RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/abc/in/ac

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Embora da leitura da redação da referida tese não se possa extrair o entendimento majoritário da Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a quem caberia o ônus da prova relacionada ao comportamento culposo da Administração Pública na fiscalização dos serviços terceirizados, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão de julgamento em que se deliberou sobre a matéria que deve haver, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstração de culpa da Administração Pública. Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor: "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nºs 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o Regional expressamente registrou: "(...)no presente caso, considerando o dever legal do segundo reclamado de averiguar frequentemente se a contratada mantinha as condições para as quais se mostrou habilitada no procedimento licitatório, deveria ter trazido aos autos demonstrativos fornecidos periodicamente pela primeira ré, que comprovassem o adimplemento das obrigações sociais e legais durante o contrato de trabalho da autora. Entretanto, não se desonerou do referido encargo, uma vez que não juntou aos autos qualquer documentação que comprovasse a efetiva fiscalização". Não havendo registro, pelo Regional, de subsídios fáticos que permitam concluir pela existência de conduta culposa do ente público, exclui-se a responsabilidade subsidiária.

Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10288-75.2015.5.15.0054, em que é Recorrente DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN e são Recorridas NAGILA FELTRIN e PETROS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS EIRELI - ME.

                     O agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado foi provido em sessão realizada em 28/2/2018 para determinar o processamento do recurso de revista.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

                     O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo segundo reclamado, em despacho assim fundamentado:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 27/01/2017; recurso apresentado em 31/01/2017).

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, item I/TST).

    Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

    RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

    SENTENÇA NORMATIVA/CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS DE TRABALHO / ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVOS DE TRABALHO / MULTA CONVENCIONAL.

    Quanto ao acolhimento da responsabilidade subsidiária e sua abrangência, o v. acórdão, além de ter se fundamentado nas provas, decidiu em conformidade com a Súmula 331, V, do C. TST, o que inviabiliza o recurso, de acordo com o art. 896, § 7º, da CLT, c/c as Súmulas 126 e 333 do C. TST.

    Oportuno ressaltar que a v. decisão, ao reconhecer a responsabilidade do 2º reclamado, não se baseou no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, mas na sua conduta culposa em deixar de fiscalizar, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª reclamada.

    Conforme se verifica, o v. acórdão recorrido também encontra-se em consonância com os termos das decisões proferidas pelo Plenário do Ex. STF na Rcl nº 11985-AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-050 de 15/03/2013 e na Rcl nº 13.760 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe-193 de 02/10/2013, nas quais houve o entendimento de que não afronta a decisão proferida na ADC nº 16/DF (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), nem o art. 97 da Constituição Federal, tampouco contraria a Súmula Vinculante 10 do STF, o ato judicial que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, quando fundamentada na comprovação da culpa 'in vigilando', 'in eligendo' ou 'in omittendo'. Entendeu-se, ainda, que as entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Por fim, a comprovação de culpa efetiva da Administração Pública é matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado na esfera extraordinária.

    Além disso, não afronta o art. 5º, II, da Carta Magna v. julgado que fundamenta sua decisão em Súmula, no presente caso no verbete de número 331, V, do C. TST, porque a jurisprudência é fonte de direito expressamente prevista no art. 8º da CLT.

    Por fim, não se verifica ofensa ao art. 37, caput e II, da Constituição da República, pois o v. acórdão não reconheceu o vínculo empregatício entre o recorrente e a reclamante, mas somente a responsabilidade subsidiária daquele pelas verbas trabalhistas.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 142-144).

                     Nas razões de agravo de instrumento, quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária", a parte agravante alega que "o v. acórdão regional não apontou os fatos em que se deram a suposta culpa da recorrente na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada" (pág. 159).

                     Sustenta que o Regional "apenas afirmou que o fato de ter-se reconhecido nas instâncias ordinárias alguns direitos trabalhistas do reclamante impõe a conclusão de que a recorrente não fiscalizou a execução do contrato firmado com a empresa. Tal assertiva implica dizer que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas configura culpa da administração pública"(pág. 160).

                     Argumenta que "a ausência de elemento configurador da culpa faz com que não se possa atribuir a responsabilidade subsidiária ao ente público tomador dos serviços" (pág. 160).

                     Aduz que, no caso dos autos, não ficou evidenciada a conduta culposa do ente público.

                     Aponta violação dos artigos 5º, 37, caput e inciso II, da Constituição Federal, 373, inciso I, do CPC/2015, 8º e 818 da CLT,71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 4º da LINDB e contrariedade à Súmula n° 331 e à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n° 16-DF.

                     Pois bem.

                     O Tribunal Regional trouxe os seguintes fundamentos quanto à responsabilidade subsidiária do ente público:

    "1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

    O recorrente pugna pelo afastamento de sua responsabilidade subsidiária, com fundamento na declaração de constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 pelo C.STF e na ausência de comprovação da sua culpa in eligendo e in vigilando.

    O C. Supremo Tribunal Federal, na ADC n. 16/DF, entendeu pela constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, exigindo que esta Justiça Especializada se abstenha de reconhecer a responsabilidade subsidiária do Poder Público, em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizadora de serviços. Concluiu que tal responsabilização somente pode ocorrer em razão de efetiva constatação, no caso concreto, de culpa in vigilando da Administração Pública na fiscalização do contrato.

    Assim, diante da nova diretriz do Pretório Excelso, o E. TST alterou o inciso IV da redação da Súmula n. 331, assim como acrescentou o inciso V, in verbis:

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    A contratação de empresa prestadora de serviços públicos pelo referido certame licitatório, por si só, não é suficiente para eximir o ente público de toda e qualquer responsabilidade por eventuais prejuízos causados pela empresa terceirizada a seus empregados. Isso porque o artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 não deve ser lido isoladamente, mas de forma integrada com outros preceitos legais.

    O procedimento licitatório tem por escopo a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, devendo a empresa contratada demonstrar, já na fase de habilitação, sua capacidade de cumprir satisfatoriamente o objeto do contrato.

    Nessa etapa da licitação, deve a contratada apresentar documentação atinente a sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, assim como o cumprimento do artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal (art. 27 da Lei n. 8.666/93).

    Celebrado o contrato, o ente público deve fiscalizar o seu regular cumprimento, durante todo seu curso, sendo certo que esta fiscalização não se resume aos serviços contratados, mas também aos encargos sociais da contratada (art. 29, IV da Lei n. 8.666/93), nos quais se incluem os direitos fundamentais de segunda dimensão dos empregados da primeira reclamada (art. 7º, da CF), e que estão embutidos no preço do serviço ajustado.

    Nesse sentido preceituam os seguintes dispositivos da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93):

    Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

    (...)

    XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

    Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

    (...)

    A desobediência às cláusulas contratuais é causa de rescisão do negócio jurídico, nos termos da Lei: 

    Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

    I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

    II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

    (...)

    VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

    VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

    (...)

    No presente caso, considerando o dever legal do segundo reclamado de averiguar frequentemente se a contratada mantinha as condições para as quais se mostrou habilitada no procedimento licitatório, deveria ter trazido aos autos demonstrativos fornecidos periodicamente pela primeira ré, que comprovassem o adimplemento das obrigações sociais e legais durante o contrato de trabalho da autora.

    Entretanto, não se desonerou do referido encargo, uma vez que não juntou aos autos qualquer documentação que comprovasse a efetiva fiscalização.

    Assim, comprovada a culpa in vigilando do recorrente (art. 186 do CC) que, por evidente negligência com o interesse público, desdenhou do seu dever de fiscalizar com rigor a empresa contratada quanto ao cumprimento dos direitos fundamentais de natureza alimentar dos empregados desta, patente a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas sonegadas.

    Nada a reformar, portanto." (págs. 122-124, destacou-se)

                     No caso, discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

                     No julgamento do RE nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, já declarada no julgamento da ADC 16, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

                     Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

                     A ementa do voto vencedor do Redator para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do STF no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova, a respeito da qual os votos dos ilustres integrantes da Corte Suprema se dividiram, razão pela qual se torna indispensável consultar os fundamentos dos votos dos seis Ministros que integraram a maioria que prevaleceu naquele julgamento, de forma a deles extrair a sua ratio decidendi.

                     Dessa leitura, pode-se extrair que, ao final de acirrado e profundo debate, firmou-se o entendimento de que é ônus da prova do trabalhador reclamante a demonstração concreta e específica de que o ente público, tomador de seus serviços, incorreu em culpa omissiva ao não fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas em seu favor. Porém, a douta maioria que se formou a esse respeito também consagrou, naquela ocasião, o entendimento de que a questão de haver ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público reclamado, será definida nas instâncias ordinárias, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

                     Trata-se, portanto, de matéria a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto e infensa à revaloração das instâncias extraordinárias. Foi o que disseram, de forma expressa, os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, quando se discutiu essa matéria, e como se demonstrará a seguir.

                     No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, o artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), preceitua que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

                     Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar do artigo da Lei de Licitações expressamente citado, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

                     No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

                     Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

                     Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

                     Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não ensejaria a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

                     O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

                     Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da ADC 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

    "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

    (...)

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (grifou-se)

                     Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível se apurar, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação da responsabilidade subjetiva da Administração Pública pelos danos causados.

                     Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

                     A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

    "Art. 54. (...)

    § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

    (...)".

    "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

          (...)

          XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

    "Art. 66.  O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

                     A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

    "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

          (...)

          III - fiscalizar-lhes a execução;

          (...)".

    "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (grifou-se).

                     Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

                     Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

                     Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

                     Do conjunto de normas legais e regulamentares aqui exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 333, inciso II, do CPC/73 (373, inciso II do CPC/2015) e 818 da CLT.

                     À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

                     Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

                     A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública.

                     Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pela Suprema Corte nos autos da ADC 16, em caráter erga omnes e vinculante, a União passou a defender a necessidade de se afastar a tendência da jurisprudência trabalhista em continuar admitindo a responsabilidade da Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.

                     Ainda resistente às inúmeras ações trabalhistas interpostas na Justiça do Trabalho relacionadas à responsabilidade subsidiária em contratações terceirizadas, a União interpôs recurso extraordinário que recebeu o número 760.931-DF e foi eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no STF (responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços).

                     Concretamente, o citado recurso extraordinário externou a inconformidade da União contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator, Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

                     No recurso interposto, a União aduziu que o Tribunal Superior do Trabalho não observou o que sedimentou a Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, em que se julgou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Defendeu que a única exegese viável remete à total exclusão da responsabilidade das entidades públicas contratantes, independente de qualquer modalidade de culpa.

                     Assim, em 2/2/2017 o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, no qual se ressuscitou a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista, por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

                     No julgamento do citado recurso extraordinário, a Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto pela União, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no sentido de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão para a prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, necessário se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que deve responder civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando.

                     Consignou a Relatora que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática. Assim, entendeu que não fere a Constituição Federal de 1988 a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em relação aos deveres legais de acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados.

                     À luz da aptidão do ônus para a prova, da inversão dinâmica desse ônus e da necessidade de cooperação processual, defendeu que a parte que detém melhores condições de produzir a prova e que possui maior facilidade em sua demonstração deve assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deve ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

                     Nesses termos, seja pelo princípio da culpa presumida, seja pelo princípio da aptidão do ônus da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova diabólica ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização deve ser da Administração Pública.

                     Ressaltou que, no julgamento da ADC 16, em que foi declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal não adentrou à questão da distribuição do ônus probatório da culpa e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova, pelo julgador.

                     Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem satisfaz o dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas gera a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria "comportamento adequado" da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de "todos" os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

                     Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado, o que significa o reconhecimento da responsabilidade sempre que haja algum tipo de inadimplemento. Por sua vez, esse controle pode ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.

                     O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal deve proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois se na tese a ser fixada se estabelecer a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

                     O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na ADC 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o STF passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada.

                     Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária fiscal. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, ou seja o legislador, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária fiscal, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse teria feito. Houve um silêncio eloquente.

                     Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os números estratosféricos anunciados pela União em decorrência do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro.

                     Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da ADC 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos fiscais previdenciários, não o fazendo em relação aos encargos trabalhistas.

                     A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da ADC 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública.

                     Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

                     O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato.

                     Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização:

    "Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

    (...)

    Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

    (...)

    A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

    (...)

    Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto.

    (...)

    Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa." (STF - inteiro teor do acórdão - págs. 349 e 350 de 355)

                     Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que para o cabimento da reclamação constitucional necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho:

    "É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, §5º, II, do CPC." (STF - inteiro teor do acórdão - págs. 254 e 255 de 355)

                     O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

    "§ 5º - É inadmissível a reclamação:

    (...)

    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

                     E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese minimalista, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário:

    "Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF - inteiro teor do acórdão - pág. 339 de 355)

                     Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do poder público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a uma enxurrada de reclamações constitucionais. No exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação minimalista da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.

                     Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

                     O sistema de precedentes judiciais previsto no novo CPC (Lei nº 13.015/2015) elegeu a ratio decidendi do precedente como elemento primordial na determinação da solução das decisões futuras que tenham por objeto a mesma questão controvertida.

                     A ratio decidendi constitui a parte da decisão efetivamente vinculante; a proposição jurídica, explícita ou implícita, necessária à decisão; é o núcleo do precedente, cujas teses jurídicas devem ser seguidas pelos julgadores dos casos futuros em um sistema de precedentes vinculantes ou obrigatórios.

                     Da tese jurídica fixada, extraem-se os motivos vinculantes e determinantes do precedente eleito, afastando-se, assim, o risco de se eleger trecho isolado do julgado que represente apenas argumentação marginal (obiter dictum).

                     Sobre a necessidade de motivação da decisão judicial e a fusão de horizontes na atividade interpretativa para se avaliar a adequação da situação concreta à decisão paradigmática, é necessário salientar:

    "Lembrando que o limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade da motivação ou de justificação do que foi dito, Lenio Streck e Georges Abboud afirmam, incisivamente, que o juiz não pode considerar que é a súmula que resolve o litígio - até porque as palavras não refletem as essências das coisas, assim como as palavras não são as coisas, mas, sim, que é ele mesmo juiz, o intérprete, que faz uma fusão de horizontes para dirimir o conflito. Também para esses autores a aplicação de um precedente é um ato hermenêutico e não mecânico: nenhum provimento vinculante elencado no art. 927 do novo CPC e no art. 15, I, da IN nº 39/2016 do TST dispensa a atividade interpretativa para sua aplicação, sendo indispensável a superação da ideia simplista e incorreta de que isso seria possível por meio da aplicação de um mero silogismo. Assim como o juiz precisa interpretar a lei para verificar se os casos concretos se conformam à sua hipótese normativa, cumpre-lhe também interpretar o precedente para verificar a adequação da situação concreta do novo caso a ser julgado à ratio decidendi do primeiro." (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016.In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

                     No excerto transcrito, a despeito da referência específica à Justiça do Trabalho, vale a mesma solução para a aplicação do precedente originário de tese de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, qual seja, o comando de uma decisão paradigmática não pode ser entendido na sua literalidade:

    "(...) tanto nos casos das decisões paradigmáticas proferidas pelos Tribunais em geral, nos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e no julgamento dos recursos de natureza extraordinária pelos Tribunais Superiores (...) quanto nos casos em que forem aplicáveis as súmulas do STF, em matéria constitucional, e dos Tribunais Superiores, em matéria infraconstitucional (...), os demais juízes deverão observar as suas rationes decidendi. Mas o que é tão ou mais importante é que o mesmo efeito obrigatório alcançará também a orientação (isto é, a ratio decidendi) das decisões que configurarem precedentes do Plenário ou do órgão especial, que terão o mesmo efeito obrigatório em relação aos demais juízes que lhes estiverem vinculados (...)" (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016.In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

                     Mediante análise da fundamentação que constitui o precedente judicial, é possível extrair seus motivos determinantes ou sua ratio decidendi, que terão efeitos vinculantes, afetando, em especial, o regime da coisa julgada e a eficácia erga omnes das decisões paradigmáticas.

                     Assim, em observância aos fundamentos que nortearam o julgamento do tema representativo da controvérsia, extrai-se da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal:

                     Persiste a vedação à responsabilidade automática da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público, circunstância essa a ser peremptoriamente afirmada nas instâncias inferiores, responsáveis pelo exame do contexto fático-probatório.

                     Reiterou-se, portanto, a necessidade de o comportamento culposo estar devidamente registrado nas instâncias ordinárias.

                     Por sua vez, ante a ausência de prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, subsiste o ato administrativo, hipótese em que a Administração Pública se exime da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.

                     Nesses termos, acordaram os Ministros da Suprema Corte que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16, e somente a demonstração de um comportamento culposo permitiria a responsabilização da Administração Pública, havendo a necessidade de prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador.

                     Por oportuno, os precedentes de Turmas desta Corte já expressam a observância à tese de repercussão geral fixada no Tema 246 pelo Supremo Tribunal Federal:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16 , no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido." (Processo: RR - 10338-35.2013.5.01.0063 Data de Julgamento: 04/10/2017, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/10/2017)

    "(...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de pronunciar a presente nulidade, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015, por se vislumbrar, no mérito, decisão favorável ao recorrente. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 11358-86.2014.5.01.0011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2017, grifou-se)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CARACTERIZADA. A norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - 10036-74.2014.5.01.0223 Data de Julgamento: 11/10/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017)

    "(...) II - RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE SANTOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 760931/DF, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". II. Sendo assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal e específica da conduta culposa dos integrantes da administração pública na fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. III. Caso em que a responsabilidade subsidiária foi declarada sem a comprovação efetiva de que a conduta culposa do ente público é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 1772-53.2011.5.02.0447, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 4/10/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017)

    "(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Nos termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador. Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa "in vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1295-68.2015.5.23.0006, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 4/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/10/2017)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Na presente demanda, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Acrescente-se que não se verifica desrespeito à tese de repercussão geral, firmada no julgamento do RE-760931, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não houve, no caso, a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pelo empregador. Ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público. Tal conclusão se baseia apenas nas informações disponibilizadas no sítio daquela Corte na internet, pois a decisão ainda aguarda a redação do acórdão e a respectiva publicação no órgão oficial. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 10399-88.2014.5.15.0088, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 30/8/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/9/2017, grifou-se)

                     Embora da leitura da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se possa extrair o entendimento majoritário daquela Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização, pelo ente público tomador desses serviços terceirizados, do cabal cumprimento de suas obrigações trabalhistas pelos seus empregadores contratados exigida pelos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da referida Lei nº 8.666/93, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão em que se deliberou sobre a matéria que será sempre necessário que haja, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstrada de culpa da Administração Pública.

                     Certo é que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

                     Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública, e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nºs 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias.

                     In casu, o Regional expressamente registrou:

    "(...)No presente caso, considerando o dever legal do segundo reclamado de averiguar frequentemente se a contratada mantinha as condições para as quais se mostrou habilitada no procedimento licitatório, deveria ter trazido aos autos demonstrativos fornecidos periodicamente pela primeira ré, que comprovassem o adimplemento das obrigações sociais e legais durante o contrato de trabalho da autora.

    Entretanto, não se desonerou do referido encargo, uma vez que não juntou aos autos qualquer documentação que comprovasse a efetiva fiscalização.

    Assim, comprovada a culpa in vigilando do recorrente (art. 186 do CC) que, por evidente negligência com o interesse público, desdenhou do seu dever de fiscalizar com rigor a empresa contratada quanto ao cumprimento dos direitos fundamentais de natureza alimentar dos empregados desta, patente a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas sonegadas" (pág. 124).

                     Nesse contexto, verifica-se que o Regional, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público sem a devida comprovação da culpa in vigilando, decidiu em aparente contrariedade à Súmula n° 331 do TST.

                     Diante do exposto, em face de possível contrariedade à Súmula nº 331 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, nos termos da Resolução Administrativa nº 1.418/2010.

                     RECURSO DE REVISTA

                     TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA.

                     I - CONHECIMENTO

                     O Tribunal Regional trouxe os seguintes fundamentos quanto à responsabilidade subsidiária do ente público:

    "1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

    O recorrente pugna pelo afastamento de sua responsabilidade subsidiária, com fundamento na declaração de constitucionalidade do §1º do artigo 71 da Lei n. 8.666/93 pelo C.STF e na ausência de comprovação da sua culpa in eligendo e in vigilando.

    O C. Supremo Tribunal Federal, na ADC n. 16/DF, entendeu pela constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, exigindo que esta Justiça Especializada se abstenha de reconhecer a responsabilidade subsidiária do Poder Público, em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizadora de serviços. Concluiu que tal responsabilização somente pode ocorrer em razão de efetiva constatação, no caso concreto, de culpa in vigilando da Administração Pública na fiscalização do contrato.

    Assim, diante da nova diretriz do Pretório Excelso, o E. TST alterou o inciso IV da redação da Súmula n. 331, assim como acrescentou o inciso V, in verbis:

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    A contratação de empresa prestadora de serviços públicos pelo referido certame licitatório, por si só, não é suficiente para eximir o ente público de toda e qualquer responsabilidade por eventuais prejuízos causados pela empresa terceirizada a seus empregados. Isso porque o artigo 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 não deve ser lido isoladamente, mas de forma integrada com outros preceitos legais.

    O procedimento licitatório tem por escopo a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, devendo a empresa contratada demonstrar, já na fase de habilitação, sua capacidade de cumprir satisfatoriamente o objeto do contrato.

    Nessa etapa da licitação, deve a contratada apresentar documentação atinente a sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, assim como o cumprimento do artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal (art. 27 da Lei n. 8.666/93).

    Celebrado o contrato, o ente público deve fiscalizar o seu regular cumprimento, durante todo seu curso, sendo certo que esta fiscalização não se resume aos serviços contratados, mas também aos encargos sociais da contratada (art. 29, IV da Lei n. 8.666/93), nos quais se incluem os direitos fundamentais de segunda dimensão dos empregados da primeira reclamada (art. 7º, da CF), e que estão embutidos no preço do serviço ajustado.

    Nesse sentido preceituam os seguintes dispositivos da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93):

    Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

    (...)

    XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

    Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

    (...)

    A desobediência às cláusulas contratuais é causa de rescisão do negócio jurídico, nos termos da Lei: 

    Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

    I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

    II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

    (...)

    VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

    VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

    (...)

    No presente caso, considerando o dever legal do segundo reclamado de averiguar frequentemente se a contratada mantinha as condições para as quais se mostrou habilitada no procedimento licitatório, deveria ter trazido aos autos demonstrativos fornecidos periodicamente pela primeira ré, que comprovassem o adimplemento das obrigações sociais e legais durante o contrato de trabalho da autora.

    Entretanto, não se desonerou do referido encargo, uma vez que não juntou aos autos qualquer documentação que comprovasse a efetiva fiscalização.

    Assim, comprovada a culpa in vigilando do recorrente (art. 186 do CC) que, por evidente negligência com o interesse público, desdenhou do seu dever de fiscalizar com rigor a empresa contratada quanto ao cumprimento dos direitos fundamentais de natureza alimentar dos empregados desta, patente a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas sonegadas.

    Nada a reformar, portanto." (págs. 122-124, destacou-se)

                     No caso, discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

                     No julgamento do RE nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, já declarada no julgamento da ADC 16, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados.

                     Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

                     A ementa do voto vencedor do Redator para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do STF no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova, a respeito da qual os votos dos ilustres integrantes da Corte Suprema se dividiram, razão pela qual se torna indispensável consultar os fundamentos dos votos dos seis Ministros que integraram a maioria que prevaleceu naquele julgamento, de forma a deles extrair a sua ratio decidendi.

                     Dessa leitura, pode-se extrair que, ao final de acirrado e profundo debate, firmou-se o entendimento de que é ônus da prova do trabalhador reclamante a demonstração concreta e específica de que o ente público, tomador de seus serviços, incorreu em culpa omissiva ao não fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas em seu favor. Porém, a douta maioria que se formou a esse respeito também consagrou, naquela ocasião, o entendimento de que a questão de haver ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público reclamado, será definida nas instâncias ordinárias, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.

                     Trata-se, portanto, de matéria a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto e infensa à revaloração das instâncias extraordinárias. Foi o que disseram, de forma expressa, os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, quando se discutiu essa matéria, e como se demonstrará a seguir.

                     No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, o artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), preceitua que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

                     Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar do artigo da Lei de Licitações expressamente citado, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST).

                     No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.

                     Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a ser condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

                     Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado.

                     Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não ensejaria a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

                     O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente.

                     Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da ADC 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos:

    "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

    (...)

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (grifou-se)

                     Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível se apurar, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação da responsabilidade subjetiva da Administração Pública pelos danos causados.

                     Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que demonstrada a culpa in vigilando, isso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública.

                     A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

    "Art. 54. (...)

    § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.

    (...)".

    "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

          (...)

          XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

    "Art. 66.  O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

                     A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

    "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

          (...)

          III - fiscalizar-lhes a execução;

          (...)".

    "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (grifou-se).

                     Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

                     Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

                     Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo.

                     Do conjunto de normas legais e regulamentares aqui exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 333, inciso II, do CPC/73 (373, inciso II do CPC/2015) e 818 da CLT.

                     À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando.

                     Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente.

                     A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública.

                     Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pela Suprema Corte nos autos da ADC 16, em caráter erga omnes e vinculante, a União passou a defender a necessidade de se afastar a tendência da jurisprudência trabalhista em continuar admitindo a responsabilidade da Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando.

                     Ainda resistente às inúmeras ações trabalhistas interpostas na Justiça do Trabalho relacionadas à responsabilidade subsidiária em contratações terceirizadas, a União interpôs recurso extraordinário que recebeu o número 760.931-DF e foi eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no STF (responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços).

                     Concretamente, o citado recurso extraordinário externou a inconformidade da União contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator, Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços.

                     No recurso interposto, a União aduziu que o Tribunal Superior do Trabalho não observou o que sedimentou a Suprema Corte no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, em que se julgou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações). Defendeu que a única exegese viável remete à total exclusão da responsabilidade das entidades públicas contratantes, independente de qualquer modalidade de culpa.

                     Assim, em 2/2/2017 o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, no qual se ressuscitou a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista, por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF.

                     No julgamento do citado recurso extraordinário, a Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto pela União, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, no sentido de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão para a prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, necessário se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que deve responder civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando.

                     Consignou a Relatora que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática. Assim, entendeu que não fere a Constituição Federal de 1988 a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública em relação aos deveres legais de acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados.

                     À luz da aptidão do ônus para a prova, da inversão dinâmica desse ônus e da necessidade de cooperação processual, defendeu que a parte que detém melhores condições de produzir a prova e que possui maior facilidade em sua demonstração deve assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deve ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado.

                     Nesses termos, seja pelo princípio da culpa presumida, seja pelo princípio da aptidão do ônus da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova diabólica ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização deve ser da Administração Pública.

                     Ressaltou que, no julgamento da ADC 16, em que foi declarada a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal não adentrou à questão da distribuição do ônus probatório da culpa e tampouco estabeleceu balizas na apreciação da prova, pelo julgador.

                     Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem satisfaz o dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas gera a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria "comportamento adequado" da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de "todos" os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização.

                     Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado, o que significa o reconhecimento da responsabilidade sempre que haja algum tipo de inadimplemento. Por sua vez, esse controle pode ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.

                     O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal deve proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois se na tese a ser fixada se estabelecer a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados.

                     O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na ADC 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o STF passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis, uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada.

                     Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária fiscal. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, ou seja o legislador, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária fiscal, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse teria feito. Houve um silêncio eloquente.

                     Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os números estratosféricos anunciados pela União em decorrência do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro.

                     Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da ADC 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos fiscais previdenciários, não o fazendo em relação aos encargos trabalhistas.

                     A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da ADC 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública.

                     Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

                     O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato.

                     Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização:

    "Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

    (...)

    Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

    (...)

    A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

    (...)

    Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto.

    (...)

    Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa." (STF - inteiro teor do acórdão - págs. 349 e 350 de 355)

                     Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que para o cabimento da reclamação constitucional necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho:

    "É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, §5º, II, do CPC." (STF - inteiro teor do acórdão - págs. 254 e 255 de 355)

                     O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:

    "§ 5º - É inadmissível a reclamação:

    (...)

    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."

                     E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese minimalista, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário:

    "Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF - inteiro teor do acórdão - pág. 339 de 355)

                     Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do poder público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a uma enxurrada de reclamações constitucionais. No exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação minimalista da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro.

                     Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

                     O sistema de precedentes judiciais previsto no novo CPC (Lei nº 13.015/15) elegeu a ratio decidendi do precedente como elemento primordial na determinação da solução das decisões futuras que tenham por objeto a mesma questão controvertida.

                     A ratio decidendi constitui a parte da decisão efetivamente vinculante; a proposição jurídica, explícita ou implícita, necessária à decisão; é o núcleo do precedente, cujas teses jurídicas devem ser seguidas pelos julgadores dos casos futuros em um sistema de precedentes vinculantes ou obrigatórios.

                     Da tese jurídica fixada, extraem-se os motivos vinculantes e determinantes do precedente eleito, afastando-se, assim, o risco de se eleger trecho isolado do julgado que represente apenas argumentação marginal (obiter dictum).

                     Sobre a necessidade de motivação da decisão judicial e a fusão de horizontes na atividade interpretativa para se avaliar a adequação da situação concreta à decisão paradigmática, é necessário salientar:

    "Lembrando que o limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade da motivação ou de justificação do que foi dito, Lenio Streck e Georges Abboud afirmam, incisivamente, que o juiz não pode considerar que é a súmula que resolve o litígio - até porque as palavras não refletem as essências das coisas, assim como as palavras não são as coisas, mas, sim, que é ele mesmo juiz, o intérprete, que faz uma fusão de horizontes para dirimir o conflito. Também para esses autores a aplicação de um precedente é um ato hermenêutico e não mecânico: nenhum provimento vinculante elencado no art. 927 do novo CPC e no art. 15, I, da IN nº 39/2016 do TST dispensa a atividade interpretativa para sua aplicação, sendo indispensável a superação da ideia simplista e incorreta de que isso seria possível por meio da aplicação de um mero silogismo. Assim como o juiz precisa interpretar a lei para verificar se os casos concretos se conformam à sua hipótese normativa, cumpre-lhe também interpretar o precedente para verificar a adequação da situação concreta do novo caso a ser julgado à ratio decidendi do primeiro." (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016.In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

                     No excerto transcrito, a despeito da referência específica à Justiça do Trabalho, vale a mesma solução para a aplicação do precedente originário de tese de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, qual seja o comando de uma decisão paradigmática não pode ser entendido na sua literalidade.

    "(...) tanto nos casos das decisões paradigmáticas proferidas pelos Tribunais em geral, nos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e no julgamento dos recursos de natureza extraordinária pelos Tribunais Superiores (...) quanto nos casos em que forem aplicáveis as súmulas do STF, em matéria constitucional, e dos Tribunais Superiores, em matéria infraconstitucional (...), os demais juízes deverão observar as suas rationes decidendi. Mas o que é tão ou mais importante é que o mesmo efeito obrigatório alcançará também a orientação (isto é, a ratio decidendi) das decisões que configurarem precedentes do Plenário ou do órgão especial, que terão o mesmo efeito obrigatório em relação aos demais juízes que lhes estiverem vinculados (...)" (PIMENTA, José Roberto Freire. O sistema dos precedentes judiciais obrigatórios e o microssistema de litigiosidade repetitiva no processo do trabalho. Rev. TST, Brasília, vol. 82, nº 2, abr/jun 2016.In https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/1939/93959/2016_pimenta_jose_sistema_precedentes.pdf?sequence=1&isAllowed=n Acesso 7/11/2017)

                     Mediante análise da fundamentação que constitui o precedente judicial, é possível extrair seus motivos determinantes ou sua ratio decidendi, que terão efeitos vinculantes, afetando, em especial, o regime da coisa julgada e a eficácia erga omnes das decisões paradigmáticas.

                     Assim, em observância aos fundamentos que nortearam o julgamento do tema representativo da controvérsia, extrai-se da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal:

                     Persiste a vedação à responsabilidade automática da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público, circunstância essa a ser peremptoriamente afirmada nas instâncias inferiores, responsáveis pelo exame do contexto fático-probatório.

                     Reiterou-se, portanto, a necessidade de o comportamento culposo estar devidamente registrado nas instâncias ordinárias.

                     Por sua vez, ante a ausência de prova do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, subsiste o ato administrativo, hipótese em que a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros.

                     Nesses termos, acordaram os Ministros da Suprema Corte que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme já declarado pelo STF no julgamento da ADC 16, e somente a demonstração de um comportamento culposo permitiria a responsabilização da Administração Pública, havendo a necessidade de prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador.

                     Por oportuno, os precedentes de Turmas desta Corte já expressam a observância à tese de repercussão geral fixada no Tema 246 pelo STF:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16 , no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando gera a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF). Não estando, no caso, comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido." (Processo: RR - 10338-35.2013.5.01.0063 Data de Julgamento: 04/10/2017, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/10/2017)

    "(...) B) RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de pronunciar a presente nulidade, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC/2015, por se vislumbrar, no mérito, decisão favorável ao recorrente. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei nº 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e do item V da Súmula nº 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE nº 760.931, referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, entretanto, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 11358-86.2014.5.01.0011 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/10/2017, grifou-se)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CARACTERIZADA. A norma do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora dos serviços. Uma vez caracterizada, no quadro fático constante dos autos, a culpa da Administração na efetiva fiscalização do cumprimento do contrato formalizado com a prestadora de serviços e o inadimplemento de direitos decorrentes do contrato de trabalho, é possível a responsabilização subsidiária do ente público, nos termos da ADC 16 do STF e da Súmula 331 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - 10036-74.2014.5.01.0223 Data de Julgamento: 11/10/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017)

    "(...) II - RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE SANTOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 760931/DF, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". II. Sendo assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal e específica da conduta culposa dos integrantes da administração pública na fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. III. Caso em que a responsabilidade subsidiária foi declarada sem a comprovação efetiva de que a conduta culposa do ente público é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 1772-53.2011.5.02.0447 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 4/10/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017)

    "(...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Nos termos da decisão proferida pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, com repercussão geral, o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence ao trabalhador. Assim, tendo em vista a decisão do STF e diante da inexistência de elementos que demonstrem a culpa "in vigilando", não se cogita de responsabilidade subsidiária do ente público. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1295-68.2015.5.23.0006 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 4/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/10/2017)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Na presente demanda, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Acrescente-se que não se verifica desrespeito à tese de repercussão geral, firmada no julgamento do RE-760931, pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que não houve, no caso, a transferência automática da responsabilidade decorrente do inadimplemento da obrigação pelo empregador. Ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público. Tal conclusão se baseia apenas nas informações disponibilizadas no sítio daquela Corte na internet, pois a decisão ainda aguarda a redação do acórdão e a respectiva publicação no órgão oficial. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 10399-88.2014.5.15.0088 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 30/8/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/9/2017, grifou-se)

                     Embora da leitura da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se possa extrair o entendimento majoritário daquela Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização, pelo ente público tomador desses serviços terceirizados, do cabal cumprimento de suas obrigações trabalhistas pelos seus empregadores contratados exigida pelos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da referida Lei nº 8.666/93, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão em que se deliberou sobre a matéria que será sempre necessário que haja, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstrada de culpa da Administração Pública.

                     Certo é que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

                     Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública, e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nºs 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias.

                     In casu, o Regional expressamente registrou:

    "(...)No presente caso, considerando o dever legal do segundo reclamado de averiguar frequentemente se a contratada mantinha as condições para as quais se mostrou habilitada no procedimento licitatório, deveria ter trazido aos autos demonstrativos fornecidos periodicamente pela primeira ré, que comprovassem o adimplemento das obrigações sociais e legais durante o contrato de trabalho da autora.

    Entretanto, não se desonerou do referido encargo, uma vez que não juntou aos autos qualquer documentação que comprovasse a efetiva fiscalização.

    Assim, comprovada a culpa in vigilando do recorrente (art. 186 do CC) que, por evidente negligência com o interesse público, desdenhou do seu dever de fiscalizar com rigor a empresa contratada quanto ao cumprimento dos direitos fundamentais de natureza alimentar dos empregados desta, patente a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas sonegadas" (pág. 124).

                     Verifica-se que o Tribunal Regional de origem, com base no conjunto probatório, não registrou subsídios fáticos necessários para se concluir pela conduta culposa do ente público, conforme consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal, o que é suficiente para a exclusão da responsabilidade subsidiária. 

                     Vale reiterar que, no âmbito das últimas discussões travadas no Supremo Tribunal Federal no processo representativo do Tema nº 246, há necessidade de esgotamento das vias ordinárias no exame do conteúdo probatório e, no caso, a análise do Regional não permitiu se concluísse pela existência de culpa no dever de fiscalização da Administração Pública.

                     Nesse contexto, o Regional, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público sem a devida comprovação da culpa in vigilando, decidiu em contrariedade à Súmula n° 331 do TST.

                     Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331 do TST.

                     II - MÉRITO

                     A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331 do TST é o seu provimento.

                     Dou, pois, provimento ao recurso de revista para excluir a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 331 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, Departamento Estadual de Trânsito do Estado de São Paulo.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10288-75.2015.5.15.0054

Firmado por assinatura digital em 15/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.