I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

5ª Turma

GMDAR/WFS/JFS 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDOPRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente o segundo Reclamado ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-682-87.2016.5.13.0007, em que é Recorrente FUNDAÇÃO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE "ALICE DE ALMEIDA" - FUNDAC e são Recorridos LUIZ PAULO SOARES DA SILVA e SL TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA.

                     A segunda Reclamada - FUNDAÇÃO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE "ALICE DE ALMEIDA" - FUNDAC - interpõe agravo de instrumento às fls. 265/316, em face da decisão às fls. 286/288, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

                     O Reclamante não apresentou contraminuta ou contrarrazões.

                     Houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer às fls. 324/325, pelo não provimento.

                     Recurso regido pela Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     Eis o teor da decisão agravada:

    (...) 
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 19.06.2017 - ID. 4d2b3da; recurso apresentado em 04.07.2017 - ID. 2da968a).

    Regular a representação processual (Súmula nº 436/TST).

    Preparo dispensado (CLT, art. 790-A, I; CPC, art. 1.007, § 1º; e DL nº 779/69, art. 1º, IV).

    2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    2.1 DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM Alegação: a) violação do artigo 267 do antigo CPC A Turma julgadora deixou assente que o presente litígio originou-se de um contrato de trabalho firmado entre o recorrido (reclamante) e a primeira reclamada (SL TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA. - EPP), para prestação de serviços em favor da ora recorrente. Por conseguinte, o interesse processual do reclamante está patente, porque deriva do fato de o mesmo vir a juízo buscar a tutela jurisdicional, para que seja reconhecido um direito decorrente de contrato de trabalho, que lhe trará utilidade na vida prática. Ressaltou que o pleito autoral aponta a presente recorrente, FUNDAC, como parte responsável pelas verbas perseguidas. E isto, com base em causa de pedir específica (contrato de trabalho), a qual se revela suficiente para, com base na teoria in status assertionis, admitir-se a legitimidade passiva ad causam, sem vincular-se à procedência da postulação meritória. E, nessa perspectiva, ao juiz compete investigar se os fatos expostos na inicial são suficientes para justificar as consequências pretendidas, não havendo como, em sede de preliminar, subtrair a possibilidade de exame do mérito pelo julgador.

    Assim, diante de tais considerações, não se verifica ofensa ao citado dispositivo legal.

    2.2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO

    Alegações: a) violação do 37, § 6º, da Constituição Federal b) contrariedade à Súmula nº 331 do TST c) violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; e 8º da CLT d) divergência jurisprudencial A Primeira Turma deste Regional deixou assente que com a atual redação do inciso V da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade subsidiária do ente público deve ser declarada nas hipóteses em que comprovada a falha da Administração Pública na fiscalização do cumprimento do contrato. Resta saber a forma como deve ser feita tal fiscalização.

    Salientou que o ente público, em observância aos princípios da moralidade e da eficiência, deve fiscalizar o cumprimento dos seus contratos, pautado, dentre outras normas, na Lei de Licitações e nas Instruções Normativas do MPOG, que estabelecem regras gerais a serem respeitadas por todos os demais entes da Federação.

    Ressaltou, também, que quanto ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do dispositivo, mas entendeu que isso não impede a condenação subsidiária de entes públicos ao pagamento de dívidas relativas à terceirização de pessoal, desde que presentes elementos capazes de demonstrar que o ente público incorreu em culpa na contratação da empresa e /ou na fiscalização do contrato.

    Frisou que essa matéria não exige maiores discussões, porque este Regional, em reunião plenária, visando à uniformização da jurisprudência das duas Turmas desta Corte, julgou, recentemente, em 13.09.2016, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0007300-69.2016.5.13.0000, fixando a quem compete o ônus de provar se houve negligência, ou não, do ente público quando da fiscalização acerca documprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas por ele contratadas, que, inclusive, resultou na Súmula nº 37.

    Mencionou, ainda, que no caso discutido, restou comprovado que a FUNDAC se omitiu em cumprir suas responsabilidades relativas ao contrato de terceirização, vez que sequer pagou os valores à empresa interposta, ao revés, rescindiu o contrato de prestação de serviços. E mais, não colacionou aos autos prova da efetiva fiscalização contratual (culpa in vigilando), ônus que lhe competia, do qual não se desvencilhou a contento.

    Assim, entendeu correta a decisão que reconheceu a responsabilidade subsidiária da FUNDAC, quanto às obrigações trabalhistas oriundas do presente processo.

    Nesse sentido, verifica-se que a tese adotada no acórdão questionado está em sintonia com a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do trabalho, consubstanciada por meio da Súmula nº 331, V.

    Por conseguinte, o seguimento do presente recurso de revista fica prejudicado, inclusive por divergência jurisprudencial, pois a decisão está superada por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pacificada mediante o advento da Súmula nº 331. Aplicabilidade do artigo 896, § 7º, da Norma Consolidada e Súmula nº 333 do TST.

    e) violação à ADC 16 do STF Na espécie, constata-se que a alegação de violação lançada sequer se encontra dentre as hipóteses permissivas previstas nas alíneas a, b e c, do artigo 896 da CLT, para interposição de recurso de revista, razão pela qual deixo de conhecê-la.

    3 CONCLUSÃO

    Denego seguimento ao recurso de revista.

    (...) (fls. 286/288)

                     A segunda Reclamada sustenta que sua condenação como responsável subsidiário não pode ser mantida com fulcro no IV da Súmula 331 do TST.

                     Alega que não há previsão legal para responsabilização da tomadora de serviços.

                     Aponta violação dos artigos 37 da Constituição Federal e 71, §1º, da Lei 8.666/93.

                     Ao exame.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O Tribunal Regional manteve a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, consignando os seguintes fundamentos:

    (...)

    A FUNDAC se insurge contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, requerendo a reforma da sentença. Alega, em síntese, que não foi omissa em relação a sua obrigação de zelar e fiscalizar a empresa contratada, relativamente à execução dos contratos de trabalho.

    Afirma, também, que não restou configurada a culpa in eligendo, tendo em vista que, em se tratando de Administração Pública, a escolha é feita por procedimento previsto em lei, segundo critérios objetivos.

    Aponta a constitucionalidade do artigo 71, §1°, da Lei 8.666/93, que prevê que a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas é imputável somente ao contratado, não sendo transferida à Administração Pública.

    Pois bem.

    Como se vê, a matéria em análise trata da hipótese de responsabilidade subsidiária de ente público em virtude de prestação de serviço por empresa interposta.

    Logo, para a solução da questão, figura-se inafastável aquela outra referente à distribuição do ônus da prova quanto à efetiva fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas contratadas - se do trabalhador, autor da ação, ou do próprio ente público - de modo a ensejar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por créditos trabalhistas devidos ao empregado, em razão da terceirização de serviços, de acordo com o que preconiza a Súmula n. 331/TST.

    Analiso.

    Tema bastante controvertido na doutrina e na jurisprudência trabalhista é a terceirização, em especial quando ocorre no âmbito da administração pública, como é o caso.

    Surgida a partir da globalização, que ensejou a abertura do mercado interno para a competição com o mercado exterior, a terceirização proporciona uma espécie de flexibilização dos direitos dos trabalhadores, permitindo às empresas uma redução de custos e o fomento de lucros através da formação de uma relação trilateral de trabalho, que tem como sujeitos o empregado, o empregador aparente/formal (empresa prestadora de serviços) e o empregador real (tomador).

    A Suprema Corte Recursal pátria, o STF, é enfática ao corroborar o fato de que a Administração Pública não está isenta de ser responsabilizada subsidiariamente, desde que constatada sua culpabilidade, em razão do descumprimento de normas jurídicas, conforme entendimento firmado no julgamento da ADC n. 16, em 24.11.2010. No Brasil, é admitida a terceirização regular, entendida como aquela prevista em lei, ou a que, apesar de não prevista em lei, ocorre em atividade meio, quando ausentes os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT com o tomador dos serviços, como é o caso dos autos.

    Na esfera da Administração Pública, a terceirização encontrou previsão através do Decreto n. 200/1967, verbis:

    Art.10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada:

    [...]

    § 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

    Em 1970, foi promulgada a Lei n. 5.645, a fim de elencar os serviços passíveis de contratação indireta pelo serviço público. Tal lei foi revogada, em 1997, pelo Decreto n. 2.271, que regulamentou o § 7º do art. 10 do Decreto n. 200/1967, dispondo, em seu art. 1º, que:

     No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência do órgão ou entidade.

    Em 11/09/2000, a Resolução n. 96 do TST alterou a redação do inciso IV da Súmula n. 331, passando à seguinte previsão:

    O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

    Entretanto, tal Súmula passou a ser fortemente criticada, sob o fundamento de que seus termos colidiam com o disposto no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666 de 1993 (Lei de Licitações), ensejando, após anos de discussão, a ADC n. 16, na qual discutia a constitucionalidade do dispositivo de lei supra.

    Importante transcrever os termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93:

    A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.

    O julgamento da ADC 16 influenciou na nova redação da Súmula n.

    331/TST: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifo nosso)

    Observa-se que, com a atual redação do inciso V da Súmula n. 331 do TST, a responsabilidade subsidiária do ente público deve ser declarada nas hipóteses em que comprovada a falha da Administração Pública na fiscalização do cumprimento do contrato. Resta saber a forma como deve ser feita tal fiscalização.

    Entende-se que o ente público, em observância aos princípios da moralidade e da eficiência, deve fiscalizar o cumprimento dos seus contratos, pautado, dentre outras normas, na Lei de Licitações e nas Instruções Normativas do MPOG, que estabelecem regras gerais a serem respeitadas por todos os demais entes da Federação.

    Cumpre à Administração Pública fiscalizar a idoneidade e a seriedade das prestadoras de serviços vinculadas a si, como forma de assegurar que os respectivos contratos sejam devidamente cumpridos, inclusive com o efetivo adimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços, e que tenham colocado mão de obra ao seu dispor, como é o caso em análise.

    Importante ressaltar também que, quanto ao art. 71 da Lei n. 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC n. 16, declarou a constitucionalidade do dispositivo, mas entendeu que isso não impede a condenação subsidiária de entes públicos ao pagamento de dívidas relativas à terceirização de pessoal, desde que presentes elementos capazes de demonstrar que o ente público incorreu em culpa na contratação da empresa e /ou na fiscalização do contrato.

    No entanto, as decisões proferidas pelo Pretório Excelso evidenciam que, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, é imprescindível que se produza prova concreta e robusta da omissão ou negligência do ente público na fiscalização do contrato, cabendo à parte reclamante, pela distribuição do ônus da prova, a incumbência de trazer aos autos os elementos necessários para a efetiva caracterização da conduta culposa da Administração Pública.

    Este entendimento também adotei no âmbito do TST, quando convocado para atuar perante a Sexta Turma daquele Tribunal Superior, vejamos:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO MERO INADIMPLEMENTO DO EMPREGADOR E NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. Dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista por provável violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA ACERCA DA CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. APLICAÇÃO DO ADC 16. As decisões recentes do Excelso Supremo Tribunal Federal têm sido todas no sentido de que não se pode afastar a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, invocando a existência de culpa in vigilando do Ente Público de forma genérica. Deve-se levar em consideração a efetiva ausência de fiscalização, de inércia na condução do contrato de terceirização de atividade especializada pelo administrador público. Na Reclamação nº 19492/SP, da lavra do Exmo. Ministro Dias Toffoli, ponderou-se, ainda, que a adoção de fundamentos genéricos nas decisões proferidas por esta Justiça do Trabalho evidencia uma postura contrária ao entendimento do e. STF. Desse modo, apenas se constatada prova concreta da conduta culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, é que será possível responsabilizá-lo subsidiariamente. Essa é a interpretação que deve ser extraída do ADC 16 c/c a Súmula 331, V, deste Colendo. Na hipótese, como não resta delimitada na v. decisão regional conduta concreta de culpa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, a responsabilidade subsidiária da empregadora deve ser afastada. Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção da legalidade e da legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/07. APLICAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. OJ Nº 382 DA SDI-1.Decisão proferida de acordo com a OJ nº 382 da SDI-1 desta Corte configura acorde com a atual, iterativa e notória jurisprudência deste Egrégio. Apelo a que se nega provimento, de acordo com a inteligência da Súmula nº 333, deste Colendo. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (TST - RR 78600-74.2006.5.02.0315. 6ª Turma - Relator: Des. Paulo Maia Filho (Convocado). Publicado em 09/10/2015). (grifos apostos)

    Assim, seguindo essa linha de entendimento, não se revela suficiente que o(a) autor(a) apenas alegue a culpa do ente público em não cumprir com a devida fiscalização perante à empresa prestadora de serviços, sem, contudo, produzir prova que venha a caracterizar a conduta culposa da administração pública na fiscalização do contrato. Entretanto, essa matéria não exige maiores discussões, posto que este Regional, em reunião plenária, visando à uniformização da jurisprudência das duas Turmas desta Corte, julgou, recentemente, em 13.09.2016, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 0007300-69.2016.5.13.0000, fixando a quem compete o ônus de provar se houve negligência, ou não, do ente público quando da fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas por ele contratadas, que, inclusive, resultou na Súmula n. 37, in verbis:

    ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS E FISCAIS. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO ENTE PÚBLICO. Aprovada em Sessão Ordinária de julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº. 0007300-69.2016.5.13.0000, cujo Acórdão foi publicado no DEJT - Nacional, em 14/09/2016. Súmula publicada no DEJT, em 16, 19 e 20 de setembro de 2016 (Protocolo n.º 000-15.999/2016). Compete à Administração Pública, por força do princípio da aptidão para prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas e fiscais por parte das empresas terceirizadas por ela contratada.

    Portanto, ainda que tenha o entendimento já ressalvado, no sentido de que compete ao reclamante, pela regra de distribuição do ônus da prova, trazer à baila comprovação da falha de fiscalização contratual por parte do ente público, curvo-me ao entendimento fixado pelo plenário deste Tribunal, por ocasião do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência supracitado.

    No caso discutido, restou comprovado que a FUNDAC se omitiu em cumprir suas responsabilidades relativas ao contrato de terceirização, vez que sequer pagou os valores à empresa interposta, ao revés, rescindiu o contrato de prestação de serviços. E mais, não colacionou aos autos prova da efetiva fiscalização contratual (culpa in vigilando), ônus que lhe competia, do qual não se desvencilhou a contento.

    Inclusive, em casos similares, nos quais a recorrente figura como tomadora de serviços, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica nesse sentido, a exemplo da decisão abaixo:

    TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CULPA CARACTERIZADA. HAVERES TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. SÚMULA Nº 331 DO TST. O contrato de prestação de serviços terceirizados, celebrado entre a empresa prestadora e a Administração Pública, direta e indireta, não gera vínculo empregatício direto com esta, na condição de tomadora de serviços. Entrementes, o ente público, lato senso, não se exime de sua responsabilidade subsidiária em relação aos créditos dos trabalhadores que lhe prestaram serviço, principalmente quando verificada a culpa concreta, decorrente da ausência de medidas que evitassem a contratação de uma empresa inidônea e da falta de uma fiscalização eficiente da execução contratual. (Processo 0097500-18.2014.5.13.0025 (SUAP); Julgamento: 2 de fev de 2016; Redator(a): Leonardo Jose Videres Trajano)

    Dessa forma, seguindo a orientação adotada por este Egrégio Tribunal, mantenho a sentença, a qual condenou o ente público - FUNDAC - de forma subsidiária, ao pagamento de verbas trabalhistas, salientando que em 07.02.2017, fui Relator do Processo n. 0000391-08.2016.5.13.0001, envolvendo as mesmas reclamadas, no sentido desta decisão.

    (...) (fls. 243/247)

                     O Recorrente sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.

                     Diz que não pode haver responsabilização subsidiária do ente público em face do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     Aduz que sua condenação como responsável subsidiário não pode ser mantida com fulcro no IV da Súmula 331 do TST.

                     Afirma que não há previsão legal para responsabilização da tomadora de serviços.

                     Indica violação dos artigos 37 da Constituição Federal e 71, §1º, da Lei 8.666/93.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     No caso dos autos, o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que "restou comprovado que a FUNDAC se omitiu em cumprir suas responsabilidades relativas ao contrato de terceirização, vez que sequer pagou os valores à empresa interposta, ao revés, rescindiu o contrato de prestação de serviços. E mais, não colacionou aos autos prova da efetiva fiscalização contratual (culpa in vigilando), ônus que lhe competia, do qual não se desvencilhou a contento.". (fls. 247)

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, FUNDAC, pelos créditos trabalhistas deferidos ao Reclamante, e, assim, quanto ao Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda Reclamada, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-682-87.2016.5.13.0007

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.