RECURSO DE REVISTA1 -VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/ASS/ 

RECURSO DE REVISTA

1 - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. 1.1. A SBDI-1, no julgamento do E-RR-134640-23.2008.5.03.0010, na sessão do dia 28/6/2011, concluiu que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula 331, I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades-fim dessas empresas. Tal entendimento foi, ainda, corroborado pela composição completa da SBDI-1 na sessão do dia 8/11/2012, quando do julgamento do E-RR-2938-13.2010.5.12.0016. 1.2. Assim, as atividades de instalação e manutenção de redes telefônicas estão intrinsecamente ligadas aos fins sociais da concessionária dos serviços de telecomunicações, configurando, portanto, a ilicitude da terceirização, nos termos da Súmula 331, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 2.1. O Tribunal Regional salientou a potencialidade lesiva das atividades decorrente do risco de choque elétrico, concluindo que o obreiro estava exposto a condições equivalentes àquelas exercidas no sistema elétrico de potência. Nesses termos, a decisão está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-1 do TST. 2.2. Por sua vez, quanto à base de cálculo e à pretensão de reconhecimento do pagamento proporcional do referido adicional, o Tribunal Regional alinhou-se às diretrizes consagradas nas Súmulas 191 e 361 do TST. Recurso de revista não conhecido.

3 - HORAS EXTRAS. Ao contrário do alegado pela recorrente, a conclusão do Tribunal Regional pela possibilidade de controle da jornada de trabalho - seja por meio do monitoramento das ordens de serviços, dotadas de horário de início e término da execução, seja pela estipulação de horário de entrada e saída do obreiro - está amparada na análise do conjunto fático-probatório, sendo certo que conclusão diversa desafiaria o teor da Súmula 126 do TST, o que afasta a fundamentação jurídica invocada. Recurso de revista não conhecido.

4 - DESCONTOS SALARIAIS. USO DO CELULAR. A tese decisória se valeu da ausência de prova de fato impeditivo do direito pleiteado, concernente ao fornecimento da linha telefônica aos empregados, bem como do indício resultante da previsão em norma coletiva da categoria acerca da possibilidade de os empregados aderirem ao plano da empresa de telefonia móvel e responderem pelos custos com as respectivas ligações. Em nenhum momento a Corte de Origem se ateve à finalidade que empregava o reclamante ao celular utilizado em serviço. Nesse ponto, não se verifica a necessária relação dialética entre a impugnação dos termos do acórdão e as razões da revista. Incide sobre o apelo o óbice da Súmula 422 do TST. Recurso de revista não conhecido.

5 - GRATIFICAÇÃO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO DA EMPRESA. Os dispositivos legais apontados não balizam a fundamentação jurídica trazida pela parte, haja vista que os critérios de distribuição do ônus da prova mostram-se impertinentes à discussão devolvida a esta Corte, uma vez que o TRT registrou a existência de norma coletiva prevendo o pagamento de ajuda de custo aos instaladores que exerçam seu ofício conduzindo veículos da empresa. Recurso de revista não conhecido.

6 - HONORARIOS PERICIAIS. O apelo encontra-se desfundamentado, na medida em que a parte recorrente não logrou apontar qualquer dispositivo eventualmente afrontado ou aresto válido a ensejar divergência, nos termos das alíneas do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-88100-05.2009.5.17.0005, em que é Recorrente TELEMAR NORTE LESTE S.A. e são Recorridos GIOVANY CARVALHO DE JESUS e GECEL S.A.

                     Contra o acórdão proferido pelo TRT da 17ª Região a reclamada Telemar interpõe recurso de revista, admitido pelo juízo a quo(seq 1, p. 1942).

                     Não foram apresentadas contrarrazões.

                     Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1 - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

                     1.1 - VÍNCULO EMPREGATÍCIO

                     Relativamente à licitude da terceirização pactuada entre as partes, o Tribunal Regional assim se manifestou:

      "Como o reclamante recorre do indeferimento do pedido de reconhecimento de vínculo empregatício e como esta matéria é prejudicial às demais, passo a analisá-la em primeiro lugar objetivando dirimir coerentemente a questão controvertida.

    Sustenta o recorrente que foi contratado pela primeira reclamada, no dia 02/06/2003, para prestar serviços para a Telemar Norte Leste S/A, em atividade-fim, na função de instalador e reparador de linhas telefônicas, sendo dispensado no dia 02/08/2007, e recontratado pela mesma no dia 22/08/2008, sendo dispensado sem justa causa no dia 25/03/2009.

    Requer o autor seja declarado nulo o contrato celebrado com a 1ª reclamada - GECEL, para que seja reconhecido o vínculo diretamente com a Telemar, bem como a unicidade do contrato.

    Logo, o objeto do presente recurso recai sobre a análise dos contratos firmados entre o reclamante e a primeira e a segunda reclamada, concluindo pela unicidade ou não da relação contratual ora controvertida.

    Como é cediço, o reconhecimento da unicidade contratual depende da demonstração da ilicitude da terceirização efetuada entre a empresa tomadora de serviços e a empresa interposta.

    Para tanto, mister se faz perquirir se o reclamante, muito embora contratado por empresa terceirizada, prestava serviços vinculados à atividade-fim da tomadora de serviços, ou seja, caso demonstrada que o empregado de fato exercia trabalho inerente à atividade da 2ª reclamada, em tese a fraude estaria configurada e, por conseguinte, a unicidade deveria ser declarada.

    Essa, aliás, é a orientação contida na Súmula 331, I, do TST, que prescreve, que 'a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário'.

    No caso vertente, narra o reclamante (fls. 03) que foi contratado pela primeira reclamada - Gecel LTDA - no dia 02/06/2003 para prestar serviços exclusivamente para a Telemar Norte Leste S/A em atividade fim na função de instalador/reparador, tendo sido dispensado sem justa causa em 02/08/2007.

    Prossegue afirmando que foi recontratado pela mesma empresa no dia 22/08/2008 sendo dispensado sem justa causa no dia 25 de março de 2009. Requer, portanto, sejam declarados nulos os contratos com a primeira reclamada, reconhecendo o vínculo empregatício e a unicidade contratual diretamente com a Telemar, determinando a anotação na CTPS e, solidariamente, ao pagamento das parcelas pleiteadas nessa ação.

    A primeira reclamada, em sua contestação (fls. 112), confirmou o vínculo com o reclamante durante o período de 02/06/2003 a 02/08/2007 e de 22/08/2008 a 25/03/2009, afirmando apenas que foram pagas todas as verbas devidas. Sendo assim, restou demonstrado, seja pelos documentos colacionados à inicial (fls. 32 e ss.), seja pela confirmação dos reclamados, o vínculo de trabalho entre o autor e a primeira reclamada.

    Resta portanto, saber se de fato o autor prestava serviços para a terceira reclamada - Telemar Norte Leste S/A e se, caso positivo, tais serviços podem ser considerados inerentes à atividade fim da empresa.

    Como é notório, a atividade fim da terceira reclamada - Telemar Norte Leste S/A é a prestação da serviços de telecomunicações. E, pelo que se extrai dos autos, mormente do laudo pericial de fls. 1171/1193, não há dúvidas que as atividades prestadas pelo reclamante (instalação e reparação de aparelhos de assinantes, manutenção das linhas e aparelhos, transferências de linhas, etc), contratado por empresa interposta, estão diretamente ligados à atividade fim da empresa.

    Em recente julgado do Colendo TST, o tribunal superior, em situação idêntica à vertente, inclusive envolvendo a terceira reclamada - Telemar, confirmou por unanimidade a tese de que a função de instalador e reparador de linhas telefônicas estão entre as atividades permanentes e finalísticas da Telemar, reconhecendo, destarte, o vínculo diretamente com a Telemar. Nessa decisão, o Colendo TST, apesar de asseverar que o art. 94, II, da Lei 9472/97, em tese, legitima as empresas de telecomunicações a contratarem terceiros para a execução de atividades permanentes das concessionárias, rechaça essa possibilidade diante da aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho como pilares da ordem econômica.

    Por oportuno, transcrevo o bem fundamentado julgado, verbis:

    '(...) 2. RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS INTEGRANTES DA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA TOMADORA. I - É sabido não haver lei regulamentando a terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica, engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra. II - Exatamente por conta desse vazio legislativo é que esta Corte fora chamada a traçar critérios que pudessem nortear a utilização dessa nova ferramenta, tendo por norte as suas implicações sociais na seara do direito do trabalho, com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, conforme preconizado no caput e no inciso VIII do artigo 170 da Constituição. III - Daí a razão de ter sido editada a Súmula 331 do TST cujo item I consagra a regra da ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, com as exceções ali elencadas, referentes à Lei 6.019/74, ao artigo 37, inciso II da Constituição e à Lei 7.112/83, tudo coroado com a admissibilidade da terceirização de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador de serviço. IV - Vê-se dessa construção jurisprudencial que, afora aquelas exceções, a licitude da intermediação de serviços acha-se jungida à comprovação de esses não se inserirem na atividade fim e sim na atividade meio da empresa tomadora. V - Com essa diretriz, observa-se do inciso II do artigo 94, da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a admisibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da permissão ali contida de contratar -com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados -. VII - É que além de a norma permissiva se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não encontra respaldo na norma imperativa do caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a suposta licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei dos direitos a serem assegurados aos empregados cedidos, culminaria na desvalorização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego. VII - Fixado pelo Regional que o recorrido exercia a função de instalador e reparador de linhas telefônicas, sobressai incontrastável a conclusão de ela inserir-se na atividade fim da recorrente, a partir da escorreita exegese do artigo 60, §§ 1º e 2º da Lei 9.472/97, de a instalação e reparação de linhas telefônicas serem serviços consubstanciais à atividade permanente, essencial e nuclear das empresas de telecomunicações. VIII -Com essa orientação jurídico-factual do acórdão impugnado, seria imperativa a conclusão sobre o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a recorrente, na esteira da primeira parte do Item I, da Súmula 331, conclusão que se afasta, por conta da proibição da reformatio in pejus, em função da qual é de se prestigiar a decisão ali proferida sobre a sua responsabilidade solidária, a cavaleiro da fraus legis prevista no art. 9º da CLT e dos arts. 942 e 932, III, do Código Civil. Recurso conhecido e desprovido. (RR - 146600-83.2007.5.03.0018 Data de Julgamento: 03/02/2010, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 26/02/2010).'

    Sendo assim, considerando que a atividade exercida pelo autor (instalador/reparador de linhas telefônicas) constitui atividade fim da recorrente - Telemar, imprescindíveis à atividade essencial das empresas de telecomunicações, não há como deixar de reconhecer a ilegalidade da terceirização e, por conseguinte, o vínculo contratual diretamente com a terceira reclamada.

    Sendo assim, dou provimento ao recurso, para declarar o vínculo diretamente com a segunda reclamada - Telemar." (fl.1798)

                     Nas razões do recurso de revista, a Telemar sustenta que a terceirização levada a efeito obedeceu aos termos da Lei Geral das Telecomunicações, operando-se no âmago da atividade-meio da recorrente. Em sede eventual, assinala que a sua responsabilidade deve se dar apenas subsidiariamente, nos termos da Súmula 331, IV, do TST. Aponta violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal, 3º, 9º e 818 da CLT, 333, I, do CPC e 60, § 1º, da Lei 9.472/97. Transcreve arestos à divergência.

                     Resta incontroverso nos autos que o reclamante se ativava nas atividades de instalação e reparação de aparelhos de assinantes, manutenção de linhas e aparelhos, transferências de linhas, etc.

                     As atividades de instalação e manutenção de redes telefônicas estão intrinsecamente ligadas aos fins sociais da concessionária dos serviços de telecomunicações, configurando, portanto, a ilicitude da terceirização, nos termos da Súmula 331, I, do TST.

                     Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte reconhecendo a ilicitude da terceirização dos serviços de instalação e manutenção de rede/linha pelas empresas de telecomunicações:

    "[...] II - RECURSO DE REVISTA DA BRASIL TELECOM S.A. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. É ilícita a terceirização dos serviços de instalação e manutenção de redes, pois se caracteriza como desenvolvimento da atividade-fim da empresa tomadora, ensejando a responsabilidade solidária quanto aos créditos trabalhistas. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR-1130-27.2010.5.09.0025, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3.ª Turma, DEJT 06/03/2015)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTALAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICOS. ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que "a instalação de serviços telefônicos através empresa interposta representa intermediação ilegal de mão-de-obra e acarreta, por conseguinte, a condenação solidária da tomadora de serviços em face da ilicitude da terceirização (...) visto que configurado desempenho de atividades pelo obreiro na atividade-fim da 'tomadora' Brasil Telecom" (fl. 294). Das premissas fáticas retratadas no acórdão recorrido - insuscetíveis de reexame em sede extraordinária, a teor da Súmula 126/TST -, depreende-se que as atividades desenvolvidas pelo reclamante estavam inseridas na atividade-fim da tomadora dos serviços - Brasil Telecom S.A. -, razão pela qual a conclusão do Tribunal Regional, pela responsabilidade solidária das reclamadas, não viola os arts. 60, § 1º, 94 da Lei 9472/97 e 265 do CC. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR-1168-35.2010.5.09.0091, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 21/03/2014)

    "(...) INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES DE TELEFONIA. ATIVIDADE FIM DA RECLAMADA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A atividade de instalação de linhas telefônicas insere-se na dinâmica empresarial das empresas de telecomunicações, que somente estão autorizadas a terceirizar atividades- meio. Assim, a terceirização de atividade-fim da empresa concessionária por meio da execução de serviços de implantação, manutenção e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL, os quais são indispensáveis para o desempenho dos serviços de telefonia, demonstram a ilicitude da terceirização. Precedentes. Não conhecido. (...)." (RR-3565200-58.2008.5.09.0010, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5.ª Turma, DEJT 3/2/2012)

    "(...) 2. EMPRESA DE TELEFONIA. ATIVIDADE-FIM. IMPOSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331/I/TST. VÍNCULO DE EMPREGO. As atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. Sendo a atividade principal da tomadora a exploração de serviços de telecomunicações em geral, o trabalho de elaboração de projetos, implantação, manutenção e operação de redes de acessos, de cabos ópticos e de serviços de comunicação de dados, tais como ADSL, é essencial ao seu empreendimento. Nesse contexto, a contratação por empresa interposta é irregular, passível, inclusive, de formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331/I/TST, que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita. O inciso II do art. 94 da Lei 9472/97 (que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações) não comporta a interpretação de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST. Estender o sentido do termo -inerente- nessa peculiar hipótese para compreendê-lo como análogo à atividade-fim, aceitando a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros, significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho. Precedentes desta Corte. Enfatize-se que o TST realizou na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Recurso de revista não conhecido, neste aspecto. (...)." (RR-45400-34.2006.5.09.0072, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 28/9/2012)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TELEMAR. SERVIÇOS DE TELEFONIA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA. Ao reconhecer o vínculo de emprego com a reclamada Telemar, a Corte Regional decidiu em sintonia com jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, à luz da interpretação conferida aos arts. 25 da Lei nº 8.987/1995 e 94, II, da Lei nº 9.472/1997, configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa terceirizada interposta para prestar serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividade fim da concessionária do serviço de telecomunicações, formando-se o liame de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, a teor da Súmula 331, I, do TST, o que atrai o óbice do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula nº 333 do TST, razão pela qual não merece reforma a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-39840-86.2006.5.03.0005, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1.ª Turma, DEJT 18/5/2012)

    "RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1. -Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações-, por intermédio de -transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza- (art. 60, -caput- e § 1º, da Lei nº 9.472/97). 1.2. Os serviços de telecomunicações vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicações estão inseridos nas atividades essenciais das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, circunstância que desautoriza a prática da terceirização. 1.3. O § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/95, bem como o inciso II do art. 94 da Lei nº 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicações a terceirizar as atividades-meio, não se enquadrando em tal categoria os instaladores de linhas telefônicas, uma vez que aproveitados em atividade essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-se que o conceito de subordinação deve ser examinado à luz da inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, configurando a denominada subordinação estrutural, teoria que se adianta como solução para os casos em que o conceito clássico de subordinação se apresenta inócuo. Recurso de revista não conhecido." (ARR-1079-56.2010.5.03.0098, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT 17/8/2012)

    "RECURSOS DE REVISTA. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 331, I, DO TST. RECURSOS NÃO CONHECIDOS. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades-fim. Assim sendo, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Tendo o Regional verificado a existência de terceirização de atividade-fim da Reclamada, nos termos do disposto no item I da Súmula n.º 331 desta Corte, não se conhece do Recurso de Revista, pela aplicação do artigo 896, § 4.º, da CLT. Recursos de Revista não conhecidos." (RR-449-11.2010.5.03.0062, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 4/5/2012)

                     É de se destacar, ainda, o entendimento majoritário da SBDI-1, que, no julgamento do E-RR-134640-23.2008.5.03.0010, na sessão do dia 28/6/2011, concluiu que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula 331, I e III, relativamente, portanto, à impossibilidade de terceirização das atividades-fim dessas empresas. Tal entendimento foi, ainda, corroborado pela composição completa da SBDI-1 na sessão do dia 8/11/2012, quando do julgamento do E-RR-2938-13.2010.5.12.0016.

                     O artifício terceirizante constitui uma sequência de atos concatenados com o propósito de desvirtuar a aplicação dos preceitos da CLT, o que é expressamente vedado no art. 9.º, e enfraquecem os princípios constitucionais que asseguram os ideais de busca do pleno emprego e de justiça social.

                     A decisão do Tribunal Regional, que entendeu pelo vínculo empregatício do reclamante com a Telemar Norte Leste S.A., encontra-se em consonância com o disposto na Súmula 331, I, do TST.

                     Dessa forma, superada a divergência jurisprudencial e ilesos os artigos indicados, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7.º, da CLT.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

                     1.2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

                     Relativamente ao adicional de periculosidade, restou consignado no acórdão recorrido:

    "Aduz a recorrente que as atividades de instalação e reparação de linhas telefônicas não geram exposição a agentes periculosos (fls. 1273).

    A respeito desse tema, o Colendo TST já pacificou o entendimento no sentido de ser devido o adicional de periculosidade aos cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresa de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições equivalentes ao trabalho exercido no sistema elétrico de potência.

    Eis o texto da Orientação Jurisprudencial 347 da SDI-1 do TST, DJ-25/4/2007, verbis:

    'É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência'.

    In casu, o perito oficial, muito embora tenha concluído pelo não deferimento do adicional de periculosidade almejado, afirmou expressamente que havia risco de choque elétrico nas atividades desenvolvidas pelo reclamante (fls. 1178).

    Não obstante tenha reconhecido a potencialidade lesiva dos trabalhos exercidos pelo reclamante, o perito concluiu pelo não deferimento do adicional asseverando ( fls. 1183) que 'as atividades em ambientes de labor do reclamante descritos no item 9 deste Laudo, não estão previstos no Quadro de Atividades e Áreas de Risco do Decreto nº 93.412/86, uma vez que, o referido Decreto leva em consideração somente as atividades e áreas de risco inseridas no SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA (...).'

    Ocorre que, conforme asseverado alhures, o Colendo TST entende que a análise do adicional de periculosidade em casos como o vertente não deve ser realizada de forma objetiva, verificando se o trabalho é exercido ou não no sistema elétrico de potência, mas sim se o empregado fica exposto a condições equivalentes ao trabalho exercido naquela condição.

    Sob esta ótica, do próprio laudo pericial extrai-se claramente que o autor, ao exercer suas atividades, encontrava-se exposto a condições equivalentes àquelas exercidas no sistema elétrico de potência, observando-se que a utilização de EPIs era capaz de amenizar os riscos, mas não de eliminá-los, razão pela qual é devido o adicional pleiteado.

    Destarte, nego provimento ao recurso nesse aspecto, mantendo intacta a r. sentença quanto ao deferimento do adicional de periculosidade."

                     A reclamada se ampara no laudo pericial para sustentar a ausência de exposição do reclamante à energia elétrica. Defende, ainda, a inaplicabilidade da Lei 7.369/85 aos empregados da Telemar, haja vista ser o referido diploma dirigido ao setor de energia elétrica. Aponta violação dos arts. 193 e 195 da CLT.

                     O Tribunal Regional assentou que o reclamante faz jus ao adicional de periculosidade, salientando a potencialidade lesiva das atividades decorrente do risco de choque elétrico, concluindo que o obreiro estava exposto a condições equivalentes àquelas exercidas no sistema elétrico de potência.

                     Nesses termos, a decisão está em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-1 do TST, verbis:

    "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA (DJ 25.04.2007)

    É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência."

                     Por sua vez, quanto à base de cálculo e à pretensão de reconhecimento do pagamento proporcional do referido adicional, o Tribunal Regional alinhou-se às diretrizes consagradas nas Súmulas 191 e 361 do TST.

                     Ilesos os dispositivos indicados e inexistente divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).

                     Quanto à exclusão do cômputo dos dias em que não houve efetivo labor, não se vislumbra o prequestionamento da tese, encontrando o apelo, nesse ponto, óbice na Súmula 297 desta Corte.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

                     1.3 - HORAS EXTRAS

                     No que se refere à natureza externa da jornada de trabalho praticada pelo reclamante, o Tribunal Regional registrou o seguinte:

     "Sustenta o recorrente que a função do reclamante (instalador) é externa, o que impossibilita o controle de horário pelo empregador, razão pela qual não poderiam ter sido concedidas as horas extras, o intervalo intrajornada e o labor aos domingos e feriados, bem como seus reflexos.

    Quanto às alegações da reclamada, embora as atividades desempenhadas por instaladores de linhas telefônicas sejam realizadas de forma externa, em havendo possibilidade material de se proceder a um controle efetivo da jornada de trabalho de tais trabalhadores, resta excluída a incidência do inciso I, do art. 62, da CLT.

    Não há qualquer dúvida de que os serviços do reclamante não se enquadram nas hipóteses previstas no inciso I do artigo 62 da CLT, pois sua jornada de trabalho era facilmente controlada pela reclamada, que o monitorava através de ordens de serviços, onde se constatavam o horário de início bem como o de término da execução dos serviços ali contidos, não sendo razoável que a reclamada não saiba o tempo médio gasto no cumprimento de cada ordem de serviço.

    Ainda que assim não fosse, só pelo fato de empresa estipular o horário de entrada e saída do empregado, já o suficiente para se efetivar o poder de controle da jornada de trabalho do obreiro, afastando a aplicação da regra do inciso I do art. 62, da CLT.

    Logo, não procede o argumento sustentado pela empresa reclamada no sentido de que o simples fato do trabalhador exercer serviço externo impediria, por si só, o controle da jornada. Sendo assim, nego provimento." (fl.1809)

                     Sustenta a reclamada o caráter externo da função exercida pelo reclamante, bem como a impossibilidade de controle de horário obreiro, em face da ausência de itinerário ou horários de chegada e saída. Desse modo, pleiteia a exclusão das horas extras, intervalares e seus reflexos. Aponta violação do art. 62, I, da CLT.

                     Ao contrário do alegado pela recorrente, a conclusão do Tribunal Regional pela possibilidade de controle da jornada de trabalho - seja por meio do monitoramento das ordens de serviços, dotadas de horário de início e término da execução, seja pela estipulação de horário de entrada e saída do obreiro - está amparada na análise do conjunto fático-probatório, sendo certo que conclusão diversa desafiaria o teor da Súmula 126 do TST, o que afasta a fundamentação jurídica invocada.

                     Cumpre destacar a ausência de prequestionamento das teses atinentes à natureza jurídica da parcela intervalar eventualmente suprimida, bem como relativamente aos reflexos em descanso semanal remunerado. Incide, na hipótese, os termos da Súmula 297 desta Corte.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

                     1.4 - DESCONTOS SALARIAIS. USO DO CELULAR

                     Quanto ao pleito de devolução de descontos atinentes à despesa com celular, registrou-se no acórdão:

    "Sustenta o recorrente que não seria devido o reembolso do valor referente ao telefone celular, já que o telefone poderia ser utilizado para outros fins.

    Alega o autor que foi obrigado a adquirir o aparelho e que sofria descontos mensais de R$ 40,00.

    Em contrapartida, a reclamada sustenta que não efetuava os descontos e que fornecia linha telefônica aos empregados, sem, contudo, fazer qualquer prova nesse sentido, não se desincumbindo do ônus de comprovar fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, do CPC).

    Ademais, como bem salientou o magistrado a quo, há previsão expressa no Acordo Coletivo firmado pela primeira reclamada da possibilidade do autor aderir ao plano da empresa de telefonia móvel, sendo de responsabilidade do empregado os custos com as ligações, fato que corrobora com a tese sustentada pelo autor na inicial.

    Sendo assim, nego provimento ao recurso."

                     Sustenta a reclamada ser incabível o ressarcimento das despesas com telefone celular, uma vez que restou comprovada a utilização do aparelho para fins particulares. Destaca que o reclamante não se desincumbiu de demonstrar o uso exclusivo no trabalho. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

                     Verifica-se que a tese decisória se valeu da ausência de prova de fato impeditivo do direito pleiteado, concernente ao fornecimento da linha telefônica aos empregados, bem como do indício resultante da previsão em norma coletiva da categoria acerca da possibilidade de os empregados aderirem ao plano da empresa de telefonia móvel e responderem pelos custos com as respectivas ligações.

                     Como se vê, em nenhum momento a Corte de Origem se ateve à finalidade que empregava o reclamante ao celular utilizado em serviço.

                     Nesse ponto, não se verifica a necessária relação dialética entre a impugnação dos termos do acórdão e as razões da revista. Incide sobre o apelo o óbice da Súmula 422 do TST.

                     NÃO CONHEÇO, portanto, do apelo, quanto ao tema.

                     1.5 - GRATIFICAÇÃO. CONDUÇÃO DE VEÍCULO DA EMPRESA

                     A esse respeito, destacou o TRT:

    "Contra o meu voto, a Douta maioria acompanhou o voto do Exmo. Sr. Juiz Marcello Maciel Mancilha, verbis:

    'O juízo de origem, na sentença, deferiu o pedido do reclamante quanto ao pagamento de gratificação por dirigir veículo, fixando o valor de R$180,00 (cento e oitenta reais) mensais, durante o período de 19/09/2008 a 25/03/2009, quando usou veículo de propriedade da reclamada para executar os serviços da empresa.

    A 2ª reclamada pugna pela reforma da r. sentença, sustentando que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar seu direito à mencionada gratificação, bem como aponta a ausência de previsão legal para autorizar tal pagamento. Ressalta ainda que a gratificação por dirigir veículo tem natureza indenizatória, e não salarial.

    Sem razão a recorrente.

    O direito do reclamante está expressamente previsto em norma coletiva aplicável à relação de trabalho sob análise. A cláusula décima quinta do ACT 2008/2009 (fl.894) define expressamente que os trabalhadores exercendo, dentre outras, a função de instalador terão direito a uma ajuda de custo R$180,00 (cento e oitenta reais) por mês, se dirigirem veículos utilitários e de passeio de propriedade da empresa.

    É incontroverso nos autos que o reclamante exercia a função de instalador.

    Além disso, como bem salientou a r. sentença, o documento de fl. 271 comprova que no período de 19/09/2008 a 25/03/2009 o reclamante utilizou veículo de propriedade da reclamada.

    Encontram-se preenchidos, portanto, todos os requisitos para que o reclamante obtenha a ajuda de custo pleiteada, razão pela qual mantém-se a condenação do juízo de origem quanto ao pagamento mensal da ajuda de custo para condução de veículo da empresa no valor de R$180,00 (cento e oitenta) reais mensais.

    Registra-se, por fim, que não se aprecia o argumento recursal de que a referida ajuda de custo tem natureza indenizatória, uma vez que na própria sentença já ficou afastada a natureza salarial da verba em questão.

    Nega-se provimento." (fl.1811)

                     Assevera a recorrente inexistir previsão para o pagamento de valores por condução de veículos da empresa, tal como pretende o obreiro. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.

                     Os dispositivos legais apontados não balizam a fundamentação jurídica trazida pela parte, haja vista que os critérios de distribuição do ônus da prova mostram-se impertinentes à discussão devolvida a esta Corte.

                     Ainda que assim não fosse, o Tribunal Regional foi claro ao assentar que a gratificação por condução de veículo da empresa tem assento expresso em norma coletiva da categoria do reclamante, estando preenchidos todos os requisitos normativos para tanto. Assim, qualquer controvérsia nesse sentido encontra óbice na Súmula 126 do TST.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

                     1.6 - HONORARIOS PERICIAIS

                     Relativamente aos honorários periciais, extrai-se do acórdão:

     "Afirma a recorrente que o juízo de primeiro grau incorreu em erro ao condenar a reclamada ao pagamento de honorários periciais, sob o argumento de que o laudo pericial foi desfavorável ao recorrido.

    Ocorre que, de acordo com o art. 790-B, da CLT, 'a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita'.

    Tanto em primeiro grau quanto nesse regional foi reconhecida a obrigação da recorrente ao pagamento do adicional de periculosidade, objeto da perícia, ainda que o laudo tenha concluído de forma diversa, ou seja, a reclamada foi vencida no que diz respeito ao objeto da perícia.

    Sendo assim, nego provimento ao recurso nesse ponto." (fl.1813)

                     Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que o reclamante não possui direito ao adicional de periculosidade, tal como atesta o laudo pericial juntado aos autos, devendo assumir o ônus dos honorários periciais.

                     Verifica-se aqui que o apelo encontra-se desfundamentado, na medida em que a parte recorrente não logrou apontar qualquer dispositivo eventualmente afrontado ou aresto válido a ensejar divergência, nos termos das alíneas do art. 896 da CLT.

                     Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-88100-05.2009.5.17.0005

Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.