. No caso, restou comprovado a prestação de trabalho em sistema de turnos ininterruptos de revezamento e que o OGMO não controlou a escalação do reclamante em jornadas além de seis horas diárias ou procurou evitar que isso ocorresse, razão pela qual se torna devido o pagamento do adicional sobre as horas excedentes à 6ª diária. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a arbitragem não se compatibiliza com o direito individual do trabalho. Precedentes. Não conhecido. (...)." (RR-238-25.2013.5.09.0022, 5ª Turma, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT de 6/3/2015);

    "(...) HORA EXTRA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. JORNADA DE SEIS HORAS. DOBRA DE TURNOS. Ainda que as atividades do portuário avulso estejam sujeitas a legislação específica, e sob condições particulares, a jurisprudência desta Corte Superior, mediante análise dos próprios termos da Lei n.º 8.630/93, tem adotado o entendimento de que é devido o pagamento das horas extras no regime de turnos ininterruptos de revezamento, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores na dobra de turnos, e, ainda, de a dobra de turnos ocorrer em relação ao mesmo operador portuário. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento. (...)." (RR-882-72.2012.5.09.0322, 6ª Turma, Rel.ª Min.ª Kátia Magalhães Arruda, DEJT de 11/9/2015);

    "RECURSO DE REVISTA DO OGMO - TURNOS DE REVEZAMENTO - DUPLA PEGADA - REGIME 6X11 - NEGOCIAÇÃO COLETIVA E ARBITRAGEM - INVALIDADE - HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVIDAS. A par do quadro fático evidenciado nos autos, a Corte regional condenou o OGMO ao pagamento de horas extraordinárias porque constatou que o reclamante, habitualmente, se ativou em mais de um turno de trabalho por dia, excedendo a jornada de seis horas à qual encontrava-se submetido, por trabalhar em regime de turnos ininterruptos de revezamento. Ademais, considerou-se irrelevante que eventualmente o duplo engajamento tenha se dado em favor de operadores portuários distintos, considerando que a 'dupla pegada' rendia ensejo à remuneração diferenciada da sobrejornada. Ao trabalhador avulso são reconhecidos os mesmos direitos sociais assegurados aos demais trabalhadores urbanos e rurais pelo art. 7º da Constituição Federal, entre os quais se incluem o direito à jornada de seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento e o pagamento das horas extraordinárias com remuneração superior, no mínimo, 50% ao valor da hora normal. Não se há de falar em prevalência absoluta das normas coletivas trazidas aos autos, eis que, conquanto a autonomia da negociação coletiva tenha sido alçada ao patamar constitucional (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal), não há como conferir caráter absoluto às normas coletivas, quando inobservadas garantias mínimas de proteção ao trabalhador, asseguradas por normas de ordem pública referentes a medidas de saúde e segurança, como é o caso das normas concernentes à duração do trabalho. Igualmente, o reconhecimento da arbitragem no âmbito do direito coletivo do trabalho não autoriza que o laudo arbitral invista sobre direitos de indisponibilidade absoluta e atue no sentido de rebaixa-los. É importante ressaltar que esse entendimento é aplicável mesmo quando os engajamentos ocorrem em favor de operadores portuários distintos, eis que a norma jurídica visa proteger o trabalho efetivamente prestado pelo avulso, não sendo possível admitir que a alternância de operadores portuários dê margem a que o OGMO recrute trabalhadores de forma dissonante com os limites constitucionais. Dessa forma, diante do quadro fático delineado pela Corte regional, e impassível de revisão nessa fase recursal extraordinária (Súmula nº 126 do TST), sendo inequívoco que o reclamante se ativou, por diversas vezes, em mais de um turno de trabalho por dia, perfazendo jornada diária total de pelo menos 12 horas, e não tendo o OGMO controlado e evitado essa situação, o trabalho realizado além da 6ª hora diária e da 36ª semanal deve ser remunerado com o adicional de horas extras de 50%, eis que o reclamante estava submetido ao regime de turnos ininterruptos de revezamento. Recurso de revista não conhecido." (RR-1023-62.2010.5.09.0322, 7ª Turma, Rel. Min. Luiz Phillippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 23/10/2015);

    "RECURSOS DE REVISTA DO OGMO E DO SINDOP/PR. MATÉRIA REMANESCENTE - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES À SEXTA HORA DIÁRIA. A decisão regional está em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, que se pacificou no sentido de que são devidas as horas extraordinárias a partir da sexta diária aos portuários avulsos que trabalham em dois turnos consecutivos de seis horas, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores e de a dobra de turnos ocorrer em relação ao mesmo operador portuário. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT, e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR-1201-67.2012.5.09.0022, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017).

                     Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos invocados, bem como de divergência jurisprudencial.

                     Não conheço.

                     INTERVALO INTERJORNADAS

                     CONHECIMENTO

                     O reclamado sustenta que as dobras de turnos ocorreram em situações excepcionais, razão pela qual é indevido o pagamento dos intervalos interjornadas suprimidos. Defende que há cláusula normativa dispondo acerca da matéria. Aduz que o referido intervalo possui natureza meramente indenizatória, sendo, portanto, indevida a incidência de reflexos. Aponta violação dos artigos 5°, XXXVI, 7°, XXVI e XXXIV, 8°, I, III e VI, e 114, §§ 1° e 2°, da Constituição Federal; 66 e 71, caput e § 4º, da CLT; 11, IV, 18, I, 21 e 29 da Lei n° 8.630/93; 4º e 8º da Lei n° 9.719/98; e 2°, 18 e 31 da Lei n° 9.307/96. Transcreve arestos ao confronto de teses.

                     O Tribunal Regional, em sede de recurso ordinário, analisou o tema com a seguinte fundamentação:

    "INTERVALO INTERJORNADA (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DO AUTOR)

    Decidiu o Juízo de primeiro grau:

    C.3. Intervalo entre jornadas Aduz a parte autora que o réu não respeitava os intervalos contidos nos artigos 66 e 67 da CLT, razão pela qual requer o pagamento dos intervalos não usufruídos. O réu pretende a aplicação das convenções coletivas e do laudo arbitral, asseverando, ainda, a inaplicabilidade das disposições celetárias aos trabalhadores portuários. Quanto ao intervalo entre jornadas, resta demonstrada a sua violação, em diversas oportunidades, como se infere dos extratos mensais (ex.: dias 18 e 19/04/2011, fl. 145). Resulta daí que as horas extras laboradas dentro do intervalo de 11h a contar do término da jornada diária anterior, conforme o critério supra fixado, devem ser remuneradas como extras, sob pena de se tornar inócua a letra da lei. O fato de o empregado ter realizado horas extras no dia anterior, não desobriga o empregador a respeitar o intervalo mínimo legal para início da jornada subsequente. Até porque, para que haja violação ao intervalo mínimo de onze horas entre duas jornadas com turnos fixos, considerando-se que o intervalo intrajornada seja o máximo de duas horas, é preciso que o empregado trabalhe mais que três horas além da oitava diária no dia anterior. Tal elastecimento, excessivo, encontra óbice no artigo 59 da CLT que limita o número de extras em duas. Porém, se ainda assim o empregado realiza mais de três horas extras em um dia, o empregador está obrigado a assegurar que a jornada subsequente somente iniciará após onze horas da cessação do trabalho. Quando tal intervalo é violado, o empregado fica exposto a duplo desgaste: além de trabalhar além do máximo permitido no dia anterior, no subsequente inicia o labor sem o descanso mínimo, justamente quando mais dele necessitava. Cria-se, assim, componente adicional de risco a acidentes e ao desgaste psicossomático. Dessarte, se o empregador exige do empregado que inicie a jornada dentro do intervalo mínimo legal a contar da cessação do trabalho no dia anterior, deve remunerar as horas superpostas ao lapso de proteção como extras, independentemente de que tenha, no dia anterior, pago horas extras. Não há bis in idem, aí, eis que são horas diferentes e lesões diferentes, independentes entre si. Especificamente quanto aos trabalhadores portuários avulsos, diversa não é a disciplina legal, seja pela equiparação em direitos assegurada pelo art. 7º, XXXIV, seja porque o art. 8º da Lei 9.719/98 expressamente impõe a observância de tal intervalo. A exigibilidade do intervalo em questão aos trabalhadores portuários está pacificamente reconhecida pela jurisprudência. A possibilidade de inobservância autorizada pela lei é restrita a situações excepcionais, não demonstradas na hipótese. Ademais, ressalta-se, é comezinho, em direito processual, que o extraordinário deve ser provado, incumbindo à defesa demonstrar as situações excepcionais autorizativas de que trata o art. 8º da CLT. Exigir-se do autor a prova negativa do fato excepcional seria fazer tábula rasa das noções mais elementares de processo. Outrossim, trata-se de proteção legal da saúde do trabalhador, direito fundamental assegurado pelo art. 6º, 7º, XXII e 196 da Constituição que não está sujeita a disponibilidade pura e simples, ainda que pela via coletiva, tratando-se de normas de ordem pública o que inclusive ressaltado no art. 197 da CF. Assim, não poderiam os instrumentos normativos da categoria dispor no sentido de autorizar a supressão ou redução de tal intervalo. No mesmo sentido, já decidiu o c. TST, especificamente quanto a hipótese de afastamento do intervalo entre jornadas dos trabalhadores portuários avulsos: 'AÇÃO ANULATÓRIA - INTERVALO INTERJORNADA - PORTUÁRIOS - REDUÇÃO - FLEXIBILIZAÇÃO - CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - 1. Ação Anulatória ajuizada pelo Ministério Público impugnando cláusula de convenção coletiva de trabalho que estipula seis horas de intervalo interjornada para trabalhadores portuários. 2. O intervalo interjornada constitui medida de higiene, saúde - visando a recompor o organismo humano para suportar a continuidade seguinte do esforço - e segurança do empregado, matéria que ostenta dignidade constitucional (art. 7º, inciso XXII, da CF). 3. Por isso, o art. 8º da Lei nº 9.719, de 27 de novembro de 1998, garante aos trabalhadores portuários avulsos o mesmo intervalo interjornada de 11 horas estabelecido para os empregados em geral (art. 66 da CLT), assentando, como regra, a indisponibilidade desse direito. Tal dispositivo admite eventual flexibilização, mediante negociação coletiva, somente em 'situações excepcionais', o que descarta a idéia de redução ordinária do intervalo interjornada. 4. Inválida a cláusula coletiva que reduz, de modo genérico e sistemático, o descanso entre duas jornadas dos trabalhadores portuários que laboram continuamente até seis horas, por extrapolar a condição permissiva precisamente delineada na norma heterônoma, derruindo a proteção outorgada por norma legal ao hipossuficiente. 5. Recurso ordinário interposto pelo Ministério Público a que se dá provimento'. (TST - ROAA 2122 - SDC - Rel. Min. João OresteDalazen - DJU 17.10.2003) Dessarte, e ausente demonstração de ocorrência de situações excepcionais autorizativas do afastamento da regra, faz jus o autor ao recebimento, como horas extras, das horas trabalhadas dentro do intervalo de 11h a contar do término da jornada diária anterior, computada esta na forma acima fixada. Outrossim, consoante os limites acima fixados, não se pode imputar, ao trabalhador, a violação do intervalo, vez que incumbe ao OGMO, na escalação dos trabalhadores, a imposição da observância do limite de 11h, de modo que, sempre que houve violação do limite, sem demonstração da excepcionalidade, há de se deferirem horas extras em face da violação. Na verdade, bastaria ao próprio OGMO obstar a habilitação antes da fruição do intervalo, como forma de assegurar o rodízio igualitário. No entanto, o que se tem visto é a prática de permitir tais violações, tornando ordinária a situação que deveria ser considerada excepcional. A base de cálculo será a do valor-hora da faina em que houve a violação intervalar. Quanto à violação do art. 67 da CLT, da mesma forma, faz jus o autor, tendo em vista o labor em detrimento do descanso semanal, ou seja, o descanso entre duas semanas de trabalho. Tal violação ocorre quando há a concessão de folga semanal de pelo menos 24h, mas com duração inferior às 35h decorrentes dos arts. 66 e 67 da CLT, quando serão devidas como extras com 100%, as horas laboradas antes de completadas as 35h. Situação diversa daquela em que não há o gozo de folga semanal de ao menos 24h, mas sim o trabalho em todos os dias da semana, hipótese em que o que é devido é o pagamento de todas as horas trabalhadas no dia de descanso. Apenas a primeira situação é apreciada neste tópico. Em conclusão, defere-se o recebimento como horas extras, acrescidas do adicional, das horas laboradas dentro do intervalo de 11h a contar do término da jornada diária anterior e do intervalo de 35h a contar do término da última jornada semanal, quando em curso a folga semanal de pelo menos 24h. Dada a habitualidade deferem-se os reflexos em repousos semanais (18,18%) e feriados (não incluídos naquele percentual) e, com estes, em férias com um terço, natalinas e FGTS (8%, a ser depositado). Não há valores já pagos aos mesmos títulos.

    Insurgem-se ambas as partes.

    O reclamado recorre, alegando que: o TPA está submetido à legislação própria; o descanso interjornada não está previsto nos incisos do artigo 7º da CF, ou qualquer lei a ele pertinente; a prestação de serviços se dá para vários operadores e não há como se considerar uma só jornada; o OGMO não é empregador desses trabalhadores e não estabelece quais trabalhadores estarão na escala diária; os próprios trabalhadores se habilitam para o trabalho e decidem se o farão para um ou mais turnos por dia, ficando a cargo do OGMO apenas organizar as listas de escalação diária dos trabalhadores portuários avulsos, assegurando que não haja preterição do trabalhador regularmente e registrado e simultaneidade na escalação, nos termos do art. 7º. da Lei 9.719/98; a decisão viola o artigo 7º, inciso XXVI da Constituição Federal e o artigo 29 da Lei nº. 8630/93, por não reconhecer o pactuado em convenção coletiva; o avulso já recebe o descanso semanal remunerado toda vez que comparece ao trabalho, consoante previsão negocial no importe de 18,18%; tal determinação advém do fato dos próprios TPA's decidirem quando irão, ou não, trabalhar; a CCT estabelece na cláusula 9ª: 'CLÁUSULA 09 - ADICIONAL NOTURNO. FERIADOS E RSR. (...) O Repouso Semanal Remunerado será de 18,18% (dezoito pontos percentuais e dezoito centésimos)'; a decisão viola expressamente o artigo 29 da Lei 8.630/93, o artigo 7º, inciso XXVI, artigo 8º, incisos I, III e VI da CF e artigo 8º da Lei 9.719/98; o cumprimento da norma constitucional e da Lei nº 605/49 se dá plenamente com o pagamento do percentual do descanso semanal remunerado de 18.18% e através da regra de rodízio na escalação do trabalhador; impor o descanso de 35 horas é violar o artigo 4º da Lei 9.718/98, o qual define que cabe ao trabalhador avulso portuários definir quando será escalado, razão pela qual estes já recebem separadamente o pagamento mensal relativo ao descanso, podendo usufruí-lo quando melhor lhes aprouver, sendo indevida, portanto, a dobra prevista na Lei nº. 605/49, aos avulsos; o artigo 67 da CLT apenas estabelece o direito a um intervalo de 24 horas consecutivas no dia destinado a repouso semanal, não havendo previsão legal para que aos trabalhadores avulsos portuários sejam acrescentados o intervalo previsto no artigo 66 da CLT de 11 entre duas jornadas, tratando-se apenas de construção jurisprudencial que não se aplica aos avulsos; diante das peculiaridades do trabalho portuário avulso, deve ser priorizada a autonomia da vontade das partes, as quais se exteriorizam por meio de pactuação em instrumentos coletivos.

    Requer seja afastada a condenação relativa ao pagamento de horas extras por inobservância ao intervalo interjornada.

    O reclamante alega que: a decisão, ao deferir parcialmente o pagamento do adicional de horas extras quando não observado o intervalo de 11 horas, feriu o artigo 8º da Lei 9719/98 e artigo 66 da CLT; a relação de trabalho do portuário avulso é realizada com o OGMO, responsável pelo controle da escala e disciplinar, sendo que o pagamento de horas extras em razão da inobservância do intervalo de 11 horas deverá ocorrer em qualquer situação, uma vez que conforme as leis 8630/93 e 9719/98, é de inequívoca responsabilidade do OGMO no controle da escala, aplicação de penalidades e pagamento da remuneração dos trabalhadores portuários avulsos.

    Requer a reforma para que seja deferido o pagamento de horas extras como hora acrescida do adicional e reflexos, pelo desrespeito do intervalo mínimo entre jornadas de 11 horas, independente do operador portuário e condições ilegais dispostas em sentença arbitral.

    Analiso.

    O desrespeito ao intervalo interjornadas é patente, diante dos documentos trazidos pelo réu. Aponto como exemplo os dias 16 e 17.03.2008 (fl. 169).

    À luz do disposto nos artigos 5º e 6º da Lei 9719/98 e artigos 18 e 19 da Lei nº 8.630/93, incumbe ao OGMO escalar e verificar a presença do trabalhador portuário avulso no local de trabalho, bem como administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e aplicar normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar. Portanto, descumprido o intervalo mínimo de 11h entre duas jornadas, deve o OGMO arcar com as consequências daí decorrentes, independentemente do operador portuário para o qual o autor haja prestado serviços.

    Necessário ressaltar que o intervalo entrejornadas de 11 horas resta violado apenas quando os turnos laborados se iniciem em dias distintos.

    O tempo em que o labor invadiu o intervalo mínimo entrejornadas (artigo 66 da CLT), deve ser pago a título de extra, pela aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT.

    Ainda que se considere que as normas coletivas possibilitam, excepcionalmente, a escalação dos trabalhadores avulsos sem o cumprimento do intervalo interjornada de 11h, é de se ressaltar que não dizem que o labor nesse tempo não deva ser remunerado.

    O direito à fruição do intervalo interjornada decorre de norma cogente de ordem pública (art. 66 da CLT e art. 8º da Lei nº 9.719/98), que não está à disposição das partes, pois visa preservar a higidez física e mental do empregado, direito assegurado constitucionalmente também ao trabalhador avulso (art. 7º, XXII, XXXIV, da CF).

    Com relação ao intervalo de 35 horas, o posicionamento majoritário desta Turma, do qual compartilho, é que o trabalho em dia de repouso semanal dá direito ao pagamento do tempo trabalhado e do tempo suprimido do intervalo entre jornadas (24 + 11 horas), cumulativamente. Frise-se que, ao contrário do alegado pela reclamada, o repouso semanal remunerado não só é aplicável aos avulsos, como essa aplicação tem índole constitucional, conforme já explicitado.

    Considerando que não houve, em sentença, determinação no sentido de que a condenação se limita aos casos em que o trabalho se desenvolva perante o mesmo operador portuário, ou limitação da condenação ao adicional extraordinário, não demonstra o reclamante interesse em recorrer, no particular.

    Diante do exposto, não se cogita de violação dos dispositivos legais mencionados pelos recorrentes.

    Nada a prover." (fls. 690/696)

                     Quanto à aplicação da sentença arbitral, me reporto aos fundamentos expostos no tópico anterior.

                     Pois bem.

                     No que se refere ao intervalo interjornadas, o artigo 66 da CLT dispõe que "entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso".

                     Com a inobservância da referida norma, tendo em vista a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo permanente, o período suprimido deverá ser remunerado, com o adicional de 50%, nos mesmos termos do que prescreve o artigo 71, § 4º, da CLT.

                     Contudo, o trabalhador avulso é regido por legislação específica a qual permite, em situações excepcionais, a inobservância do lapso de 11 horas entre as jornadas de trabalho, quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

                     Nesse sentido é o artigo 8º da Lei nº 9.719/98:

    "Art. 8º Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho."

                     No caso, o Tribunal Regional anotou que havia o desrespeito ao intervalo interjornadas de onze horas, não estando evidenciada qualquer situação excepcional nos autos. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.

                     Logo, correta a decisão regional que deferiu o pagamento do intervalo interjornadas suprimido.

                     Oportuna, ainda, a transcrição dos precedentes de Turmas do TST que tratam desse período de descanso:

    "(...) 4 - INTERVALOS INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. EFEITOS. Configurado o exercício do labor para além da jornada prevista para descanso entre um período de trabalho e outro, deve ser observado o intervalo previsto no art. 66 da CLT. A inobservância do referido intervalo, nos termos da Orientação Jurisprudencial 355 da SBDI-1, acarreta, por analogia, efeitos idênticos aos previstos no § 4º do artigo 71 da CLT, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional, não se cogitando de bis in idem. Recurso de revista não conhecido." (RR - 149000-22.2009.5.09.0022, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017);

    "RECURSO DE REVISTA DOS AUTORES. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA. INTERVALO INTERJORNADAS. DIVERSOS OPERADORES PORTUÁRIOS. O e. TRT consignou que os autores fazem jus às horas extras excedentes à 6ª diária, nas ocasiões em que a dobra de turnos se deu em face do mesmo operador portuário, tendo em vista a nulidade de cláusula de sentença arbitral, bem como de convenção coletiva de trabalho, que condicionava a percepção de horas extras do trabalhador avulso, submetido a escala em sistema de rodízio, à expressa requisição pelo operador portuário, porque não observado o princípio da adequação setorial negociada e afrontado o princípio da indisponibilidade de direitos. Esta Corte tem entendido que são devidas as horas extras excedentes a 6ª diária e pelo desrespeito ao intervalo interjornada ainda que prestadas a operadores portuários diversos. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal e provido. (...)." (RR-1247-29.2012.5.09.0322, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 15/04/2016);

    "(...) II - RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. INTERVALO ENTRE JORNADAS. NATUREZA JURÍDICA. I. A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de ser aplicável ao trabalhador portuário avulso as normas relativas ao intervalo interjornadas, bem como o pagamento, como extras (acrescidas de adicional e reflexos), das respectivas horas intervalares suprimidas. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 do TST. II. Recurso de revista de que não se conhece." (RR-488-92.2012.5.09.0022, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017);

    "1. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTERJORNADA. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 66 DA CLT E ARTIGO 8º DA LEI Nº 9.719/98. OCORRÊNCIA. I - É assegurada constitucionalmente a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, consoante disposição expressa no inciso XXXIV do artigo 7º da Constituição. II - Figura entre tais direitos o pagamento das horas extraordinárias com remuneração superior, no mínimo, 50% ao valor da hora normal, conforme dispõe o inciso XVI, do artigo 7º, do Texto Constitucional. III - Frise-se que, não obstante o Judiciário deva prestigiar os instrumentos coletivos, sobretudo por terem sido guindados a patamar constitucional, estes não detêm caráter absoluto, não podendo haver sobreposição frente às garantias mínimas de proteção ao trabalhador, especialmente as relacionadas à saúde e segurança, de que são exemplos as normas afetas à duração do trabalho. IV - Considerando que o recorrente estava submetido a uma jornada de 6 horas diárias em turnos ininterruptos de revezamento, faz jus às horas extraordinárias, com o referido adicional, pelas dobras de turnos realizadas, e pelo não usufruto do intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra, nos termos do artigo 66 da CLT e do artigo 8º da Lei nº 9.719/98. V - No mais, registre-se que o artigo 8º da Lei nº 9.719/98, prevê a observância do intervalo interjornada, verbis: 'Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho.' VI - Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é pacífica quanto ao reconhecimento das horas extras e das horas intervalares, aos trabalhadores portuários avulsos, na esteira de precedentes deste Tribunal. VII - Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR - 1405-72.2014.5.12.0050, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016);

    "(...) INTERVALO INTERJORNADAS DE 11 HORAS. ART. 8º DA LEI 9.719/88. SITUAÇÕES EXCLUDENTES PREVISTAS EM NORMA COLETIVA. NATUREZA JURÍDICA E EFEITOS. A jurisprudência desta Corte reconhece ao trabalhador portuário avulso direito ao intervalo interjornadas mínimo de 11 horas, com base no disposto no art. 8º da Lei 9.719/88, o qual, no entanto, prevê a possibilidade de flexibilização desse direito diante de situações excepcionais contidas em normas coletivas de trabalho, incumbindo ao órgão gestor de mão de obra comprovar a ocorrência de tais situações. No caso, o Regional não dá notícia de que os reclamados tenham comprovado a ocorrência das mencionadas situações excepcionais, razão pela qual não se vislumbra violação dos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal; 22 e 29 da Lei 8.630/93 (arts. 36 e 43 da Lei 12.815/13, respectivamente) e 8º da Lei 9.719/98. Não está demonstrada violação direta e literal do art. 8º, incisos I, III e VI, da Constituição Federal, pois tais dispositivos nada dispõem sobre a observância a conteúdo de norma coletiva do trabalho. Os arestos ora trazidos ora são inservíveis (OJ 111 da SBDI-1 do TST), ora são inespecíficos (Súmulas 23 e 296 do TST). Quanto à natureza jurídica e aos efeitos do intervalo interjornadas, o Regional, ao aplicar analogicamente o § 4º do art. 71 da CLT para deferir as horas subtraídas do intervalo, com o acréscimo do respectivo adicional, decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial 355 da SBDI-1 do TST, inviabilizando o conhecimento do recurso de revista, neste ponto, com base no § 4º do art. 896 da CLT e no entendimento da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR-205000-20.2006.5.09.0322, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016);

    "(...) TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - NÃO OBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA - ART. 8º DA LEI Nº 9.719/98 - COMANDO DIRIGIDO AO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA - NORMA AFETA À SAÚDE DO TRABALHADOR. O art. 8º da Lei nº 9.719/98, ao dispor que 'na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho', consiste em norma que prevê o intervalo entre jornadas para o trabalhador avulso, direcionando seu comando imperativo ao Órgão Gestor de Mão de Obra, porquanto se refere à escalação dos trabalhadores. A garantia de repouso entre jornadas é norma afeta à saúde do trabalhador, sendo certo que o art. 8º da Lei nº 9.719/98 e o art. 66 da CLT vêm concretizar o comando constitucional inserto no art. 7º, XXII. A responsabilidade atribuída ao OGMO pelo antigo art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93 e atual art. 33, § 2º, da Lei n° 12.815/2013, os quais contêm a mesma redação e estabelecem que 'O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso', indubitavelmente alcança o dever de zelar pela preservação da saúde e da segurança dos trabalhadores escalados para prestar serviços. À luz da principiologia instituída pela Constituição de 1988, o limite para a prestação de serviços sem repouso não pode ser a exaustão humana, e sim os padrões normativos compreendidos como adequados às exigências físicas e psíquicas do ser que trabalha. Recurso de revista não conhecido integralmente, restando prejudicado o exame do recurso adesivo do autor." (RR-1175-69.2012.5.09.0022, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 09/11/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016);

    "(...) INTERVALO INTERJORNADA O art. 8º da Lei nº 9.719/98 dispõe que 'deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho'. Desse modo, demonstrada a ocorrência de caso excepcional amparado em norma coletiva, não se configuraria o dever de pagar as horas trabalhadas como extraordinárias. Entretanto, não se infere do acórdão recorrido que o descumprimento do intervalo interjornadas tenha ocorrido em situações excepcionais. Recurso de Revista não conhecido. II - REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. Prejudicado o exame, haja vista o não conhecimento do Recurso de Revista principal. Aplicação do artigo 500, inciso III, do CPC." (RR - 1139-97.2012.5.09.0322, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/03/2017).

                     Da mesma forma, ao reconhecer a natureza salarial da parcela, a Corte de origem proferiu decisão em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 do TST:

    "INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008). O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

                     Incidem, no caso, o artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos invocados, bem como de divergência jurisprudencial.

                     Não conheço.

                     INTERVALO INTRAJORNADA - PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE 6 HORAS - NORMA COLETIVA

                     CONHECIMENTO

                     O reclamado sustenta que o autor faz jus ao intervalo de 15 minutos, e não de 1 hora, em razão de a jornada de trabalho ser de 6 horas, sendo certo que a realização de horas extras não tem o condão de alterar a jornada anteriormente pactuada. Afirma que havia norma coletiva dispondo acerca da matéria. Aponta violação dos artigos 7º, XXVI, e 8º, I, III e VI, da Constituição Federal; 29 da Lei nº 8.630/93, 8º da Lei 9.719/98 e 71, § 1º, da CLT. Transcreve arestos para o confronto de teses.

                     O Tribunal Regional, em sede de recurso ordinário, analisou o tema com a seguinte fundamentação:

    "INTERVALO INTRAJORNADA

    Foi decidido em sentença:

    C.2. Intervalo intrajornada Aduz o autor não ter sido observado o intervalo intrajornada, previsto no art. 71, da CLT e, assim, requer o pagamento do tempo de descanso não gozado: 1h diária para as jornadas acima de 6h. A redução do intervalo mínimo de 1h para as jornadas superiores a 6h e de 15min para as jornadas até esse limite, como previsto no art. 71 da CLT, implica em labor não regular, devendo ser remunerado como extraordinário, nos termos do novel § 4º do citado dispositivo de lei, que positivou o melhor entendimento que anteriormente já vinha sendo adotado nos tribunais. A interpretação de que o intervalo intrajornada devido prende-se à jornada contratual e não à jornada efetiva com toda vênia, não tem como se sustentar. O intervalo intrajornada é preventivo do aviltamento psicossomático do trabalhador ao longo do tempo e se destina a propiciar o descanso do cansaço físico e mental e alimentação adequadamente pausada, o que decorre do desgaste corporal que é concreto, atual e efetivo. Não se trata de um desgaste contratual, estipulado a priori. Quando o empregado realiza habitualmente jornada superior a 6h, ainda que seja este o limite contratual, tem ele exatamente as mesmas necessidades de reposição psicossomática dos empregados com jornada contratual de 6h30min, 7h, 8h, dependendo da sobrejornada realizada. Por isso, a lei lhe assegura intervalo de 1h. Argumente-se pelo absurdo: acolhida a interpretação inversa, estaria genericamente aniquilado o intervalo de 1h. Considerando-se os baixos salários praticados no mercado, bastaria às empresas contratar todos os empregados em jornada de 6h e colocá-los a realizar horas extras habitualmente, com apenas 15min de intervalo. Isso demonstra a completa inadequabilidade de tal entendimento. Nesse sentido é a recente Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST: 380. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, 'CAPUT' E § 4º, DA CLT. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, 'caput' e § 4, da CLT. Contudo, diante da situação fática, não merece acolhimento o pedido neste particular. A prova emprestada adotada pelas partes, depoimentos pessoais e testemunhais colhidos nos processos RTOrd 491/2012 e 1262/2006 da 2ª Vara do Trabalho de Paranaguá, demonstra que há a efetiva concessão do intervalo intrajornada, seja pela concessão da pausa no início e no final da jornada de 6h, de 15min cada, o que ocorre ordinariamente, seja pela prática de dividir efetivamente o trabalho o longo do turno em determinadas cargas, de modo que, nesses casos, pelo menos metade da jornada de trabalho resulta em pausa. Assim, mesmo quando há dobras de turno, é concedido pelo menos 1h de intervalo. Desta forma, consideradas as características reais do labor portuário, não se vislumbra tenha havido efetiva violação do intervalo nos termos do art. 71 da CLT.

    Insurge-se o reclamante, alegando: a prova emprestada nos autos demonstrou que o autor não podia se ausentar de seu posto de serviço, sob pena de punições e corte de pagamento, conforme confissão pelo preposto 'o réu, através da comissão paritária, aplica punições para os TPAs que se ausentam na metade da jornada ou não se apresentam para o trabalho'; a sistemática de adoção do intervalo intrajornada somente no final da jornada faz descaracterizar o próprio instituto, merecendo o pagamento de 15 minutos como extras quando a jornada laborada for de 6 horas e de 1 hora como extra quando a jornada for superior a 6 horas; a fundamentação de que o 'quarteio' era considerado como folga deve cair por terra, posto que quando eventualmente ocorria, os trabalhadores não podiam se ausentar do posto de trabalho; o OGMO era responsável pelo controle de escala e pela efetivação de punições, inclusive decorrentes de não comparecimento ao local indicado para o trabalho. (Artigos 5º e 6º da Lei 9719/98).

    Requer seja o réu condenado ao pagamento do intrajornada não usufruído, como hora extra, acrescido de reflexos.

    Analiso.

    No caso sob análise, discutem-se as verbas exigíveis posteriormente a 19.03.2007 até a data da audiência de fl. 541 (30.07.2012), conforme estipulado em sentença.

    Em audiência de instrução (fls. 541-543), as partes adotaram como prova emprestada os depoimentos colhidos nos processos RT 491/2012 e RT 1262/2006, da 2ª Vara do Trabalho de Paranaguá:

    RT 491/2012: 

    DEPOIMENTO DO(A) RECLAMANTE: em alguns setores da estiva há quarteio, no portaló e guincheiro, quando so TPA's se revezam na operação do serviço, sendo que enquanto um trabalha outro descansa ou vai ao banheiro; conseguem tirar intervalo de 5 a 10 minutos; as vezes acontece de começarem o serviço com um pouco de atraso, em que o aparelho demora para funcionar, por exemplo; as vezes acontece do serviço encerrar antes das 6h de trabalho; ...

    1ª TESTEMUNHA DO(A) RECLAMANTE: ARAMIS LOURENÇO DE PAULA: é TPA do sindicato da estiva desde 1991; há quarteio apenas nas fainas de guincho e portaló; o intervalo intrajornada é de 10 a 15 minutos; acontece de o serviço terminar antes das 6h quando 'talha' o navio (acaba o serviço); é comum não começarem no horário, e sempre com um pouco de atraso; o serviço atrasa mas o TPA tem de estar lá; ...

    1ª TESTEMUNHA DA RECLAMADA: EMÍLIO BERNARDO MANTOVANI: é fiscal do OGMO desde 2003; de vez em quando acontece do serviço dos estivadores começar com atraso de 30 a 40 minutos e os TPA's ficam aguardando; há quarteio em todas as fainas e não apenas nas de guincho e portaló; no quarteio os TPA's se revezam no serviço, enquanto uns trabalham outros descansam ou vão embora; acontece durante s fiscalização de o depoente verificar que 1 ou mais TPA's estão ausentes usufruindo intervalo; (...) no quarteio geralmente os TPA's não permanecem no local de trabalho. Nada mais.

    RT 1262/2006:

    DEPOIMENTO DO RECLAMANTE: o depoente é TPA da estiva; o habitual é que os TPAS se apresentem para o início do turno 15min depois do horário previsto e encerrem o turno também 15 min antes, ou seja, se o depoente estiver escalado para o turno das 13h às 19h, normalmente se apresente às 13h15 e sai às 18h45; além disso, existem intervalos que os TPAS permanecem sem trabalhar dentro do navio, em razão de acerto entre eles, se o trabalho possibilitar; por exemplo, em carregamento de adubo, num terno de 6 pessoas, 2 ou 3 ficam paradas a bordo enquanto as outras 3 ou 4 trabalham; já em um carregamento de sacaria ou rechego, isto não acontece, todos trabalhando ao mesmo tempo; isto é denominado quarteio. REPERGUNTAS DA RÉ: embora o depoente não participe, há casos em que os trabalhadores do terno se dividem em 2 equipes, uma trabalhando 3 horas e outra nas 3 horas seguintes; no congelado, se o terno for de 4 pessoas, estas se dividem, trabalhando cada uma 1h15 do turno de 6h; isto é o quarteio. Nada mais.

    DEPOIMENTO DO PREPOSTO DA RECLAMADA: o réu, através da comissão paritária, aplica punições para os TPAS que se ausentam na metade da jornada ou não se apresentam para o trabalho; os TPAS se apresentam para o trabalho 15/20min depois do horário previsto para início do turno e saem também 15min antes; desconhece se o autor já foi punido pela comissão paritária. Nada mais.

    No que diz respeito ao intervalo intrajornada, ainda que a prova emprestada da RT 1262/2006 tenha demonstrado que eram concedidos intervalos de 15 minutos no início e no final das jornadas de seis horas, o entendimento desta Turma é no sentido de que, considerando-se a finalidade da norma inserta no art. 71 da CLT (recuperação da energia gasta durante a jornada), o intervalo para ser considerado fruído deve ser concedido no interior da duração da jornada, não no seu início ou no seu final. Apesar disso, considerando-se a prova emprestada da RT 491/2012, há que se verificar que não só o reclamante admite que 'conseguem tirar intervalo de 5 a 10 minutos', como a sua própria testemunha, Sr. Aramis, acabou por admitir que o 'intervalo intrajornada é de 10 a 15 minutos'. Assim, nos dias em que a jornada não ultrapassou seis horas, não há o que ser deferido neste particular.

    Por outro lado, também entende esta Turma que o empregado sujeito à jornada ordinária de seis horas, mas que trabalhe em jornada superior, tem direito ao intervalo intrajornada mínimo de 01 hora previsto para jornadas contínuas superiores a seis horas (art. 71 da CLT). Desta forma, quando constatado o labor em mais de um turno consecutivo de trabalho, tem direito o autor ao intervalo mínimo de 01 hora.

    Aplica-se, portanto, a Súmula nº 437 do TST, inc. IV:

    IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

    Esta Turma passou a adotar o entendimento refletido na Súmula 437, I do TST (Súmula acrescentada pela Resolução nº 185/2012 do TST, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012), a qual dispõe:

    I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. ...

    Assim, deve ser pago o total do período correspondente, e não apenas o período suprimido, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

    Quanto à natureza da verba em questão, entendo que não se trata de indenização, mas de parcela de natureza jurídica salarial, pois tais valores visam remunerar o trabalho prestado no horário do intervalo, ensejando assim, o pagamento da hora extra cheia (hora + adicional) e o deferimento dos mesmos reflexos delimitados para as demais horas extras.

    No mesmo sentido é o entendimento do C. TST, conforme se observa da redação da Súmula 437, III do TST:

    INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (...) III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

    São devidos os mesmos reflexos já deferidos para as demais horas extras e a base de cálculo deve ser o valor-hora específico do turno em que verificado trabalho extraordinário.

    De todo o exposto, reformo para acrescer à condenação o pagamento de horas extras decorrentes do labor em desrespeito ao intervalo intrajornada, nos dias em que houve dobra de turno, mais reflexos." (fls. 701/707)

                     À análise.

                     Quando a jornada de trabalho exceder seis horas, o descanso deve ser de, pelo menos, uma hora, na esteira do que disciplina a artigo 71, caput, da CLT.

                     Isso porque o período de descanso é fixado em função da duração do trabalho diário, e não da previsão contratual ou da definição abstrata da lei.

                     Dessa forma, havendo a prorrogação da jornada de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, sendo devida a remuneração do período não usufruído com extra, na forma prevista no artigo 71, caput e § 4º, da CLT, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, IV, do TST, com a qual se coaduna a decisão regional.

                     Outrossim, nos moldes do item II do aludido verbete "é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

                     Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT.

                     Não conheço.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, declarar que, em razão do reconhecimento da coisa julgada material, a condenação deve se restringir ao período posterior a 06/08/2010. E, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-265-39.2012.5.09.0411



Firmado por assinatura digital em 08/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.