RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/jj

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. Consignado pelo Regional, que a reclamada opôs embargos de declaração a r. sentença suscitando a prescrição quinquenal, que foi acolhida pelo juízo de primeiro grau em sede de embargos de declaração. Esta Corte Superior entende que não gera preclusão a arguição de prescrição posteriormente à contestação, desde que proposta na instância ordinária. Entende-se que a derradeira oportunidade se dá por ocasião do recurso ordinário ou das respectivas contrarrazões. Esse é o sentido que se extrai da Súmula 153 do TST: "Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária". Precedentes. Incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

2. VALOR DA REMUNERAÇÃO MENSAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. O Regional ao estabelecer a remuneração mensal da autora como sendo os valores constantes dos recibos ou a média dos demais meses levou em conta os próprios recibos apresentados pela reclamante. A adoção de entendimento diverso implica reexame de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária. Incidência das Súmulas 126 e 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido.

3. HORAS EXTRAS. HORÁRIO DE INÍCIO DA JORNADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. A jornada inicial da autora fixada pelo Regional levou em conta, que a prova testemunhal, assentou que o início da jornada de trabalho dava-se às 8horas durante todo o período do contrato de trabalho. A adoção de entendimento diverso implica reexame de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária. Incidência das Súmulas 126 e 296, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-9-94.2010.5.09.0014, em que é Recorrente LENY MARA RAMOS BERNARDO e Recorrida IBBS RÓTULOS E ETIQUETAS LTDA.

                     O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, na fração de interesse, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante quanto ao tema "Prescrição" e, deu provimento ao recurso ordinário da reclamante no que se refere aos tópicos "Remuneração Mensal" e "Fixação da Jornada de Trabalho".

                     A reclamante interpôs recurso de revista, o qual foi admitido pela decisão da Vice-Presidência do TRT da 9ª Região, no tocante ao tema "Prescrição", por divergência jurisprudencial.

                     A Recorrida apresentou contrarrazões ao recurso de revista.

                     Não houve a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos do recurso, passo à análise dos específicos.

                     1 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

                     1.1 - CONHECIMENTO

                     O Tribunal Regional, na fração de interesse, em sede de recurso ordinário adesivo da reclamante, assim decidiu:

"PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

    Consta da sentença de embargos declaratórios (fl. 485):

... Quanto à prescrição alegada, entendo não ser o caso de análise em embargos de declaração, já que não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Contudo, entendo também que a parte pode alegar tal prejudicial em qualquer tempo dentro do procedimento instrutório, o que foi reaberto pela reforma a decisão primeira. Assim, declaro prescritas as pretensões pecuniárias exigíveis anteriormente a 09/12/2006, exatos 5 anos contados retroativamente da propositura da ação, nos termos do art. 7º, XXIX da CF/88, ressalvadas as pretensões afetas ao FGTS, porque trintenária é a sua prescrição.

    Recorre a autora dizendo que: o pedido de declaração da prescrição jamais poderia ter sido realizado em sede de embargos de declaração e muito menos deferido em sede de embargos; o momento oportuno para requerer a declaração da prescrição é por ocasião da apresentação da defesa; a contestação apresentada pela ré é silente em relação à prescrição, razão pela qual deve arcar com as consequências de sua inércia; a prescrição não pode ser declarada de ofício, uma vez que na esfera da Justiça do Trabalho não se aplica a disposição contida no art. 219, § 5º, do CPC; referida norma é incompatível com a disposição contida no art. 7º, caput, da CF/88, pois não promove nenhuma melhoria da condição social dos empregados. Protesta pela reforma do julgado, a fim de que seja afastada a prescrição quinquenal declarada (fl. 510).

    Caso não seja acolhido o seu pedido de reforma, pretende a autora que seja alterado o marco prescricional fixado pela Origem isto porque a ação foi ajuizada em 07/01/2010 e retroagindo cinco anos de tal data, como determina o artigo 7º, XXIX, da CF e artigo 11 da CLT, tem-se como prescritas as verbas anteriores a 07/01/2005 e não 09/12/2006.

    Analiso.

    A autora ajuizou a presente ação na data de 07/01/2010 pretendendo o reconhecimento de vínculo empregatício com a ré no período de 30/03/2002 a 19/07/2009 e postulando o pagamento de verbas trabalhistas decorrentes (fls. 02/16).

    Em sua defesa, a ré negou a existência de labor com vínculo de emprego e refutando todas as pretensões obreiras. Não postulou, de forma eventual, a declaração de prescrição parcial da pretensão (fls. 370/381).

    O Juízo de Origem, na sentença de fls. 388/390, entendeu pela inexistência de vínculo empregatício entre as partes.

    Inconformada, a autora recorreu a este Tribunal. No acórdão de fls. 437/444, esta Turma reformou a sentença para reconhecer a existência de vínculo de emprego com a ré, determinando o retorno dos autos à Origem para a análise dos demais pedidos da autora.

    Em nova sentença proferida (fls. 476/478), o Juízo de Origem não se manifestou acerca de prescrição quinquenal.

    Interpostos embargos declaratórios pela parte ré, entendeu por bem o juízo a quo declarar prescritas as pretensões exigíveis anteriormente a 09/12/2006.

    Pois bem.

    Esta Turma entende aplicável a prescrição de ofício prevista no § 5º do artigo 219 do CPC, em razão do disposto no artigo 769 da CLT. Assim, ainda que a parte ré não tenha pleiteado a declaração de prescrição parcial em sua defesa, era possível a análise desta prejudicial pelo Juízo de Origem em face do entendimento acima exposto.

    No mais, é entendimento unânime desta Turma, também, o de que o ajuizamento da ação é o marco a ser considerado para o cômputo dos cinco anos de que trata o artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, na esteira do entendimento já pacificado pela Súmula 308, inciso I, do C. TST: "Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. (ex-oj nº 204 da SDI-I)".

    Considerando que a presente ação foi ajuizada em 07/01/2010, devem ser declarados prescritos os créditos exigíveis antes de 07/01/2005.

    Reformo para declarar prescritos os créditos exigíveis anteriormente a 07/01/2005."

                     A reclamante sustenta a preclusão da prescrição quinquenal declarada pelo juízo de primeiro grau, pois a reclamada não invocou como matéria de defesa.

                     Alega que a prescrição quinquenal não pode ser declarada de ofício, uma vez que na Justiça do Trabalho não se aplica o disposto no art. 219, § 5º, do CPC/1973.

                     Colaciona arestos para o confronto jurisprudencial.

                     Analiso.

                     Consta da v. decisão regional que a reclamada opôs embargos de declaração a r. sentença suscitando a prescrição quinquenal, que foi acolhida pelo juízo de primeiro grau em sede de embargos de declaração.

                     Esta Corte Superior entende que não gera preclusão a arguição de prescrição posteriormente à contestação, desde que proposta na instância ordinária. Entende-se que a derradeira oportunidade se dá por ocasião do recurso ordinário ou das respectivas contrarrazões. Esse é o sentido que se extrai da Súmula 153 do TST: "Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária".

                     Nesse sentido cito precedentes desta Corte:

    "RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. (...) PRESCRIÇÃO ARGUIDA PELA PRIMEIRA VEZ EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO - PRECLUSÃO. A Súmula/TST nº 153 estabelece que -Não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária-. De sua leitura, conclui-se que a prescrição deve ser arguida até as razões de recurso ordinário, de forma que a sua alegação apenas em sede de embargos de declaração em recurso ordinário está obstada pela preclusão, eis que o referido instrumento processual possui como escopo sanar omissão, obscuridade ou contradição, não se prestando a resolver matéria até então não devolvida à instância superior. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (TST-E-ED-RR-140300-34.2000.5.05.0491, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, SBDI-1, DEJT 7/10/2011)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 - PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA (SÚMULA 153 DO TST). Não gera preclusão a arguição de prescrição posteriormente à contestação, desde que proposta na instância ordinária. Entende-se que a derradeira oportunidade se dá por ocasião do recurso ordinário ou das respectivas contrarrazões. Incidência da Súmula 153 do TST. Agravo de instrumento não provido. (...)" (TST-AIRR-599-81.2009.5.10.0013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 29/05/2015)

    "(...) PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. SÚMULA N.º 153 DESTA CORTE SUPERIOR. PRECLUSÃO. 1. A Súmula n.º 153 deste Tribunal Superior consagra tese no sentido de que -não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária-. 2. Nesse sentido, a prescrição, no âmbito do Processo do Trabalho, somente pode ser validamente arguida até o termo final do prazo para a interposição do recurso ordinário. (...)". (TST-RR-1323556-82.2004.5.04.0900, Relator Juiz Convocado Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 03/02/2012)

    "(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. O Tribunal Regional deixou de analisar a prescrição da pretensão arguida pela Reclamada em seu recurso ordinário, por constatar que a matéria não foi tratada na sentença. Demonstrada aparente contrariedade à Súmula nº 153 desta Corte. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. (...) III. RECURSO DE REVISTA. (...) PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. O entendimento consagrado na jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a prescrição pode ser alegada na instância ordinária, cujo último momento corresponde à apresentação de recurso ordinário ou de contrarrazões a esse apelo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-ARR-124000-04.2005.5.02.0071, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 25/04/2014)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 193 do CC. CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. Por prudência, ante possível ofensa ao artigo 193 do CC, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 193 do CC. CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. O artigo 193 do CC dispõe que a - prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita-. A Súmula nº 153, por sua vez, preconiza que o momento processual oportuno para a arguição da prescrição é na instância ordinária. Diante da interpretação do aludido preceito legal com a disposição do verbete sumular deste Tribunal Superior do Trabalho, conclui-se pela possibilidade de arguição da prescrição a qualquer momento, desde que em instância ordinária. Assim, é válida a arguição de prescrição em recurso ordinário, em suas razões ou contrarrazões, especialmente nesse último caso, se a parte que traz a alegação não foi sucumbente na sentença. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-RR-3868-91.2012.5.12.0038, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 14/11/2014)     

    "(...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MOMENTO DA ARGUIÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA. Arguida a prescrição na instância ordinária - em razões do recurso ordinário interposto, não há falar em aplicação da Súmula nº 153 do c. TST. Recurso de revista conhecido e provido.(...)". (TST-ARR-161-80.2012.5.09.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 06/06/2014)         

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO. MOMENTO DA ARGUIÇÃO. Nos termos da Súmula 153 do TST, -não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária-. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que o último momento para a parte arguir a prescrição é nas razões ou contrarrazões do recurso ordinário. Precedentes. (...)" (TST-AIRR-110400-56.2008.5.15.0132, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, DEJT 23/03/2012)             

                     A divergência jurisprudencial encontra obstáculo no disposto da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT.

                     Não conheço.

                     2 - VALOR DA REMUNERAÇÃO MENSAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

                     2.1 - CONHECIMENTO

                     O Regional, no tópico, deu provimento ao recurso ordinário da reclamada, aos seguintes fundamentos:

    "REMUNERAÇÃO FIXADA EM SENTENÇA

    Em embargos declaratórios, fez constar o Juízo de Origem (fl. 485): "Não obstante a fixação salarial fora feita pelo E. TRT em reforma a sentença de primeiro grau, a fins de se evitar conflito em liquidação de sentença, há que se entender o valor apontado pela prefacial, qual seja, R$ 3.500,00. ...".

    Recorre a ré dizendo que: sempre adimpliu com suas obrigações, principalmente aquelas no que tange à prestação de serviços pela reclamante; trouxe aos autos recibos de pagamento (RPA/holerites) das comissões efetivamente recebidas pela autora; tais documentos não foram impugnados; tais recibos são justos e perfeitos, tanto que a sentença indeferiu o pedido da autora de pagamento de diferenças de comissões; não há prova, fato ou mesmo efêmera alegação que justifique o reconhecimento de comissões em valor fixado pelo Juízo de Origem. Pretende a reforma da sentença para que seja fixado que os valores (comissões) recebidos pela autora correspondem à média dos recibos acostados aos autos (fls. 489-v/491).

    Ao exame.

    Narrou a inicial que: a autora foi admitida aos quadros da ré em 30/03/2002 para exercer a função de vendedora; foi demitida sem justa causa em 19/07/2009; percebia salário variável em percentual fixo de 5% sobre as vendas realizadas; sua remuneração totalizava em média R$ 3.500,00 mensais; sua CTPS não foi registrada. Pretendeu, em razão do exposto, o reconhecimento de vínculo empregatício e o pagamento das verbas trabalhistas decorrentes (fls. 02/16).

    Em síntese, a ré, em sua defesa, negou a prestação de serviços pela autora na condição de empregada. Afirmou, ainda, a existência de contrato de representação comercial entre as partes e que nunca diminuiu o percentual de comissões, que era de 5% (fls. 370/381).

    O Contrato de Representação Comercial e Outras Avenças (fls. 19/20), celebrado entre autora e ré na data de 30/03/2002, estabelece em sua cláusula quarta: "O representante a título de retribuição receberá 5% (cinco por cento) de comissão calculada sobre o valor das vendas realizadas por seu intermédio. O Representante poderá haver as comissões devidas, logo que os compradores efetuem os respectivos pagamentos ou na medida em que o façam parceladamente...".

    O distrato de referido contrato ocorreu em 30/06/2008, celebrando-se outro Contrato de Representação Comercial em 01/07/2008 (fls. 22/27), o qual estabeleceu em sua cláusula décima segunda: "A remuneração, pela prestação dos serviços da REPRESENTANTE será de 5% (cinco por cento) sobre os negócios efetivamente realizados, condicionada ao recebimento de cada parcela, podendo esta porcentagem variar para mais ou para menos, de acordo com os valores acordados com os clientes".

    Recibos de pagamento a autônomo foram juntados às fls. 46/52.

    Relatórios de comissões foram juntados pela autora às fls. 57/94, 333/336. A autora trouxe aos autos, também, relatórios de ordem de serviço sem nota fiscal em aberto (fls. 95/171, 178/190, 193/201, 206-v/214), relatórios de contas a receber por vencimento (fls. 172/174, 191/192, 202/206); relatórios de ordens de serviço emitidas por cliente (fls. 215/267, 321/332); relatórios de ordens de serviço concluídas por baixa final (fls. 298/314).

    A prova oral consistiu no depoimento de quatro testemunhas, duas por indicação da autora e duas por indicação da ré (ata de fls. 384/386). A primeira testemunha da autora, João Luiz Cordeiro Banach, disse "... 18) que não sabe nada sobre a remuneração da autora...". Já as testemunhas Arissa Maine Pilati (segunda testemunha da autora), José Martinatto e Ivan Alves da Silva (testemunhas da ré), não foram inquiridas sobre a questão.

    A primeira sentença proferida pela origem foi de improcedência do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício (fls. 388/389). Recorrendo a autora a este Tribunal, foi proferido acórdão reformando a sentença nos seguintes termos (fl. 443-v):

...Reformo para reconhecer a existência de vínculo de emprego entre as partes no período de 30/03/2002 a 19/07/2009, conforme os documentos de fls. 19/28. A ré deverá proceder a anotação da CTPS da autora fazendo constar o período mencionado, a função de vendedora e como salário comissão de 5% sobre as vendas realizadas. ...

    Determinado o retorno dos autos à Origem para a análise dos demais pedidos formulados, a sentença foi proferida às fls. 476/478.

    A ré interpôs embargos declaratórios afirmando que não há no julgado quantificação em valores do salário da autora, já que apenas houve determinação de fixação em 5% sobre as vendas (fls. 480/484). Como transcrito acima, em sentença de embargos declaratórios fixou o Juízo que o valor de 5% sobre as vendas realizadas corresponde ao valor de R$ 3.500,00 mensais, na forma narrada na inicial.

    Pois bem.

    Não há controvérsia nos autos quanto ao fato de que a autora recebia, como remuneração pelo trabalho prestado, o percentual de 5% sobre as vendas realizadas, como, inclusive, fez constar o acórdão de fls. 437/444.

    No entanto, ao contrário do fixado pelo Juízo de Origem, entendo que tal percentagem não corresponde ao valor de R$ 3.500,00 mensais alegados na inicial.

    Apesar de a ré não ter impugnado de forma específica a alegação inicial da autora de que recebia remuneração mensal correspondente R$ 3.500,00, os recibos juntados pela própria autora às fls. 46/52 (e que, portanto, devem ser considerados fidedignos) demonstram o pagamento de valores mensais inferiores ao alegado. Pela análise de referidos documentos, denota-se que os valores recebidos variavam entre R$ 1.000,00 e R$ 2.000,00 mensais.

    Mencione-se ainda que, apesar de não terem vindo aos autos a totalidade dos recibos do período, entendo não ser razoável que a autora tenha deixado de juntar justamente os recibos com valores superiores e que favoreceriam a sua alegação.

    Assim, reformo a sentença para determinar que seja considerado como remuneração mensal efetivamente recebida pela autora os valores constantes dos recibos juntados às fls. 46/52 e, em caso de ausência do recibo mensal, a média dos demais meses."

                     A reclamante sustenta a ausência de contestação da reclamada acerca da remuneração mensal desta autora e, por conseguinte, a consequência é a presunção de veracidade dos fatos e fundamentos jurídicos narrados na reclamação trabalhistas, qual seja, que a remuneração mensal da empregada seria R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

                     Aponta violação dos artigos 818 da CLT, 302, 333, I, e 359 do CPC/1973. Traz arestos.

                     Analiso.

                     Consta da v. decisão regional que apesar da reclamada não ter impugnado de forma específica o valor da remuneração mensal declinada na reclamação trabalhista (R$ 3.500,00), a própria autora juntou aos autos recibos que demonstram a percepção de valores entre R$ 1.000,00 e R$ 2.000,00 mensais e concluiu que apesar de não ter vindo a totalidade dos recibos do período, não é razoável que a autora tenha deixado de juntar justamente os recibos com valores superiores e que a favoreciam, pelo que determinou como remuneração mensal os valores constantes dos recibos e, em caso de ausência do recibo mensal, a média dos demais meses.

                     Assim, o Regional ao estabelecer a remuneração mensal da autora como sendo os valores constantes dos recibos ou a média dos demais meses levou em conta os próprios recibos apresentados pela reclamante. Dizer o contrário, demandaria o reexame de fatos e provas, o que nesta fase recursal encontra obstáculo na Súmula 126 do TST. Despicienda a análise das violações dos artigos 818 da CLT, 302, 333, I, e 359 do CPC/1973.

                     A divergência jurisprudencial é inespecífica, diante da moldura fática delineada pelo Regional no sentido de que os próprios recibos de pagamento apresentados pela autora demonstram valores inferiores ao alegado, o que encontra obstáculo na Súmula 296, item I, do TST.

                     Não conheço.

                     3 - HORAS EXTRAS. HORÁRIO DE INÍCIO DA JORNADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

                     3.1 - CONHECIMENTO

                     O Regional, no tópico, assim decidiu:

"FIXAÇÃO DA JORNADA - HORAS EXTRAS - SÚMULA N. 340 DO TST (ANÁLISE CONJUNTA DOS TÓPICOS)

Neste ponto, eis a sentença (fl. 477-v):

Pleiteia a autora pagamento de horas extras. Aduz que trabalhava de segunda-feira a sexta-feira das 8h00 as 18h00, com uma hora de intervalo; que no ano de 2007 trabalhou das 5h00 as 18h00, com uma hora de intervalo. A ré nega que a autora fazia horas extras, contudo não aponta as horas trabalhadas pela autora. Assim, considero que o horário trabalhado pela reclamante fora o apontado na prefacial acima transcrito. Considerando que não houve contraprova a tal alegação, defiro as horas extras de tal período excedente a 8ª diária ou 44ª semanal (o que for mais benéfico a autora), apuradas pela jornada ora arbitrada, obedecidos os seguintes parâmetros: adicional legal; dias efetivamente laborados; divisor 220; evolução salarial; base de cálculo, a remuneração global auferida, conforme S. 264, TST. Por serem habituais as horas extras integrarão os DSR's, com reflexos destes e daquelas em férias + 1/3, 13º salário, FGTS+40%, aviso prévio indenizado.

    Insurge-se a ré aduzindo que há nos autos provas confeccionadas pela própria reclamante que fulminam a jornada da inicial. Menciona o depoimento da testemunha João Luiz Cordeiro. Pretende a reforma da sentença para que seja indeferido o pleito relativo às horas extras uma vez que existe comprovação nos autos de que a jornada era realizadas das 8h às 18h, com 1h de intervalo. Caso seja outro o entendimento, considerando que restou decidido que a autora recebia exclusivamente por comissões, requer que as horas extras sejam apuradas na forma da Súmula n. 340 do TST, bem como seja respeitado o divisor de acordo com as horas efetivamente trabalhadas, excluindo-se o repouso semanal remunerado (fls. 492/495-v).

    Ao exame.

    Discute-se, no caso, as verbas exigíveis posteriormente a 07/01/2005 até 19/07/2009.

    Disse a autora em sua petição inicial que, durante toda a contratualidade, trabalhou das 8h às 18h, com 1h de intervalo, de segunda a sexta-feira. Mencionou, também, que tinha que comparecer à sede da ré todos os dias no início da jornada e o final do dia para entregar autorização de clientes, criar a arte dos cartões e rótulos, bem como prestar contas das vendas realizadas. Afirmou, ainda, que no ano de 2007 vendeu rótulos e etiquetas para os produtores do Ceasa junto à APROTIBA (Associação dos Produtores do Ceasa de Curitiba), iniciando a sua jornada, durante todo esse ano, às 5h e finalizando às 18h (fl. 06).

    Em sua defesa, disse a ré (fl. 376): "Como a reclamada nega o vínculo de emprego com a reclamante, entende a mesma que nada deve a reclamante, ficando estes pedidos prejudicados, haja vista a sua improcedência".

    Não vieram aos autos quaisquer controles de jornada.

    A prova oral produzida consistiu no depoimento de duas testemunhas por indicação da autora (João Luiz Cordeiro Banach e Arissa Maine Pilati) e duas testemunhas por indicação da ré (José Martinatto e Ivan Alves da Silva) (ata de fls. 384/386):

Primeira testemunha do autor: João Luiz Cordeiro Banach, identidade nº 52849691, casado(a), nascido em 30/07/1973, impressor, residente e domiciliado(a) na R. Ganabara, 408, Laranjeira, Piraquara. Advertida e compromissada. Depoimento: "01) que trabalhou para a reclamada(o) de 2003 a 2007, como impressor; [sem destaque no original] 02) que a autora trabalhava como vendedora; 03) que a autora passava todo dia na reclamada(o); [sem destaque no original]; 04) que nunca viu a autora recebendo ordens diretas de alguém dentro da empresa; 05) que a autora fazia venda, entrega e cobrança; 06) que autora também ajudava o pessoal da arte no desenvolvimento dos trabalhos; 07) que todo dia a autora ia em tal setor; 08) que ela ajudava o pessoal das artes pois tinha conversado com o cliente e saberia se o serviço iria ou não ser aprovado; 09) que a autora chegava todos os dias em torno das 08h; 10) que não sabe dizer o horário de saída, pois se a autora fosse atender o cliente mais tarde não retornaria a empresa; 11) que o horário de saída da autora era variado; 12) que a autora fazia 1h de intervalo juntamente com o depoente; [sem destaque no original] 13) que após a saída o depoente fazia free lancer; 14) que acerca de 6 meses não presta mais nenhum serviço para a reclamada(o); 15) que no período em que prestou serviços como free lancer a autora fazia o mesmo trabalho; 16) que viu representantes da reclamada(o) fazendo cobranças da autora; 17) que escutou as cobranças no máximo duas ou três vezes; 18) que não sabe nada sobre a remuneração da autora; 19) que ao que sabe a autora era vendedora da empresa; 20) que um pouco antes do depoente sair o gerente Tadeu começou a cobrar horário da autora; 21) que sabe se tal gerente fazia vendas; 22) que a empresa funcionava de segunda a sexta-feira. Nada mais.

Segunda testemunha do autor: Arissa Maine Pilati, identidade nº 82917217, casado(a), nascido em 03/05/1983, esteticista, residente e domiciliado(a) na R Nicola Pelanda, 4263, Umbara, Curitiba. Advertida e compromissada. Depoimento: "01) que conheceu a autora através da Aprotiba, associação de produtores que ficava dentro da Ceasa; [sem destaque no original] 02) que foi feita uma concorrência pela Ceasa, sendo que a reclamada(o) foi escolhida para fazer os rótulos para os produtores; 03) que ao que se recorda a autora começou a prestar serviços para tal cooperativa a partir de 2005; 04) que por cerca de 6 meses no ano de 2005/2006 a autora chegava por volta das 07h de segunda a sexta na Ceasa; [sem destaque no original] 05) que a autora ia sozinha, não havendo outra pessoa dentro da empresa para ir a Ceasa; 06) que a autora fazia cobrança, pedido escolhia arte com os produtores, fazendo os pedidos com os produtores; 07) que sabe por comentários da autora que esta ia para a empresa após sair da Ceasa; 08) que no dia seguinte a autora trazia os rótulos prontos. Nada mais.

Primeira testemunha do réu: José Martinatto, identidade nº 34122172, casado, nascido em 02/08/1965, agente penitenciário, residente e domiciliado(a) na R Reinaldo Meira, 511, São Crisovam, Piraquara. Advertida e compromissada. Depoimento: "01) que trabalhou para a reclamada(o) de junho/julho de 2009 até o final do ano de 2009; 02) que a autora foi apresentada como representante comercial; 03) que não chegou a trabalhar junto com a autora; 04) que não recebia ordens de ninguém da empresa como representante comercial; 05) que ia na empresa 2 ou 3 vezes na semana para levar as propostas de vendas; 06) que as especificações do pedido do cliente ficavam registradas na proposta de venda. Nada mais.

Segunda testemunha do réu: Ivan Alves da Silva, identidade nº 237824061, solteiro, nascido em 19/11/1973, gráfico, residente e domiciliado(a) na R Jerusalém, 345, Curitiba. Advertida e compromissada. Depoimento: "01) que trabalha na reclamada(o) a um ano e meio, como impressor; 02) que chegou a ver a autora de vez em quando na reclamada(o); 03) que sabe que a autora fazia representação; 04) que nunca viu a autora recebendo ordens ou cobrança de vendas de alguém; 05) que a autora ia na empresa uma vez por semana ou a cada 15 dias; 06) que não sabe se a autora ajudava o pessoal da arte; 07) que conheceu o representante Marquinatto que fazia vendas; 08) que o gerente da empresa de vez em quando fazia vendas internas; 09) que os pedidos eram passados diretamente do escritório, por Caliu; 10) que Caliu era gerente da empresa. Nada mais.

    Pois bem.

    Embora a ré não tenha impugnado de forma específica a jornada de trabalho alegada pela autora, entendo que a prova oral produzida limitou a mesma ao horário das 8h às 18h, com 1h de intervalo, durante todo o lapso contratual, o que deve ser observado levando-se em consideração o princípio da verdade real.

    Veja-se que a autora afirmou na inicial que deveria comparecer à empresa todos os dias no início da jornada e a testemunha João Luiz, que foi empregado da ré no período de 2003 a 2007, disse que a autora chegava ao trabalho todos os dias por volta das 8h. Ao mesmo tempo o depoimento da testemunha Arissa colide com as alegações da autora, já que afirmou que o labor no Ceasa iniciou em 2005 e que nos anos de 2005/2006 a autora comparecia ao local às 7h.

    Desta feita, reforma-se a sentença para fixar o horário de início da jornada de trabalho como sendo às 8h durante todo o período discutido.

    Considerando a jornada de trabalho desempenhada, faz jus à autora ao recebimento das horas extras trabalhadas, tendo em vista que trabalhava 9h diariamente, excedendo o limite legal de 8h diárias.

    Por outro lado, restou incontroverso nos autos que a autora era remunerada unicamente à base de comissões.

    Dispõe a Súmula n. 340 do c. TST: "COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."

    O fundamento de tal súmula é no sentido de que o trabalhador está recebendo comissões quando está trabalhando em horas extras. Assim, a remuneração não seria a mesma que o empregado receberia se não trabalhasse em horário extraordinário. O valor pago a título de comissões, se a jornada não fosse elastecida, seria menor. O principal (valor devido pelo trabalho fora do horário normal, sem adicional) já é o valor relativo às comissões. Dizendo de outro jeito, esta não são apenas salário normal que deve integrar a base de cálculo das horas extras.

    Quanto ao divisor aplicável, deve ser adotado o número de horas efetivamente trabalhadas.

    Portanto, merece reforma a sentença para se deferir o pagamento apenas do adicional de hora extra e determinar que o divisor aplicável seja o número de horas efetivamente trabalhadas.

    Dou provimento ao recurso para: a) fixar o horário de início da jornada como sendo às 8h durante todo o período discutido; b) deferir o pagamento apenas do adicional de hora extra; e c) determinar que o divisor aplicável seja o número de horas efetivamente trabalhadas."

                     A reclamante sustenta a ausência de contestação da reclamada acerca da sua jornada de trabalho, especificamente, do início da jornada de trabalho no ano de 2007 e, portanto, a consequência é a presunção de veracidade dos fatos e fundamentos jurídicos narrados na reclamação trabalhistas, qual seja, que o início se dava as 5h na CEASA.

                     Aponta violação dos artigos 769 da CLT, 128, 302 e 460 do CPC/1973 e contrariedade à Súmula 340 do TST. Traz arestos.

                     Analiso.

                     Consta da v. decisão regional que apesar da reclamada não ter impugnado de forma específica a jornada de trabalho da autora, a prova testemunhal asseverou que o horário de início da jornada de trabalho da autora era as 8horas durante todo o período do contrato de trabalho: "...a autora afirmou na inicial que deveria comparecer à empresa todos os dias no início da jornada e a testemunha João Luiz, que foi empregado da ré no período de 2003 a 2007, disse que a autora chegava ao trabalho todos os dias por volta das 8h. Ao mesmo tempo o depoimento da testemunha Arissa colide com as alegações da autora, já que afirmou que o labor no Ceasa iniciou em 2005 e que nos anos de 2005/2006 a autora comparecia ao local às 7h." (fl. 294).

                     Assim, a jornada inicial da autora fixada pelo Regional levou em conta, que a prova testemunhal, assentou que o início da jornada de trabalho dava-se às 8horas durante todo o período do contrato de trabalho. Dizer o contrário, demandaria o reexame de fatos e provas, o que nesta fase encontra obstáculo no disposto da Súmula 126 do TST. Despicienda a análise das violações dos artigos 769 da CLT, 128, 302 e 460 do CPC/1973.

                     A divergência jurisprudencial é inespecífica, diante da moldura fática delineada pelo Regional no sentido de que a prova testemunhal consignou o horário de início da jornada de trabalho durante todo o contrato de trabalho, qual seja, as 8horas, o que encontra obstáculo na Súmula 296, item I, do TST.

                     Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-9-94.2010.5.09.0014

Firmado por assinatura digital em 15/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.