Jurisprudência - TST

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA - ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.

Por: Equipe Petições

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I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA - ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. SERVIÇOS DE ORIENTAÇÃO A DEPENDENTES QUÍMICOS. MATÉRIA FÁTICA. O Tribunal Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, notadamente pela prova oral e documental, concluiu pela existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a 1ª reclamada em razão da presença concomitante dos pressupostos estabelecidos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. Registrou que o reclamante prestava os serviços nas dependências do Hospital da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - HPMES, com jornada de 20 horas semanais e recebia a importância de R$ 600,00 mensais. Assim, o exame da tese recursal da reclamada no sentido de ter confissão do reclamante afirmando não existir subordinação, esbarra no teor da Súmula 126 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar não examinada, na forma do art. 282, § 2º, do NCPC (art. 249, § 2º, do CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no RE 760.931, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre a parte reclamante. Assim, a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que "se o 2º reclamado não cuidou demonstrar a regular fiscalização para a fiel execução do contrato, especialmente quanto aos pagamentos feitos aos empregados da 1ª ré, surge sua responsabilidade, sob a modalidade da culpa in vigilando" está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 93400-34.2012.5.17.0007 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 06/02/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2019)

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JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

  

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/cto

- AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA - ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. SERVIÇOS DE ORIENTAÇÃO A DEPENDENTES QUÍMICOS. MATÉRIA FÁTICA. O Tribunal Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, notadamente pela prova oral e documental, concluiu pela existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a 1ª reclamada em razão da presença concomitante dos pressupostos estabelecidos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. Registrou que o reclamante prestava os serviços nas dependências do Hospital da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - HPMES, com jornada de 20 horas semanais e recebia a importância de R$ 600,00 mensais. Assim, o exame da tese recursal da reclamada no sentido de ter confissão do reclamante afirmando não existir subordinação, esbarra no teor da Súmula 126 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Preliminar não examinada, na forma do art. 282, § 2º, do NCPC (art. 249, § 2º, do CPC/1973).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no RE 760.931, com repercussão geral, o STF firmou o entendimento de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre a parte reclamante. Assim, a conclusão do Tribunal Regional no sentido de que "se o 2º reclamado não cuidou demonstrar a regular fiscalização para a fiel execução do contrato, especialmente quanto aos pagamentos feitos aos empregados da 1ª ré, surge sua responsabilidade, sob a modalidade da culpa in vigilando" está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-93400-34.2012.5.17.0007, em que é Agravante e Recorrida ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES e Agravado e Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Agravado e Recorrido RONALDO VASQUES BENEZATH.

                     O TRT da 17ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante e deu parcial provimento aos recursos ordinários dos reclamados para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

                     Os reclamados apresentaram recursos de revista.

                     A 1ª reclamada - ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES, às fls. 434/443, sustenta existir omissão no acórdão regional. Insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício e pugna pela exclusão da condenação das verbas dele decorrentes.

                     O 2º reclamado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, às fls. 445/477, insurge-se com relação aos temas "Responsabilidade subsidiária", "Contribuição Previdenciária" e "Deduções previdenciárias".

                     O juízo regional de admissibilidade, às fls. 480/490, admitiu o recurso de revista do 2º reclamado e negou seguimento ao recurso de revista da 1ª reclamada, o que deu ensejo à interposição do agravo de instrumento de fls. 496/501.

                     Não houve apresentação de contraminuta nem contrarrazões conforme certidão de fl. 508.

                     O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da casa (fls. 518/519).

                     Tramitação preferencial - Lei 10.741 - Idoso.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Inicialmente, destaco que os apelos serão apreciados à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, sem as alterações promovidas pela Lei 13.015/2014, que se aplica apenas aos recursos interpostos em face de decisão publicada já na sua vigência, o que não é a hipótese dos autos.

                     I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª RECLAMADA - ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES.

                     1 - EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. SERVIÇOS DE ORIENTAÇÃO A DEPENDENTES QUÍMICOS. MATÉRIA FÁTICA.

                     A Presidência do TRT da 17ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, sob os seguintes fundamentos:

    "Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

    Alegação(ões):

     - violação do(s) art(s). 5°, XXXV, 37, 93, IX da CF.

    - violação do(s) art(s). 212, I do CC, 348 e 349 do CPC.

    - divergência jurisprudencial.

    Inicialmente, sustenta que o v. acórdão incorreu em negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que o mesmo não se manifestou sobre aspectos relevantes suscitados em seus embargos declaratórios. Ressalta, ainda, que a decisão desconsiderou as provas produzidas, que, se bem interpretadas, fulminariam a pretensão do reclamante.

    Consta do v. acórdão:

    "VÍNCULO DE EMPREGO (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA 1ª RECLAMADA) Afirma o 2º reclamado que o reclamante não estava submetido à disciplina do trabalho (frequência, controle, penalidades), posto que se faltasse ao trabalho não havia punição. Afirma inexistir os requisitos essências para a caracterização do vínculo de emprego.

    Por sua vez, afirma a 1ª reclamada que firmou um contrato de prestação de serviços com o reclamante, não restando, portanto, presentes os pressupostos estatuídos nos arts. 2º e 3º da CLT. Afirma que a subordinação técnica e jurídica do reclamante se dava diretamente com os prepostos do PRESTA, HPM, DS/PMES e que ele comparecia na sua sede uma vez por mês para assinar o respectivo RPA, não levando consigo nenhum documento ou prestação de contas de qualquer espécie.

    Vejamos.

    Para a configuração da existência da relação de emprego, é necessária a constatação da presença concomitante dos pressupostos estabelecidos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

    Conforme se vê dos documentos constitutivos da 1ª ré, acostados aos autos às fls.107-110, define que a associação tem o seguinte objetivo: -I - operação de planos de assistência a todos os associados e dependentes nos limites deste Estatuto, em decorrência dos contratos firmados no âmbito do território do Estado do Espírito Santo, na forma da legislação em vigor, em especial da Lei Federal nº 9656/98 e das normas, resoluções e portarias pertinentes; O autor, segundo relato constante na exordial (fl. 03), foi contratado como empregado da 1ª reclamada em 01/06/97 para prestar serviços profissionais técnico de orientação a dependentes químicos.

    Verifica-se, do 'Contrato Particular de Prestação de Serviços Técnicos' (fls. 14-16), que a 1ª reclamada contratou o reclamante para a prestação de serviços profissionais técnicos de orientação a dependentes químicos no âmbito do `Programa de Recuperação da Saúde do Toxicômano e Alcoolista - PRESTA, programa este instituído pelo Hospital da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo- HPMES. Observa-se, também, que o prazo de duração do presente contrato é indeterminado, podendo ser rescindido pela parte interessada, a qualquer tempo, desde que haja comunicação prévia, formal, escrita e protocolada, com antecedência mínima de 30 dias a contar da comunicação prévia. O reclamante prestava os serviços nas dependências da HPMES, com jornada de 20 horas semanais e recebia a importância de R$ 600,00 mensais.

    A apreciação dos elementos dos autos revela que a relação mantida entre o reclamante e a 1ª reclamada se enquadra na modalidade de contrato de emprego, pois restaram preenchidos os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.

    Em depoimento pessoal o reclamante afirmou -que era subordinado tecnicamente ao preposto da 2ª reclamada, que é o coordenador do PRESTA; que marcava ponto diariamente; que o controle de freqüência era exercido pela própria coordenação do Presta; que comparecia todo mês na sede da 1ª reclamada, por volta do dia 25 para assinar RPA relativo ao pagamento do mês, o qual era feito até o dia 5 do mês seguinte;- (fl. 157).

    Destaco, inicialmente, que o trabalho prestado pelo reclamante junto as rés era de caráter não eventual, sendo possível identificar habitualidade na prestação do serviço. Conforme depoimento pessoal do preposto do 2º reclamado,o reclamante trabalhava todos os dias das 13:30 às 15:30 horas, de 2ª a 6ª feira; que às quartas feiras o autor participava de uma reunião de equipe das 10 às 12 horas e que às quintas feiras participava de uma reunião de pos-tratamento, das 8 às 10 horas; (fl.159).

    A onerosidade é outro requisito identificado na relação entre o autor e as demandadas. A 1ª reclamada informa, no seu recurso (fl. 316) que o reclamante comparecia à sua sede uma vez por mês para assinar o RPA.

    A subordinação também se encontra presente na relação entre o autor e a reclamada.

    No aspecto, atestou o preposto do 2º reclamado (fl. 159): -que se o autor precisasse se ausentar e não pudesse comparecer dava satisfação ao depoente;- Resta claro, nos termos lançados, ficar o demandante à mercê das ordens dos reclamados, o que configura a subordinação à empresa para a qual trabalhava.

    Por fim, pelos mesmos fundamentos em que identificado o requisito atinente à subordinação, é possível verificar presente a pessoalidade na relação sub judice.

    Presentes, portanto, os requisitos ensejadores do vínculo de emprego, nos termos do art. 3º da CLT, mantêm-se a decisão do juízo a quo.

    Nego provimento aos recursos ordinários dos reclamados."

      No que diz respeito à alegada negativa de prestação jurisdicional; Inviável o recurso, contudo, porquanto se verifica que as questões oportunamente suscitadas e essenciais à resolução da controvérsia foram analisadas pelo Eg. Regional, de forma motivada, razão por que não se vislumbra, em tese, a apontada afronta ao artigo 93, IX da CF.

    Quanto à alegada violação aos demais preceitos, inviável o recurso, ante o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 115 da SDI-I, do Eg. TST.

    Já no que diz respeito ao reconhecimento de vínculo empregatício; Tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que restaram preenchidos os requisitos da relação de emprego, verifica-se que, não obstante a afronta legal aduzida, bem como o dissenso interpretativo suscitado, inviável o apelo, uma vez que a matéria, tal como tratada no v. acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede de recurso de revista, é diligência que encontra óbice na Súmula 126/TST.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 790, §3° da CLT .

    Consta do v. acórdão:

     "ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA 1ª RECLAMADA) Revendo entendimento anterior, entendo que fazem jus à assistência judiciária gratuita todos aqueles que demonstrem a insuficiência de recursos, independentemente se litigam assistidos pelo Sindicato de classe ou sob o patrocínio de advogado particular.

    O reclamante declarou (fl. 13) não ter condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e do de sua família, o que basta para a concessão do benefício, nos termos do § 1.º do art. 4.º da Lei n. 7.510/86, que deu nova redação à Lei n. 1.060/50.

    Nego provimento."

      Ante o exposto, tendo a C. Turma manifestado entendimento no sentido de que "(...)entendo que fazem jus à assistência judiciária gratuita todos aqueles que demonstrem a insuficiência de recursos, independentemente se litigam assistidos pelo Sindicato de classe ou sob o patrocínio de advogado particular" , não se verifica, em tese, violação à literalidade do dispositivo legal invocado, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 133 da CF.

    - violação do(s) art(s). 14 da Lei 5584/70, 791 da CLT.

    Consta do v. acórdão:

    "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ANÁLISE CONJUNTA COM RECURSO DA 1ª RECLAMADA) No processo trabalhista, o deferimento dos honorários advocatícios somente se torna possível quando o obreiro litiga assistido por seu Sindicato de Classe, ou seja, na hipótese contemplada pela Lei nº 5.584/70.

    No caso vertente, o reclamante constituiu advogado particular, não estando presente a hipótese que ensejaria ao juízo deferir-lhe a verba honorária.

    O entendimento acerca dos honorários advocatícios está em consonância com as Súmulas 219 e 329 do C. TST."

      Quanto à matéria em epígrafe, o recurso de revista não merece seguimento, por ausência de interesse. É premissa do nosso sistema recursal que tenha sofrido a parte recorrente algum gravame, vale dizer, tem interesse em recorrer o que restou vencido, aquele a quem a decisão causou prejuízo, o que não ocorreu, in casu, tendo em vista que a C. Turma indeferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios.

    Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Desconto Fiscal.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Execução Previdenciária.

    Contrato Individual de Trabalho / FGTS.

    DIREITO CIVIL / Obrigações / Adimplemento e Extinção / Compensação.

    Sustenta a parte recorrente a reforma da decisão quanto às matérias em epígrafe.

    Contudo, limita-se a aduzir razões de insurgência e a propugnar pela reforma da decisão, sem trazer arestos, súmulas ou orientações jurisprudenciais para confronto ou indicar, expressamente, dispositivos legais ou constitucionais que entenda violados. Não enquadra sua inconformidade, pois, em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT, o que obsta o processamento do recurso de revista, no aspecto.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista."

                     A agravante insurge-se em relação ao reconhecimento do vínculo de emprego. Sustenta que o reclamante confessou inexistir subordinação. Aponta violação dos arts. 2º e 3º da CLT, 212, I, do Código Civil e 348 e 349 do CPC/1973.

                     Analiso.

                     Consignou o Tribunal Regional:

    "VÍNCULO DE EMPREGO (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA 1ª RECLAMADA)

    Afirma o 2º reclamado que o reclamante não estava submetido à disciplina do trabalho (frequência, controle, penalidades), posto que se faltasse ao trabalho não havia punição. Afirma inexistir os requisitos essências para a caracterização do vínculo de emprego.

    Por sua vez, afirma a 1ª reclamada que firmou um contrato de prestação de serviços com o reclamante, não restando, portanto, presentes os pressupostos estatuídos nos arts. 2º e 3º da CLT. Afirma que a subordinação técnica e jurídica do reclamante se dava diretamente com os prepostos do PRESTA, HPM, DS/PMES e que ele comparecia na sua sede uma vez por mês para assinar o respectivo RPA, não levando consigo nenhum documento ou prestação de contas de qualquer espécie.

    Vejamos.

    Para a configuração da existência da relação de emprego, é necessária a constatação da presença concomitante dos pressupostos estabelecidos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

    Conforme se vê dos documentos constitutivos da 1ª ré, acostados aos autos às fls. 107-110, define que a associação tem o seguinte objetivo: "I - operação de planos de assistência a todos os associados e dependentes nos limites deste Estatuto, em decorrência dos contratos firmados no âmbito do território do Estado do Espírito Santo, na forma da legislação em vigor, em especial da Lei Federal nº 9656/98 e das normas, resoluções e portarias pertinentes; O autor, segundo relato constante na exordial (fl. 03), foi contratado como empregado da 1ª reclamada em 01/06/97 para prestar serviços profissionais técnico de orientação a dependentes químicos.

    Verifica-se, do "Contrato Particular de Prestação de Serviços Técnicos" (fls. 14-16), que a 1ª reclamada contratou o reclamante para a prestação de serviços profissionais técnicos de orientação a dependentes químicos no âmbito do 'Programa de Recuperação da Saúde do Toxicômano e Alcoolista - PRESTA, programa este instituído pelo Hospital da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - HPMES. Observa-se, também, que o prazo de duração do presente contrato é indeterminado, podendo ser rescindido pela parte interessada, a qualquer tempo, desde que haja comunicação prévia, formal, escrita e protocolada, com antecedência mínima de 30 dias a contar da comunicação prévia. O reclamante prestava os serviços nas dependências da HPMES, com jornada de 20 horas semanais e recebia a importância de R$ 600,00 mensais.

    A apreciação dos elementos dos autos revela que a relação mantida entre o reclamante e a 1ª reclamada se enquadra na modalidade de contrato de emprego, pois restaram preenchidos os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.

    Em depoimento pessoal o reclamante afirmou "que era subordinado tecnicamente ao preposto da 2ª reclamada, que é o coordenador do PRESTA; que marcava ponto diariamente; que o controle de freqüência era exercido pela própria coordenação do Presta; que comparecia todo mês na sede da 1ª reclamada, por volta do dia 25 para assinar RPA relativo ao pagamento do mês, o qual era feito até o dia 5 do mês seguinte;" (fl. 157).

    Destaco, inicialmente, que o trabalho prestado pelo reclamante junto as rés era de caráter não eventual, sendo possível identificar habitualidade na prestação do serviço. Conforme depoimento pessoal do preposto do 2º reclamado "o reclamante trabalhava todos os dias das 13:30 às 15:30 horas, de 2ª a 6ª feira; que às quartas feiras o autor participava de uma reunião de equipe das 10 às 12 horas e que às quintas feiras participava de uma reunião de pos-tratamento, das 8 às 10 horas;" (fl.159).

    A onerosidade é outro requisito identificado na relação entre o autor e as demandadas. A 1ª reclamada informa, no seu recurso (fl. 316) que o reclamante comparecia à sua sede uma vez por mês para assinar o RPA.

    A subordinação também se encontra presente na relação entre o autor e a reclamada. No aspecto, atestou o preposto do 2º reclamado (fl. 159): "que se o autor precisasse se ausentar e não pudesse comparecer dava satisfação ao depoente;" Resta claro, nos termos lançados, ficar o demandante à mercê das ordens dos reclamados, o que configura a subordinação à empresa para a qual trabalhava.

    Por fim, pelos mesmos fundamentos em que identificado o requisito atinente à subordinação, é possível verificar presente a pessoalidade na relação sub judice.

    Presentes, portanto, os requisitos ensejadores do vínculo de emprego, nos termos do art. 3º da CLT, mantêm-se a decisão do juízo a quo.

    Nego provimento aos recursos ordinários dos reclamados."

                     O Tribunal Regional, após o exame do conteúdo fático-probatório dos autos, notadamente pela prova oral e documental, concluiu pela existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a 1ª reclamada em razão da presença concomitante dos pressupostos estabelecidos nos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, trabalho prestado por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica.

                     Registrou que o reclamante prestava os serviços nas dependências do Hospital da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - HPMES, com jornada de 20 horas semanais e recebia a importância de R$ 600,00 mensais. Registrou existir habitualidade, pois conforme depoimento do preposto do 2º reclamado "o reclamante trabalhava todos os dias das 13:30 às 15:30 horas, de 2ª a 6ª feira; que às quartas feiras o autor participava de uma reunião de equipe das 10 às 12 horas e que às quintas feiras participava de uma reunião de pós-tratamento, das 8 às 10 horas"; onerosidade, pois "a 1ª reclamada informa, no seu recurso (fl. 316) que o reclamante comparecia à sua sede uma vez por mês para assinar o RPA" e subordinação, pois o reclamante estava " à mercê das ordens dos reclamados".

                     Registrou também que: Em depoimento pessoal o reclamante afirmou "que era subordinado tecnicamente ao preposto da 2ª reclamada, que é o coordenador do PRESTA; que marcava ponto diariamente; que o controle de freqüência era exercido pela própria coordenação do Presta; que comparecia todo mês na sede da 1ª reclamada, por volta do dia 25 para assinar RPA relativo ao pagamento do mês, o qual era feito até o dia 5 do mês seguinte e que o preposto do 2º reclamado afirmou que "se o autor precisasse se ausentar e não pudesse comparecer dava satisfação ao depoente".

                     Assim, o exame da tese recursal da reclamada, no sentido de ter confissão do reclamante afirmando não existir subordinação, esbarra no teor da Súmula 126 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas.

                     Por fim, restam preclusas todas as matérias e violações trazidas no recurso de revista e não renovadas no agravo de instrumento.

                     Nego provimento.

                     II - RECURSO DE REVISTA DO 2º RECLAMADO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

                     1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

                     Deixo de examinar a preliminar suscitada, na forma do artigo 282, § 2º, do NCPC (artigo 249, § 2º, do CPC/1973).

                     - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     2.1- Conhecimento

                     O Tribunal Regional, no que concerne à responsabilização subsidiária do ente público, assim decidiu, in verbis:

    "Insurge-se o 2º reclamado, argumentando que não se pode reconhecer a responsabilidade subsidiária na presente hipótese. Alega que não houve qualquer relação contratual entre o reclamante e o Estado reclamado, devendo ser julgado improcedente o pedido da rescisão indireta e demais pleitos constantes da inicial.

    Diz que eventual condenação em multa não poderá alcançá-lo, por ser tratar de obrigação personalíssima.

    Pugna para que, caso haja o reconhecimento da eventual responsabilidade do Estado, tenha como requisito o esgotamento dos meios de execução em face da 1ª reclamada e seus sócios.

    Pois bem.

    Resta incontroverso nos autos que o reclamante laborou em favor do 2º reclamado, na condição de empregado da 1ª reclamada. Conforme consignou o juízo a quo à fl. 254 o controle das atividades do demandante era exercido por preposto do 2º reclamado e a própria contratação deste pela 1ª reclamada foi efetivada, única e exclusivamente, como forma de contribuição da Associação requerida em favor do PRESTA/HPMES.

    Na espécie, tem-se por configurada a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, na qualidade de tomador de serviços. Evidente que o Estado do Espírito Santo beneficiou-se da força de trabalho do reclamante decorrente da relação contratual estabelecida entre este e a 1ª reclamada, todavia, o reconhecimento, in casu, da responsabilidade não decorre pura e simplesmente de tal vínculo.

    Ainda que legal a intermediação da mão de obra, o tomador de serviços responde em decorrência da culpa in vigilando in eligendo. Isso porque, o tomador de serviços, ao contratar o prestador, deve cercar-se de todos os cuidados, bem como deve, durante o decorrer do contrato, atentar para o cumprimento das obrigações trabalhistas.

    Se o 2º reclamado não cuidou demonstrar a regular fiscalização para a fiel execução do contrato, especialmente quanto aos pagamentos feitos aos empregados da 1ª ré, surge sua responsabilidade, sob a modalidade da culpa in vigilando. Por oportuno, registro não haver como se impor tal ônus da prova ao empregado, na medida em que, sendo parte hipossuficiente da relação, por certo, não tem acesso a tais documentos, restritos ao prestador e tomador de serviços.

    Versando sobre o tema, editou o c. TST a Súmula 331, cujo inciso IV, assim dispõe, in verbis"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial." Saliente-se, ainda, em atenção ao rigor terminológico que a ciência do Direito exige que a responsabilidade subsidiária (benefício de ordem) não se identifica com a responsabilidade solidária, sendo certo que ambas distinguem-se da relação obrigacional empregatícia (o devedor é responsável, mas a recíproca não é verdadeira).

    Outrossim, destaco que a responsabilidade subsidiária abarca todas as verbas deferidas em sentença, não havendo razão para restringir-se às salariais em detrimento das indenizatórias.

    Por outro lado, o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93 não desobriga o tomador de serviços de responsabilidades subsidiárias, uma vez que, apenas, atribui responsabilidades primárias ao contratado. Note-se que não se está negando vigência ao dispositivo em comento, apenas reconhecendo as limitações de sua aplicação frente a realidade da legislação trabalhista.

    Em hipótese alguma pode o citado artigo ser mencionado como uma espécie de pára-raios para as irresponsabilidades dos entes públicos. Se contratou mal deve arcar com as consequências, como toda e qualquer pessoa física ou jurídica (Art. 5º, caput, da Constituição Federal), não se podendo reconhecer a existência do vínculo diretamente com o ente público, por expressa vedação constitucional (art. 37, II ).

    Importa ressaltar que a manutenção do recorrente na lide, como responsável subsidiário representa tão somente uma garantia a mais para o obreiro e se coaduna com o disposto na Súmula nº 331/TST, item IV. Assim, sua execução somente se dará se esgotadas as possibilidades junto a 1ª reclamada.

    A propósito, apenas consigno que não foi aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula nº 4, deste E. TRTES. Consignou o juízo a fl. 255-v que "no tocante ao direcionamento da execução, por se tratar o reclamado condenado subsidiariamente de ente público, sem fins lucrativos, deixo de aplicar o entendimento disposto na Súmula nº 04 deste E. TRT da 17ª Região, determinando o direcionamento da execução aos bens da primeira reclamada e, na inexistência deste, ao patrimônio de seus sócios (princípio da desconsideração da pessoa jurídica). Por fim, se não forem encontrados bens suficientes para satisfazer os créditos apurados, voltar-se-á a execução em desfavor do segundo requerido."

    Registro, por oportuno, que inexiste qualquer afronta ou malferimento ao verbete sumular de nº 363 do TST, vez que este trata das hipóteses de contratação direta pelo ente público, ao passo que o caso dos autos versa sobre hipótese de terceirização, em que se reconhece a responsabilidade subsidiária. Assim, perfeitamente possível a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de outras verbas além daquelas apontadas na dita Súmula.

    Por fim, não se fale em malferimento aos arts. 5º, II, e 22, I, da Constituição Federal e ao art. 265 do CCB/02, visto que a terceirização não pode dar fundamento à frustração dos direitos trabalhistas, a teor dos arts. 9º e 455 da CLT.

    Nesses termos, nego provimento."

                     O reclamado postula o afastamento da sua condenação subsidiária. Argumenta que não é seu ônus provar a fiscalização de seus contratos.

                     Aponta violação do art. 71, §1.º, da Lei 8.666/1993, bem como contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

                     Analiso.

                     Nos termos do inciso V da Súmula 331 do TST, tem-se que "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

                     Não se pode conceber que, ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, exima-se das obrigações trabalhistas.

                     Com efeito, a Administração Pública deve ficar alerta quanto ao cumprimento do contrato originalmente mantido com o empregado, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e vir a responder por eventuais omissões do empregador.

                     O Tribunal Regional concluiu pela manutenção da sentença que reconheceu a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, ao consignar que:

    "Se o 2º reclamado não cuidou demonstrar a regular fiscalização para a fiel execução do contrato, especialmente quanto aos pagamentos feitos aos empregados da 1ª ré, surge sua responsabilidade, sob a modalidade da culpa in vigilando. Por oportuno, registro não haver como se impor tal ônus da prova ao empregado, na medida em que, sendo parte hipossuficiente da relação, por certo, não tem acesso a tais documentos, restritos ao prestador e tomador de serviços."

                     Como se vê, a existência ou não de culpa do ente público, nesse caso concreto, foi solucionada pela instância ordinária a partir da aplicação das regras do ônus da prova. Por isso, cabe examinar se esse ônus é mesmo da parte reclamante ou do ente público como entendeu a Corte Regional.

                     Faz-se mister trazer a lume a recente decisão do STF, no RE 760.931, com repercussão geral, que fixou a seguinte tese jurídica:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93".

                     Desse julgado extrai-se que a Suprema Corte, por maioria, acabou concluindo que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre a parte reclamante.

                     Neste sentido, cito precedentes do TST:

    "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. (...) B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 NÃO EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DO TRABALHADOR, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DESTA TERCEIRA TURMA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. RESSALVA DESTE RELATOR. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE nº 760.931, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. No caso concreto, o TRT de origem manteve a condenação subsidiária por mera inadimplência quanto às verbas trabalhistas e por imputar à entidade estatal o ônus de provar o cumprimento dos contratos firmados com a empresa terceirizada quanto às verbas trabalhistas e previdenciárias devidas ao trabalhador terceirizado. Tal tese, contudo, foi superada pela interpretação dada à matéria pela maioria desta douta Terceira Turma, que realiza a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplica, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Feita a ressalva de entendimento deste Ministro Relator, que entende que não contraria a ADC nº 16 a inversão do ônus probatório, com encargo do empregador quanto à comprovação da fiscalização dos contratos, confere-se efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. Prejudicada a análise dos demais temas." (RR - 10-44.2017.5.20.0009 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/06/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018)

    "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO DA "CULPA IN VIGILANDO". No caso, não é possível extrair do acórdão recorrido a configuração da ausência ou falha na fiscalização pelo ente público em relação às obrigações contratuais firmadas pela prestadora de serviços para com o autor, pressuposto que o Supremo Tribunal Federal entende ser necessário a fim de configurar a "culpa in vigilando", justificadora da condenação subsidiária. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. Assim, deve ser mantida a exclusão da responsabilidade subsidiária do ente público. [...]" (Ag-AIRR-1250-08.2012.5.05.0641, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 14/06/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017)

    "RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDOIN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - ÔNUS PROBATÓRIO - DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760931). 1. No julgamento da ADC nº 16-DF, o STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Importante contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Na situação dos autos, em face da ausência de elementos fático-probatórios, a Corte regional elucidou a questão atinente à responsabilização do ente público pelas obrigações trabalhistas devidas pela empresa terceirizada a partir das regras que regem a distribuição do ônus probatório. 3. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, no dia 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do tema de Repercussão Geral nº 246, representado pelo RE nº 760931, que discutia a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada, à luz da questão do ônus da prova da culpa do ente público. Vencidos a relatora, Min. Rosa Weber, e os quatro Ministros que a acompanharam, prevaleceu no âmbito do STF, com eficácia vinculante, o entendimento divergente lançado pelo Ministro Luiz Fux, no sentido de que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista levada a cabo pela Administração Pública, deve recair sobre o reclamante, considerando que o julgamento da ADC nº 16 vedou a responsabilização automática da Administração Pública. 5. Assim, por obediência à decisão vinculante do STF, não se cogita de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados, ante a decisão que atribui ao reclamante o ônus da prova da culpa in vigilando do ente público pelo contrato de prestação de serviços. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-693-89.2015.5.23.0002, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 24/05/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A DA CLT ATENDIDOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. Agravo de instrumento provido ante possível violação do artigo 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93.  RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃOA 6ª Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF que têm afirmado ser do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, e isso contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento diverso do relator -, ficou ausente registro factual específico da culpa in vigilando, na qual teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do órgão público contratante. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-11351-34.2013.5.01.0204, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 07/06/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. PROVIMENTO. Merece provimento o apelo por aparente contrariedade ao item V da Súmula nº 331/TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. A culpa in vigilando foi reconhecida apenas com fundamento na tese de que o ente público não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada. Tal entendimento destoa da jurisprudência desta c. Corte, a teor da Súmula 331, V, do c. TST, a afastar a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-21573-13.2014.5.04.0020, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 07/06/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015 (333, I, do CPC/73), determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do acórdão regional, foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, com fundamento no fato de que ele, a quem incumbiria o ônus da prova, por força do princípio da aptidão para a prova, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora. Diante do entendimento firmado pelo STF, quando do julgamento do RE 760.931/DF (pendente de publicação), não pode ser transferida à Administração Pública o ônus do fato constitutivo do direito do trabalhador, ou seja, caberá ao Autor comprovar que o ente público foi omisso no seu dever de fiscalização, sob pena de se lhe obstar a atribuição de responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-1027-34.2014.5.09.0072, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 07/06/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/06/2017)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento, ficando sobrestado o julgamento dos recursos de revista do reclamante e do Município de Porto Alegre. RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF (Rcl: 15003/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 19.147/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 19.492/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. [...]" (RR-20192-61.2014.5.04.0022, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 31/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/06/2017)

                     Assim, em que pese o entendimento pessoal desta Relatora em sentido contrário, por disciplina judiciária, impõe-se reconhecer que o ônus da prova da culpa in vigilando, no caso de terceirização trabalhista praticada pela Administração Pública, incumbe à parte reclamante.

                     Nesse contexto, a conclusão do Regional no sentido de que era ônus do ente público tomador dos serviços a prova da efetiva fiscalização está em dissonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

                     Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.

                     1.2 - Mérito

                     Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo de instrumento da 1ª reclamada ASSOCIAÇÃO DE SAÚDE DOS POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES DO ESPÍRITO SANTO - ASPBMES; e II - conhecer do recurso de revista do 2º reclamado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA", por contrariedade à Súmula 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Prejudicada análise dos demais temas. Ressalva de entendimento dos todos os Ministros integrantes da 2ª Turma.

                     Brasília, 6 de fevereiro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-93400-34.2012.5.17.0007



Firmado por assinatura digital em 03/04/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.