AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r5/sas/eo/ri

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada a má aplicação do item V da Súmula n.º 331 desta Corte, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do acórdão regional, foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, com fundamento no fato de que ele, a quem incumbiria o ônus da prova, por força do princípio da aptidão para a prova, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora. Diante do entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE 760.931/DF (DJE de 12/9/2017), não pode ser transferido à Administração Pública o ônus do fato constitutivo do direito do trabalhador, ou seja, caberá ao Autor comprovar que o ente público foi omisso no seu dever de fiscalização, sob pena de se lhe obstar a atribuição de responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-11425-62.2015.5.01.0481, em que é Recorrente PETROLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos ARIOVALDO RIBEIRO XAVIER e MPE MONTAGENS E PROJETOS ESPECIAIS S.A.

                     R E L A T Ó R I O

                     Inconformada com a decisão a fls. 309/310, pela qual o Regional denegou seguimento ao seu Recurso de Revista, interpõe a segunda Reclamada o Agravo de Instrumento a fls. 314/318, pretendendo a reforma do despacho denegatório, a fim de ver processado seu Apelo.

                     Não foram apresentadas contraminuta ao Agravo de Instrumento nem contrarrazões ao Recurso de Revista.

                     Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos moldes do art. 95 do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     ADMISSIBILIDADE

                     Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Apelo.

                     MÉRITO

                     ILEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

                     Consignou o Regional:

    "Discute-se aqui a responsabilidade subsidiária da segunda ré pelas verbas devidas pela primeira, matéria que envolve o mérito propriamente dito do pedido, não servindo à caracterização da ilegitimidade passiva da parte.

    Segundo Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual in Civil, 36.ª edição, Editora Forense, p.52, '(...) legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão'.

    Nego provimento."

                     A Agravante sustenta que não possui legitimidade ad causam para figurar na presente relação processual, uma vez que há legislação específica que afasta a responsabilidade dos entes da Administração Pública pelos encargos trabalhistas e previdenciários da empresa contratada. Pugna pela extinção do feito sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485 do CPC/2015. Aponta violação do art. 5.º, II, da Constituição Federal (a fls. 292/303).

                     Apesar de a parte recorrente não ter observado a literalidade do art. 896, § 1.º-A, I, da CLT, uma vez que transcreveu o excerto extraído do acórdão recorrido em capítulo próprio, dissociado de toda a sua argumentação e da indicação de violação constitucional, considerarei atendido o referido requisito, visto que sintetizou a tese adotada pelo Regional.

                     A legitimidade para figurar em um dos polos da demanda está ligada à relação jurídica debatida em juízo. É dizer, se a parte figurou, de uma forma ou de outra, na relação trazida a debate, indiscutível a sua legitimidade para figurar em um dos polos do feito. E, saber se a mencionada entidade possui responsabilidade em arcar com as verbas trabalhistas é algo totalmente diverso, ligado ao mérito da demanda, não devendo ser tratado sob a ótica das condições da ação. Ileso, portanto, o dispositivo apontado como violado.

                     Nego provimento.

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     O Regional negou provimento Recurso Ordinário do ente integrante da Administração Pública, mantendo sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas na Reclamação Trabalhista, sob os seguintes fundamentos:

    "É inadmissível, portanto, que alguém, muito embora se beneficie do trabalho alheio, desobrigue-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e c/c 55, XIII, todos da Lei n.º 8.666/1993).

    Em consequência, mesmo estando a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, revestida das formalidades legais, não há como se afastar sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar administrativamente o prestador de serviços.

    Nesse sentido, não favorece ao recorrente a arguição do disposto no §1.º do art. 71 da Lei n.º 8.666/91, que veda a transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas a cargo do prestador de serviços, em razão do simples inadimplemento deste.

    É que, embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, em 24/11/2010, tenha declarado a constitucionalidade desse dispositivo, acabou ele por reconhecer que essa circunstância não impossibilita, por si só, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho examinar os fatos de cada causa, inclusive à luz de outras normas porventura aplicáveis, especialmente quando caracterizada a inadimplência, pelo tomador, de alguma de suas obrigações, como aquela antes referida, de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e c/c 55, XIII, da

    Lei n.º 8.666/1993, combinados com os arts. 455 da CLT e 942 do CCB).

    Não bastasse, é de se ver que o disposto no §1.º do art. 71 da Lei n.º 8.666/91 rege tão somente as relações entre o Poder Público e aqueles por ele contratados, sendo restrita sua aplicação a este universo, não interferindo nas normas que regem o Direito do Trabalho. Referida norma apenas reforça o comando do parágrafo 6.º do artigo 37 da Constituição da República, na medida em que o prejuízo ou a responsabilidade subjetiva jamais ficará com a Administração Pública, tendo em vista o necessário exercício do direito de regresso.

    Observe-se que não se trata, no caso, do reconhecimento do vínculo empregatício entre o autor e a tomadora, não se questionando ser o prestador de serviços o efetivo empregador da Reclamante.

    Não se cogita, portanto, da solidariedade entre tomadora e prestador de serviços. Trata-se, isto sim, do reconhecimento de a contratante, que tomou os serviços do autor através da contratação de empresa prestadora - primeiro réu -, responder secundariamente pela satisfação dos direitos do trabalhador que permitiu fossem lesados, obrigação da qual não pode se eximir.

    Deriva essa orientação do princípio fundamental do Direito do Trabalho de que o empregado não pode correr os riscos do empreendimento, devendo dispor do máximo de garantias para obter a pronta satisfação de seus créditos trabalhistas. Nesse sentido se situa a construção jurisprudencial que atribui, independentemente da regularidade da pactuação, responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho à tomadora e à prestadora de serviços, que igualmente se beneficiaram da disponibilização da mão de obra.

    Tal medida visa acautelar os direitos do trabalhador diante de eventual inidoneidade econômica da empresa prestadora, conferindo-lhe a possibilidade de executar o tomador, sendo necessário que este tenha participado da relação processual.

    Assim, o entendimento contido no item IV da Súmula n.º 331 do Col. TST deve ser interpretado à luz das novas circunstâncias jurídicas, cabendo destacar que este enunciado não fixa, de forma taxativa, a responsabilidade subsidiária da tomadora em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

    Por outro lado, a súmula em comento ajusta-se perfeitamente às normas legais em vigor, e sua aplicabilidade não caracteriza violação de qualquer norma constitucional, pois, reitere-se, há lei ordinária a respaldar o entendimento nela contido.

    Claro está que tanto os entes privados como os públicos respondem de modo subsidiário pelos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento, enganando-se aqueles para quem a Administração Pública pode ser furtar ao cumprimento de obrigações.

    Ademais, no Direito do Trabalho, em que imperam normas de ordem pública de caráter tutelar, não há como prevalecer disposições que as contrariem, sendo nula qualquer cláusula contratual estipulando responsabilidade exclusiva da prestadora de serviços pela satisfação das obrigações trabalhistas dos empregados cedidos à tomadora.

    Frise-se que a Recorrente incorreu, no caso, em culpas 'in eligendo' e 'in vigilando', vale dizer, mal escolheu e mal fiscalizou a empresa que contratou, não se podendo olvidar que as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, mencionadas no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, devem também ser observadas durante a execução do serviço.

    O art. 186 do Código Civil dispõe que aquele que causar dano a terceiro comete ato ilícito, sendo certo que todos que concorrem para o dano também serão responsabilizados solidariamente - art. 942 do CC.

    Tendo a Recorrente concorrido com culpa para a prática de ato ilícito, devido à omissão na fiscalização do cumprimento dos direitos trabalhistas pela contratada, também é responsável legal, o que afasta a aplicação do item V da Súmula n.º 331 do C.TST.

    Confira-se que o acórdão proferido pelo Ministro Milton de Moura França no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º TST-IUJ-RR-297.751/96, e que resultou na alteração da redação original do item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, firmou entendimento de que o artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 somente é aplicável quando a Administração Pública se pautar 'nos , não podendo deixar de estritos limites e padrões da normatividade pertinente' se imputar a ela a responsabilidade subsidiária quando seu comportamento foi omisso ou irregular na fiscalização da empresa contratada.

    Na hipótese, a 2.ª reclamada não produziu prova apta a demonstrar que efetivamente fiscalizou a atuação do prestador de serviços na consecução do contrato.

    Dessarte, é a Recorrente, à luz do ordenamento jurídico pátrio, responsável subsidiária quanto à prestadora de serviços que contratou, não se verificando violação dos preceitos constitucionais e legais invocados em recurso, mas sim pleno respeito ao que estabelece a Constituição da República e a legislação infraconstitucional.

    Ressalte-se, por fim, que, tendo em vista não há qualquer prova a evidenciar que a prestação de serviços à 2.ª ré se deu apenas em determinado intervalo do contrato empregatício, não há falar em limitação do período de condenação." (a fls. 282/289.)

                     A Agravante sustenta que o Regional, ao manter a sua condenação subsidiária, inobservou o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC n.º 16, uma vez que foi condenada pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ressalta que está comprovada nos autos a fiscalização do contrato, bem como a aplicação de multas, e que não há de se falar em omissão ou ausência de comprovação. Alega, além disso, que o Regional não observou que a rescisão do contrato do Autor ocorreu após a ruptura contratual entre as Reclamadas. Defende que o ônus probatório da alegada falha na fiscalização competia ao Reclamante e não à Recorrente. Aponta violação do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 e contrariedade à Súmula n.º 331, V, desta Corte. Colaciona arestos (a fls. 292/303).

                     Novamente, a parte recorrente não observou a literalidade do art. 896, § 1.º-A, I, da CLT, uma vez que transcreveu excertos extraídos do acórdão recorrido em capítulo próprio, dissociado de toda a sua argumentação e da indicação de contrariedade à dispositivo legal e à jurisprudência desta Corte, contudo considerarei atendido o referido requisito, visto que sintetizou a tese adotada pelo Regional.

                     Ao exame.

                     Cinge-se a questão controvertida a examinar tanto a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente integrante da Administração Pública quanto a distribuição do encargo probatório, nos casos em que se discute a terceirização de serviços pelo ente público, à luz do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, da ADC 16 e do Tema n.º 246 de Repercussão Geral.

                     A princípio, cumpre registrar que a atribuição de responsabilidade subsidiária aos entes públicos não se contrapõe aos termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, quando constatada, por meio de prova inequívoca, culpa in vigilando. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n.º 16, no qual declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverando que a constatação da culpa in vigilando, isto é, da omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, gera a responsabilidade do ente público.

                     Esse posicionamento foi recentemente confirmado pela Suprema Corte, ao julgar o Tema 246 da Repercussão Geral (RE 760.931/DF), no qual foi fixada a seguinte tese:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93." (ATA DE JULGAMENTO N.º 10, de 26/4/2017, publicada no DJE de 2/5/2017.)

                     A expressão "automaticamente", utilizada na tese jurídica fixada na Repercussão Geral, consoante se infere dos termos dos votos proferidos pelos Ministros do STF, no julgamento do RE 760.931/DF, não tem o condão de atrair a tese da irresponsabilidade do ente integrante da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, mas apenas de confirmar o entendimento exarado na ADC 16, de que deve haver prova inequívoca da ausência de fiscalização do contrato para fins de autorizar a responsabilização subsidiária da Administração Pública.

                     Ademais, há de se considerar igualmente a redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, que, diante dos termos do julgamento do STF, na ADC 16, regulou, especificamente, as questões relativas à responsabilidade subsidiária, in verbis:

    "SÚMULA N.º 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

    ................................................................................................................

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação, referentes ao período da prestação laboral." (Grifos nossos.)

                     Esse verbete sumular, conquanto tenha sido editado em momento anterior ao julgamento do Tema n.º 246 de Repercussão Geral pelo STF, não se encontra em descompasso com o entendimento nele firmado, porquanto ressalta a necessidade de ser efetivamente comprovada a culpa in vigilando do ente público, para autorizar a sua responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços.

                     Fixado o entendimento de que a Administração Pública pode ser responsabilizada, de forma subsidiária, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada mediante procedimento licitatório, cabe averiguar a quem incumbe o ônus da prova da ocorrência de culpa in vigilando.

                     Sempre defendi a tese de que, pelo princípio da aptidão para a prova, deveria ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estariam em seu poder. Adotava esse entendimento porquanto, caso fosse atribuído ao trabalhador o ônus da prova, estaria configurada a "prova diabólica", visto que seria a prova de difícil ou impossível produção, pois, conforme mencionado alhures, não detém ele os documentos hábeis a comprovar que não ocorreu fiscalização ou que a fiscalização do contrato, pela Administração Pública, não foi efetiva.

                     Tal posicionamento, aliás, era adotado por várias Turmas desta Corte, consoante se infere dos seguintes julgados:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do acórdão regional, a condenação dos entes públicos, tomadores da mão de obra, decorreu da inversão do ônus da prova, porquanto detentores dos documentos capazes de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho do Autor. O Juízo a quo pautou-se no princípio da aptidão para prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao Município, o ônus de demonstrar a fiscalização da primeira Reclamada no adimplemento das obrigações trabalhistas, decisão esta calcada no princípio da aptidão para a prova, a qual se encontra em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (TST-AIRR-10910-59.2013.5.01.0202, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 5/5/2017.)

    "(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA N.º 331, V, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula n.º 331, item V, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. O Eg. TST entende que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. (...) Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST-ARR-20634-30.2014.5.04.0021, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.ª Turma, DEJT 28/4/2017.)

    "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Ante a possível violação dos artigos 333, II do CPC/73 (373, II do CPC/16) e 818 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento. II - RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A LEI N.º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. ÔNUS DA PROVA. Em observância ao princípio da aptidão para a prova, o ente público, detentor dos meios de prova necessários, deveria ter comprovado que fiscalizou de maneira eficaz o encargo que lhe fora imposto. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que analise a existência ou não de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador direto da Reclamante. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-55-47.2012.5.02.0034, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 31/3/2017.)

    "AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16/DF. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APTIDÃO PARA A PROVA. 1. No julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1.º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331 do TST. 2. Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face da ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. 3. Necessário pontuar também que a observância de todos os preceitos da Lei 8666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova. 4. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 4.º (atual § 7.º), da CLT e a aplicação da Súmula 333 do TST como óbices ao conhecimento do Recurso de Revista e, consequentemente, ao provimento do agravo de instrumento. Agravo conhecido e não provido." (TST-Ag-AIRR-24540-72.2009.5.10.0009, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 24/2/2017.)

                     Todavia, impõe-se a revisão desse entendimento, diante do posicionamento firmado pelo STF quando do julgamento do RE 760.931/DF (DJE de 12/9/2017).

                     Com efeito, consoante se infere do Informativo n.º 852 do STF, a Ministra Rosa Weber, Relatora do RE 760.931/DF, proferira tese defendendo que fosse atribuído ao ente público o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. Esse entendimento, contudo, ficou vencido, tendo o Ministro Alexandre de Moraes afirmado que "a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa de inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, acabaria por apresentar risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para a modernização do Estado" (conforme noticiado no Informativo n.º 859).

                     Diante do posicionamento firmado pelo STF, a quem compete, em última instância no ordenamento pátrio, interpretar a legislação à luz da Constituição Federal, entendo prudente afastar, no caso dos autos, a aplicação da teoria da "aptidão para a prova", atribuindo, por conseguinte, ao trabalhador o encargo probatório de que não houve fiscalização, por parte do ente público, do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços.

                     Acrescente-se, por oportuno, que esse entendimento adotado pelo STF já vinha sendo perfilhado por algumas Turmas desta Corte, consoante se infere dos seguintes julgados:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONDENAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA INCORRETAMENTE IMPUTADO AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. PROVIMENTO. Merece provimento o Recurso por aparente contrariedade ao item V da Súmula n.º 331 do TST e violação do art. 818 da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. CONDENAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO. ÔNUS DA PROVA INCORRETAMENTE IMPUTADO AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente cassando as decisões deste col. TST que atribuem ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que 'os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário' (Reclamação n.º 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Ausentes elementos fáticos no v. acórdão regional que permitam concluir que o segundo reclamado, tomador de serviços, efetivamente não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, impõe-se afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-1445-98.2014.5.10.0021, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6.ª Turma, DEJT 24/4/2017.)

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO DEMONSTRADA NOS AUTOS. FATOS E PROVAS. SÚMULA N.º 126 do TST. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA N.º 331, ITEM V, DESTA CORTE SUPERIOR. I - Para equacionar a controvérsia em torno da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, malgrado tenha sido reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, os eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do trabalho para não generalizarem as hipóteses de responsabilização subsidiária da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem transferir a redação do item IV da Súmula n.º 331 para o item V desse precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula n.º 331 passou a preconizar que 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'. VI - Compulsando esse precedente, percebe-se, sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária tem por pressuposto a existência de conduta culposa da Administração Pública, ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de que a Administração Pública deixou de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VIII - A Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação n.º 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou 'que as declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário'. IX - Ainda nesta decisão, a ilustre Ministra alertou que 'para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não compõem os seus quadros'. X - Diante do registro empreendido pelo Regional de que a documentação existente nos presentes autos revela que o ente público efetivamente fiscalizava os contratos de trabalho pactuados com a empresa contratada, na medida em que há documentação fazendo referência às providências adotadas pela tomadora por meio de procedimento administrativo, com aplicação, inclusive, de penalidades, agiganta-se a certeza de o acórdão recorrido achar-se em consonância não só com o item V, da Súmula n.º 331, em ordem a atrair o óbice do artigo 896, § 7.º, da CLT, mas também com a decisão prolatada na ADC 16/2007 (DJe de 9/9/2011), cuja eficácia erga omnes e efeito vinculante, previstos no artigo 102, § 2.º, da Constituição, induzem a inadmissão do Recurso de Revista. XI - Ressalte-se que para o acolhimento da tese recursal, de a Fundação Universidade Regional de Blumenau ter incorrido em culpa in vigilando, necessário seria revolver todo o universo fático-probatório dos autos, atividade não admitida em sede de Recurso de Revista, conforme a Súmula n.º 126 do TST, cuja incidência inviabiliza o acolhimento da pretensão deduzida no apelo. XII - Mesmo porque é do Reclamante, e não da Reclamada, o ônus da prova das alegações que faz quanto ao fato constitutivo de seu direito, de que se demitira o ente público do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-1864-37.2015.5.12.0051, Relator: Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, 5.ª Turma, DEJT 11/4/2017.)

                     No caso dos autos, o entendimento firmado pelo Regional, de que caberia à Administração Pública o ônus da provar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, afastou-se da determinação contida na Súmula n.º 331, V, desta Corte.

                     Portanto, razão assiste à Agravante, pois a decisão do Regional afronta o disposto na Súmula n.º 331, V, desta Corte. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista, no tema.

                     Conforme previsão do art. 897, § 7.º, da CLT e da Resolução Administrativa do TST n.º 928/2003, em seu art. 3.º, § 2.º, proceder-se-á, de imediato, à análise do Recurso de Revista na primeira sessão ordinária subsequente.

                     RECURSO DE REVISTA

                     ADMISSIBILIDADE

                     Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, fica autorizada a incursão nos pressupostos específicos da Revista.

                     CONHECIMENTO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     Reportando-me às razões de decidir do Agravo de Instrumento, conheço do Recurso de Revista por má aplicação da Súmula n.º 331, V, desta Corte.

                     MÉRITO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA

                     Conhecido o Recurso de Revista, por má aplicação da Súmula n.º 331, V, desta Corte, a consequência lógica é o seu provimento.

                     Assim, atribuído ao Reclamante o ônus de provar que não houve fiscalização, pela Administração Pública, do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, e já tendo sido expressamente consignado pelas instâncias ordinárias que não houve a prova do aludido aspecto, impõe-se o provimento ao Recurso de Revista, a fim de julgar improcedente a demanda em relação à Petrobras.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do Recurso de Revista apenas quanto ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público - comprovação da culpa in vigilando - ônus da prova"; II - conhecer do Recurso de Revista, por má aplicação da Súmula n.º 331, V, desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente a demanda em relação à Petrobras.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-11425-62.2015.5.01.0481

Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.