AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (APRESENTADO EM FACE DO TEOR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST).

A C Ó R D Ã O

(4.ª Turma)

GMMAC/r5/sas/eo/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (APRESENTADO EM FACE DO TEOR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST). HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6.ª HORA DIÁRIA E 36.ª SEMANAL. INTERVALO ENTRE JORNADAS. INTERVALO INTRAJORNADA. Embora acordos e convenções coletivas possam dispor sobre a redução de determinado direito, em razão da concessão de outras vantagens similares, de modo que ao final se mostre razoável a negociação alcançada - efetiva contrapartida -, não é admissível a utilização de instrumentos normativos que visem simplesmente suprimir um direito legalmente estabelecido. Dessa feita, apesar de o art. 7.º, XXVI, da CF/88 legitimar a realização de acordos e convenções coletivas, não há nenhuma autorização para que tais instrumentos normativos sejam utilizados como meio de supressão de direitos legalmente constituídos. Na hipótese dos autos, as disposições da norma coletiva frustraram a concessão do labor extraordinário ao trabalhador portuário que se ativa após a 6.ª hora diária e do adicional respectivo, bem como do pagamento devido em desrespeito aos intervalos intrajornada e entre jornadas. Ademais, o artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal, estabelece a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso", razão pela qual as condições peculiares dessa categoria não são incompatíveis com as garantias constitucionais estabelecidas. Portanto, o fato de os avulsos pertencerem a categoria diferenciada e de as normas coletivas convencionarem a supressão do direito às horas extras e ao adicional respectivo, não são suficientes para afastar o direito pleiteado, diante da clara intenção do legislador constituinte de igualar os direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício aos trabalhadores avulsos. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A indicação genérica de contrariedade à Súmula n.º 219 do TST não impulsiona o Apelo, nos termos do inciso II do § 1.º-A do art. 896 da CLT e da Súmula n.º 221 desta Corte. Logo, não há como reconhecer a contrariedade específica para o conhecimento do Recurso de Revista. Recurso de Revista não conhecido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n.º TST-ARR-20017-27.2015.5.04.0121, em que é Agravante e Recorrente ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO RIO GRANDE - OGMO/RG e Agravado e Recorrido GETÚLIO COLVARA DE VARGAS.

                     R E L A T Ó R I O

                     Contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região, que negou provimento ao seu Recurso Ordinário (a fls. 411/422, complementado a fls. 433/438) para manter a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à sexta hora diária e trigésima sexta semanal, intervalo de onze horas entre jornadas, descanso semanal de trinta e cinco horas e intervalo de quinze minutos para repouso e alimentação, o Reclamado interpõe o Recurso de Revista, postulando a reforma do julgado (a fls. 441/491).

                     Na decisão, a fls. 495/497, publicada em 21/7/2017, o Regional admitiu parcialmente o Apelo do Reclamado.

                     Em face do teor da Instrução Normativa n.º 40/2016 do TST, a qual preconiza em seu artigo 1.º que, "admitido apenas parcialmente o Recurso de Revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão", o Reclamado apresentou Agravo de Instrumento a fls. 502/518, impugnando os capítulos denegados.

                     Foram apresentadas contraminuta ao Agravo de Instrumento (a fls. 528/534) e contrarrazões ao Recurso de Revista (a fls. 535/542).

                     Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos moldes do art. 95, § 2.º, do RITST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO (APRESENTADO EM FACE DO TEOR DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 40/2016 DO TST)

                     ADMISSIBILIDADE

                     Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Apelo.

                     MÉRITO

                     PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVUSLO

                     Quanto ao tema em epígrafe, o que ensejou a obstaculização do Recurso de Revista, foi a constatação de haver jurisprudência atual e notória da SBDI-1 desta Corte, no sentido de que, em relação ao trabalhador avulso, a prescrição bienal é contada da data do cancelamento ou extinção do seu registro perante o OGMO. Tal fato não foi objeto de insurgência nas razões de Agravo de Instrumento, razão pela qual não será analisado.

                     HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6.ª HORA DIÁRIA E 36.ª SEMANAL - INTERVALO ENTRE JORNADAS - INTERVALO INTRAJORNADA

                     Com o objetivo de atender ao disposto no inciso I do § 1.º-A do art. 896 da CLT, a parte recorrente transcreveu os seguintes trechos:

    "No caso vertente, em que pese a autonomia das normas coletivas, entendo que as cláusulas normativas anexadas, que autorizam a redução do intervalo de onze horas entre jornadas, não prevalecem sobre a Lei que prevê direitos e garantias mínimas do trabalhador. A norma prevista no artigo 8.º da Lei n.º 9.719/98 é imperativa, de ordem pública, e visa à preservação e higiene, da saúde e da segurança do trabalhador portuário e, por isso, não é passível de ser flexibilizada em negociação coletiva, pois direito assegurado no inciso XXXIV do artigo 7.º da Constituição Federal.

    A prestação de trabalho do TPA possui regulação nas Leis N.ºs. 8.630/93 e 9.719/98. A organização do trabalho é feita por entidade intermediadora, órgão gestor de mão de obra, nos termos do artigo 18 da Lei N.º 8.630/93. No artigo 29 da mesma lei está disposto que A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. E na Lei N.º 9.719/98 está disposto que Na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado o intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva., de modo que, portanto, compete ao órgão gestor de mão de obra a observância de normas para a segurança do trabalho. Assim, tenho que o trabalhador avulso tem direito ao intervalo de onze horas entre as jornadas, por direito mínimo previsto em lei, em que pese a possibilidade de redução do intervalo em situações excepcionais admitidas em norma coletiva, por tratar-se de medidas necessárias, no caso de ausência de mão de obra, que deveriam ser adotadas pelo réu, gestor de mão de obra, ao cumprimento eficaz do seu poder diretivo de organizar serviço de utilidade pública e, ao mesmo tempo, zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso como legalmente lhe é determinado. E, ainda que se considere o laudo anexado, elaborado no Processo N.º 00996-07.2011.5.04.0122, não é capaz de alterar os entendimentos expostos, conforme ainda demonstram os extratos analíticos anexados ao processo, em que o autor trabalhava indistintamente em diversos horários, ora no turno da manhã ora no turno da tarde e ora durante a noite, o que configura trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do artigo 7.º, XIV, da Constituição Federal, no que faz jus ao pagamento de horas extras sempre que extrapolado o limite de seis horas de trabalho diárias e de trinta e seis horas semanais.

    Em que pese constituir faculdade do trabalhador portuário avulso apresentar-se ou não no local de escalação para aceitar ou rejeitar o trabalho ofertado, por ato de vontade própria tal circunstância não obsta o direito ao pagamento do intervalo não usufruído.

    E de resto, não importa para a resolução da controvérsia que o trabalho prestado na escala subsequente tenha sido destinado a tomador distinto, com base no fato que a escalação do trabalhador portuário incumbia ao órgão gestor, competindo-lhe resguardar o intervalo entre jornadas do avulso.

    As horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas, desrespeitando o intervalo mínimo de onze horas consecutivas para descanso entre jornadas, bem como o intervalo mínimo de 35 (trinta e cinco) horas, devem ser pagas inclusive com o adicional de 50%, como deferido por constatada a prestação de serviços em turnos ininterruptos de revezamento, pela alternância no trabalho do autor, permanecendo à disposição dos tomadores nas escalas de trabalho, com dobras em diferentes turnos, independente do operador portuário ou mesmo horas excedentes a um único turno de trabalho, ressaltando-se que, nos termos das normas coletivas anexadas ao processo, considera-se jornada de trabalho cada turno de seis horas de trabalho, com base na escalação constante dos extratos analíticos apresentados pelo OGMO/RS.

    Como exemplificado na sentença, a respeito do intervalo entre jornadas e do descanso semanal de trinta e cinco horas, os extratos analíticos demonstram que em diversas ocasiões não foram observados, como no dia 28.NOV.2014, quando o autor trabalhou nos turnos B e D, e no mês de agosto/2014, quando verificado trabalho durante quase todos os dias do mês (id 4d214fc - p. 27).

    Dessa forma, são devidas as horas extras, consideradas como tais as excedentes da sexta diária e da trigésima sexta semanal.

    E, da mesma forma, devido o pagamento do intervalo intrajornada, como extra, nos termos do artigo 71, § 4.º, da CLT e da Súmula n.º 437 do TST, haja vista que a cláusula trigésima quinta da norma coletiva (id 21b13a1 - p. 14) inclui o intervalo intrajornada de quinze minutos no horário de trabalho dos empregados, autorizando o trabalho, de forma ininterrupta, em jornada superior a quatro horas, sem qualquer intervalo, o que viola o disposto no artigo 71, § 1.º, da CLT, aplicável por força do que dispõe o artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal.

    Nesse contexto, deve ser mantida a condenação no aspecto."

                     O Reclamado insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras excedentes à sexta hora diária e trigésima sexta semanal. Argumenta que o Autor não realiza jornadas em turnos ininterruptos de revezamento, mas sim jornada 6X11, isto é, labora em turnos de seis horas de prestação de serviços seguidos de onze horas de descanso, jornada estabelecida por meio de negociação coletiva.

                     Ressalta que a nova Lei dos Portos determina, em seu artigo 43, que as condições do trabalho serão definidas por meio de negociação coletiva, respeitando as particularidades do labor portuário, razão pela qual está autorizado a realizar a escalação de TPA sem a fruição do descanso entre jornadas, em hipótese excepcional e respeitando regra de escalação que prioriza os trabalhadores mais descansados. Explica que o trabalhador portuário avulso pode laborar quando quiser, para quem quiser e se quiser, não havendo relação de subordinação entre o avulso e o órgão gestor da mão de obra, podendo o trabalhador participar da escala livremente.

                     Entende violado o artigo 97 da Constituição Federal, bem como a Súmula Vinculante n.º 10, sob o argumento de que as regras previstas na CLT encontram-se revogadas no que diz respeito à duração da jornada do trabalhador portuário avulso, reportando-se às determinações contidas na Lei de Portos, desprezadas pelo Regional. Alega a expressa possibilidade da supressão do intervalo entre jornadas quando da ocorrência de circunstância excepcional prevista em norma coletiva, que prevê que o trabalhador portuário avulso poderá ser escalado sem a fruição integral do intervalo de onze horas quando não houver a suficiente oferta de mão de obra descansada.

                     Defende que não há previsão de um intervalo de 35 horas entre semanas, mas a conjugação entre o intervalo de onze horas previstas no artigo 66 e o descanso semanal de vinte e quatro horas previsto no artigo 67. Argumenta que o avulso pode se apresentar livremente para as escalas da faina, que os turnos de trabalho realizados pelo Obreiro, não são continuados, porque a cada engajamento dá-se início a uma nova contratualidade, que se encerra ao término da prestação de serviços, e a que a não fruição do intervalo dentro dos limites legais está prevista na legislação especial que rege o trabalho avulso.

                     Afirma que os intervalos intrajornada estão previstos nas convenções coletivas acostadas, e que são concedidos ao final do turno de trabalho, em razão das peculiaridades do labor portuário. Defende a incompatibilidade entre a condenação ao pagamento das horas extras pelo trabalho prestado acima da 6.ª hora diária e 36.ª semanal e os intervalos entre jornadas de onze horas. Aponta violação dos arts. 2.º, 7.º, XXVI e XXXIV, e 97 da Constituição Federal; 8.º, 34, 36 e 43 da Lei n.º 12.815/13; 8.º da lei n.º 9.719/98; e contrariedade à OJ n.º 360 da SBDI-1 desta Corte. Colaciona arestos (a fls. 441/491).

                     Entendo preenchidos os requisitos da atual redação do art. 896, § 1.º-A, da CLT, tendo em vista a indicação do trecho da decisão objeto da controvérsia, bem como a impugnação dos fundamentos jurídicos adotados pelo Regional. Contudo, as teses defendidas quanto à ausência previsão de um intervalo de 35 horas entre semanas e da incompatibilidade entre a condenação ao pagamento das horas extras pelo trabalho prestado acima da 6.ª hora diária e 36.ª semanal e os intervalos entrejornadas de onze horas não serão analisadas pela ausência do devido prequestionamento. Óbice da Súmula n.º 297 do TST.

                     Embora acordos e convenções coletivas possam dispor sobre a redução de determinado direito, em razão da concessão de outras vantagens similares, de modo que ao final se mostre razoável a negociação alcançada - efetiva contrapartida -, não é admissível a utilização de instrumentos normativos que visem simplesmente suprimir um direito legalmente estabelecido.

                     Assim, apesar de o art. 7.º, XXVI, da CF/88 legitimar a realização de acordos e convenções coletivas, não há nenhuma autorização para que tais instrumentos normativos sejam utilizados como meio de supressão de direitos legalmente constituídos. Deve-se, pois, harmonizar o princípio da autonomia da vontade, previsto no dispositivo constitucional referido, com o da reserva legal, sob pena de se permitir que negociações coletivas derroguem preceitos de lei.

                     A previsão legal acerca do pagamento de horas extras guarda estreita consonância com o art. 7.º, XXII, da Carta Magna, que assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de segurança, saúde e higiene, consubstanciando preceito de ordem pública. Desse modo, a preservação da saúde no local de trabalho é princípio constitucional que se impõe sobre a liberdade de negociação coletiva, por resguardar direito indisponível.

                     Portanto, o elastecimento da jornada diária para além das seis horas de trabalho, ainda que consideradas as peculiaridades afetas aos portuários, torna necessária a observância das normas de ordem pública inerentes à saúde e higiene dos empregados, preceitos que não podem ser suprimidos por meio de normas coletivas, razão pela qual é devido o pagamento como extras das horas excedentes da 6.ª hora diária, nos termos do inciso XVI do art. 7.º da CF.

                     O mesmo entendimento é aplicável ao intervalo entre jornadas, regulado pelos arts. 66 da CLT e 8.º da Lei 9.719/98, e ao intrajornada, previsto no art. 71 da CLT, porquanto são regras concretizadoras dos mandamentos constitucionais já citados, uma vez que têm por objetivo assegurar ao trabalhador tempo suficiente para recuperar a energia despendida no exercício do trabalho. Esse é o entendimento pacificado no âmbito desta Corte por meio da OJ n.º 355 da SBDI-1 e da Súmula n.º 437, I e II, ambas desta Corte, in verbis:

    "OJ N.º 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4.º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4.º do art. 71 da CLT e na Súmula n.º 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

    "Súmula n.º 437 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.ºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

     I - Após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

    II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

                     E nem se argumente acerca da excepcionalidade contida na cláusula coletiva ("escalação de trabalhador que não tenha cumprido intervalo de 11 horas é possível desde que não tenha comparecido à chamada trabalhadores em número suficiente que tenham gozado de tal intervalo, sendo que tal fato caracteriza uma excepcionalidade pactuada pelas partes com base no art. 8.º da lei 9.719/98."), uma vez que não há comprovação, na hipótese específica do Autor, de tal circunstância.

                     Não há, portanto, como validar as normas coletivas que, na prática, suprimiram o direito do trabalhador às horas extras decorrentes da dupla pegada, bem como aquelas suprimidas dos intervalos intrajornada e entre jornadas.

                     Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:

    "HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6.ª DIÁRIA E 36.ª SEMANAL. São devidas horas extras a partir da sexta diária aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em dois turnos consecutivos de 6 horas, independentemente do seu interesse na efetivação desse regime de trabalho ou da prestação de serviços ter sido executada em favor de operadores portuários distintos. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. INTERVALO INTERJORNADAS. No que se refere ao intervalo interjornada, o artigo 66 da CLT dispõe que 'entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso'. Com a inobservância da referida norma, tendo em vista a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo permanente, o período suprimido deverá ser remunerado, com o adicional de 50%, nos mesmos termos do que prescreve o artigo 71, § 4.º, da CLT. Contudo, o trabalhador avulso é regido por legislação específica a qual permite, em situações excepcionais, a inobservância do lapso de 11 horas entre as jornadas de trabalho, quando previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho. No caso, o Tribunal Regional anotou que havia o desrespeito ao intervalo interjornadas de onze horas, não estando evidenciada qualquer situação excepcional nos autos. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula n.º 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Logo, correta a decisão regional que deferiu o pagamento do intervalo interjornadas suprimido. Recurso de revista de que não se conhece. INTERVALO INTRAJORNADA PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE 6 HORAS. Quando a jornada de trabalho exceder seis horas, o descanso deve ser de, pelo menos, uma hora, na esteira do que disciplina a artigo 71,caput, da CLT. Isso porque o período de descanso é fixado em função da duração do trabalho diário, e não da previsão contratual ou da definição abstrata da lei. Dessa forma, havendo a prorrogação da jornada de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, sendo devida a remuneração do período não usufruído com extra, na forma prevista no artigo 71,caput, e § 4.º, da CLT, consoante entendimento consubstanciado na Súmula n.º 437, IV, do TST, com a qual se coaduna a decisão regional. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR - 925-36.2012.5.09.0022, Data de Julgamento: 8/11/2017, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/11/2017.)

    "TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES À SEXTA HORA DIÁRIA. A decisão regional está em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, que se pacificou no sentido de que são devidas as horas extraordinárias a partir da sexta diária aos portuários avulsos que trabalham em dois turnos consecutivos de seis horas, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores e de a dobra de turnos ocorrer em relação ao mesmo operador portuário. Incidência do art. 896, § 7.º, da CLT, e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS NÃO CONCEDIDO INTEGRALMENTE. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. Não há registro pelo Regional de comprovação da ocorrência de qualquer das situações excepcionais que, conforme a norma coletiva, autorizaria, com respaldo nas disposições do artigo 8.º da Lei n.º 9.719/98, a redução, no caso concreto, do intervalo mínimo de 11 horas, ônus que competia ao OGMO sendo, portanto, devidas as horas extraordinárias decorrentes da inobservância dos intervalos entre jornadas, não havendo de se falar em limitação às hipóteses em que ocorra a prestação de serviços a um mesmo operador portuário. Julgados. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA. Não se reconhece a alegada afronta aos artigos 7.º, XXVI, e 8.º, I, III e VI, da Constituição Federal, e 29 da Lei n.º 8.630/93, porquanto o Regional destaca que, muito embora a jornada tenha sido fixada em 6 horas por meio de norma coletiva, na prática, o Reclamante se sujeitava a jornada superior, sem fruição do intervalo legal de uma hora. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR - 784-19.2014.5.09.0322, Data de Julgamento: 8/11/2017, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017.)

    "TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA E NÃO OBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADAS ENTRE O TRABALHO PRESTADO A OPERADORES PORTUÁRIOS DISTINTOS. RESPONSABILIDADE DO OGMO PELA ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO PELO SISTEMA DE RODÍZIO. Estando o trabalhador submetido ao turno ininterrupto de revezamento, o trabalho realizado além da sexta hora diária e da 36.ª semanal deve ser remunerado com o adicional de horas extras de 50%, independentemente de o elastecimento decorrer da prestação de serviço para o mesmo operador portuário ou para operador distinto. Despicienda, assim, a argumentação de que o labor em mais de um turno dependia exclusivamente do trabalhador, que, se quisesse, se engajava e participava das escalas de trabalho. Mesmo que coubesse ao trabalhador a faculdade de se engajar para trabalhar no mesmo dia, em mais de um turno, cabia ao OGMO controlar e evitar essa situação, sob pena de pagar, como extras, as horas laboradas além da 6.ª diária. Pelo mesmo motivo - ad argumentandum tantum -, uma vez que cabia ao OGMO controlar o labor, o fato de o trabalho ser prestado pelo avulso a operadores portuários diferentes em nada muda a situação nem retira do obreiro o direito à percepção de horas extras. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTERJORNADA. TRABALHADOR AVULSO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PREVISTA EM NORMA COLETIVA. A jornada do trabalhador portuário avulso tem legislação específica, que permite, em situações excepcionais, que não seja observado o intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas, desde que essas situações constem de acordo ou convenção coletiva de trabalho. É o que dispõe o artigo 8.º da Lei n.º 9.719/98. No caso, contudo, em que pese a existência de previsão em norma coletiva que, consoante disposição legal, autoriza o labor excepcional no decurso do intervalo interjornada, a Corte regional não registrou a ocorrência de nenhuma situação excepcional. Assim, para se concluir de forma diversa, seria necessário o reexame da valoração de fatos e provas feita pelas esferas ordinárias, procedimento, contudo, inviável nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. INTERVALO INTERJORNADA. TRABALHADOR AVULSO. HORAS EXTRAS. NATUREZA SALARIAL. Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, o desrespeito ao intervalo intrajornada gera direito ao pagamento de horas extraordinárias, com repercussão no valor das demais parcelas trabalhistas, em face da sua natureza salarial. Inteligência da Súmula n.º 437, item III, do TST. De igual forma, as horas extraordinárias pagas em decorrência de desrespeito ao intervalo interjornadas reger-se-ão pela mesma lógica aplicável às pagas em virtude da supressão do intervalo intrajornada. Em suma, como consequência jurídica da supressão parcial ou total do intervalo interjornadas, ter-se-á o pagamento de horas extraordinárias, que, por sua natureza remuneratória, repercutirão sobre as demais verbas que têm a remuneração como base de cálculo." (TST-RR - 133900-68.2007.5.09.0322, Data de Julgamento: 11/10/2017, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017.)

    "2. TRABALHADOR AVULSO. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. EXCEDENTES 6.ª DIÁRIA E 36.ª SEMANAL. NÃO CONHECIMENTO. O artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal dispõe que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente, razão pela qual, a princípio, não se lhes pode retirar o direito à limitação da jornada diária máxima. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional concluiu, com fundamento na norma coletiva, que a jornada do Reclamante era de 6 horas diárias de trabalho, cumpridas em turnos ininterruptos de revezamento, porém, o Reclamante trabalhou em algumas oportunidades em jornada de 12 horas, extrapolando a jornada prevista na norma coletiva, o que tornava devido o pagamento das horas extraordinárias além da 6.ª diária e da 36.ª semanal, haja vista a igualdade de direitos entre o trabalhador empregado e o avulso, prevista no artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal. Incidência do óbice da Súmula n.º 126 a inviabilizar o revolvimento necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária. Ademais, o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior é no sentido de que o trabalhador avulso, submetido a turnos ininterrupto de revezamento de 6 horas, faz jus ao pagamento de horas extraordinárias excedentes da 6.ª diária quando labora em turnos consecutivos de 6 horas ou em jornada com dobra de escalas, como no presente caso. Precedentes. Incidência da Súmula n.º 333 e do artigo 896, § 7.º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. 3. INTERVALO INTERJORNADA MÍNIMO. DESRESPEITO. ARTIGO 66 DA CLT. EFEITOS. NÃO CONHECIMENTO. Esta col. Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada, previsto no artigo 66 da CLT, implica pagamento das horas subtraídas, como extraordinárias, com o respectivo adicional, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, § 4.º, da CLT. Na espécie, o egrégio Tribunal Regional consignou que o OGMO não provou que, nas oportunidades em que o autor laborou sem observância do intervalo de 11 horas entre duas jornadas foi em decorrência da hipótese de excepcionalidade prevista na norma convencional, o que tornavam devidas as horas trabalhadas em desrespeito ao intervalo entre jornadas, previsto nos artigos 66 e 67 da CLT, como horas extraordinárias. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n.º 355 da SBDI-1. Incidência da Súmula n.º 333 e do artigo 896, § 7.º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR - 579-87.2014.5.09.0322, Data de Julgamento: 4/10/2017, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/10/2017.)

                     Esse entendimento é reforçado pelo disposto no artigo 7.º, XXXIV, da Constituição Federal, que estabelece a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso", razão pela qual as condições peculiares dessa categoria não são incompatíveis com as garantias constitucionais estabelecidas.

                     Portanto, o fato de os avulsos pertencerem a categoria diferenciada e de as normas coletivas convencionarem a supressão do direito às horas extras e ao adicional respectivo não são suficientes para afastar o direito pleiteado, diante da clara intenção do legislador constituinte de igualar os direitos dos trabalhadores com vínculo empregatício aos trabalhadores avulsos.

                     Dessa feita, emergem como obstáculos à revisão pretendida o art. 896, § 7.º, da CLT e a Súmula n.º 333 do TST, não havendo de se cogitar afronta aos dispositivos legais e constitucionais apontados, tampouco divergência jurisprudencial.

                     Nego provimento.

                     RECURSO DE REVISTA

                     Satisfeitos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

                     CONHECIMENTO

                     HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

                     A parte recorrente transcreveu os seguintes excertos a fim de atender ao disposto no artigo 896, § 1.º-A, I, da CLT:

    "A parte ré visa à exclusão da condenação ao pagamento de honorários de advogado, por não estar o autor assistido por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria profissional.

    Ausente a credencial sindical, não há fundamento para o deferimento dos honorários da Assistência Judiciária por não preenchidos os requisitos legais - artigo 14 da Lei N.º 5.584/70.

    Alterando posicionamento anterior, por uma questão de política judiciária, e para não manter falsas expectativas, tendo em vista o conteúdo da Lei N.º 13.015, de 21.JUL.2014, e por considerar a jurisprudência consolidada do TST, consubstanciada nas Súmulas N.ºs. 219 e 329, e que não vai ser alterada, retomo a mesma posição que sempre defendi nesta matéria.

    Haveria algum sentido no deferimento de honorários acaso houvesse condenação com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, porque se de um lado há necessidade da parte autora contratar procurador para a defesa de seus interesses, o mesmo ocorre com a parte contrária.

    E mesmo que se pudesse propugnar por honorários aos procuradores, com base no princípio da sucumbência expresso no artigo 85 do Código de Processo Civil, na exclusão do denominado jus postulandi desde o advento da Constituição Federal, em que o advogado é essencial na administração da Justiça como garantia constitucional, mas, ainda assim, não se pode simplesmente deferir honorários a apenas uma das partes. E isso porque se de um lado o empregado tem necessidade de ser representado em Juízo por procurador habilitado nos termos da lei, o mesmo ocorre com a parte adversa.

    E, portanto, qualquer mudança de posicionamento somente pode ser feita desde que garantida a igualdade entre as partes no processo, sob pena de violação do princípio do artigo 5.º, caput, da Constituição Federal, ou seja, o deferimento dos honorários passa necessariamente pela aplicação do princípio da sucumbência do Código de Processo Civil, aplicado ao Processo do Trabalho, por não contrários aos seus fundamentos, nos termos do artigo 769 da CLT.

    Não se pode, com base tão somente na assertiva de não se estabelecer o monopólio da prestação da Assistência Judiciária aos sindicatos, conceder os respectivos honorários apenas aos procuradores da parte autora, já que a maioria litiga também com isenção de qualquer despesa, ao abrigo da gratuidade da Justiça, nos termos da Lei N.º1.060/50, porque esse fundamento transporta para dentro do processo uma discussão jurídica e individual questionamento sobre disputas de espaços de poder no âmbito dos sindicatos das categorias profissionais, pouco ou nada acrescentando ao debate, que é de outra ordem.

    O certo é que há necessidade da prestação da assistência judiciária a todos aqueles que não podem ser onerados com qualquer tipo de despesa, seja de custas, emolumentos ou mesmo honorários, sem prejuízo de sua subsistência ou de sua família. A declaração feita pela parte ou por seu procurador, com poderes específicos de situação econômica, como forma de subsidiar a pretensão do benefício da Justiça gratuita, com consequências inclusive penais, em caso de declaração falsa, dirime qualquer dúvida sobre alguns aspectos fundamentais.

    Em primeiro lugar, não se pode admitir que aquele que não tem condições econômicas para demandar sem comprometer a sua subsistência ou de sua família, mediante declaração firmada no processo, possa, por igual, firmar contrato particular de honorários porque este está reservado a todos aqueles que escolhem livremente os seus procuradores e, por óbvio, pagam os honorários contratados.

    A Justiça gratuita, de outro laudo, importa reconhecer que a parte não tem condições de arcar com qualquer despesa, e somente com base em tal parâmetro é que se pode deferir honorários da sucumbência ao procurador, sem que se tenha de invocar legislação específica como a Lei N.º 5.584/70 e jurisprudência consolidada nos verbetes N.ºs. 219 e 329 do TST.

    Essa conclusão se justifica se for adotado esse princípio da sucumbência, inerente ao Processo Civil, ao Processo do Trabalho, porque se de um lado não pode a parte autora demandar sem a assistência de procurador legalmente habilitado nos termos da lei, o mesmo deve ser considerado em relação à parte contrária, porque não se admite que a própria parte venha a Juízo apresentar a sua defesa, ou indicar as provas que pretende produzir, porque excluído do Processo do Trabalho desde a Constituição Federal essa prerrogativa, que tinha algum significado nos primórdios da Justiça do Trabalho.

    Com o advento da Emenda Constitucional N.º 45, de 08.DEZ.2004, a anterior possibilidade das partes demandarem sem o concurso de advogados fica excluída, se for considerada a alteração significativa da competência da Justiça do Trabalho, em que várias ações, anteriormente afetas à Justiça Comum, passam para a competência exclusiva dessa Justiça, o que impede que continue se adotando os mesmos argumentos de rejeição dos honorários aos procuradores das partes quando intentam ações de indenização por danos morais ou materiais, pensionamentos, dentre outras, que se constituem ações indenizatórias com fundamento no princípio inserto no artigo 927 do Código Civil, ou seja, aquele que causa dano tem de indenizar, e também por aplicação do artigo 944 do mesmo Código, em que prefigurado que a indenização leva em consideração a extensão do dano.

    Os artigos 949, 950 e 951 do Código Civil estabelecem a normatização especificamente sobre os parâmetros que devem ser estabelecidos em casos de lesão ou ofensa à saúde do ofensor, além de lesões decorrentes do trabalho (competência exclusiva da Justiça do Trabalho) ou decorrentes de negligência ou imperícia.

    Em síntese, desde pelo menos dezembro de 2004, quando alterada substancialmente a competência da Justiça do Trabalho, se pode inferir que os parâmetros estabelecidos pela legislação específica não deveriam prevalecer. Não foi por outra razão que paulatinamente deferi honorários em ações indenizatórias, exatamente com base no princípio assente de Direito Civil, de que aquele que causa dano deve indenizar, devendo essa indenização ser a mais ampla possível, o que inclui o pagamento de honorários ao procurador da parte vencedora.

    Argumento, ainda, que não há como se manter esse tipo de discussão apenas via jurisprudencial, quando um projeto de lei muito simples, de autoria da nobre classe dos advogados, resolveria favoravelmente a questão, sem implicar, como no caso em foco, a subida de recursos de revista ao TST para análise de pretensão de verba honorária. Não nos parece justo que, ultrapassados mais de dez anos e tendo em vista que o TST não sinaliza qualquer alteração de posição, se mantenha essa discussão, com visível prejuízo à parte em relação à defesa de verba honorária.

    Não se tem conhecimento, de outro lado, à exceção dos processos que não subiram ao terceiro grau, de ter havido manutenção de honorários de advogado fora das estritas hipóteses previstas. O TST invariavelmente retira os honorários em todas as hipóteses que não se enquadram na previsão do artigo 14 da Lei N.º 5.584/70, o que significa alargamento do tempo de tramitação do processo com prejuízo à parte autora, além da majoração de custo do processo exclusivamente sobre verba honorária.

    E por considerar que essa situação produz desigualdade, porquanto apenas os que têm possibilidade, inclusive econômica, de recorrer ao TST para exclusão dos honorários, aliado ao fato de que os honorários de advogado podem ser perfeitamente objeto de iniciativa da classe dos advogados, e, ainda, para não haver falsas expectativas, retomo a posição que sempre defendi desde o primeiro grau.

    O C. Pleno do TST, pela Resolução N.º 204/2016, de 15 de março de 2016 (17, 18 e 21 de março de 2016), altera a redação do item I e acresce os itens IV a VI ao teor da Súmula n.º 219, nos seguintes termos:

    (...)

    No entanto, com base na Súmula n.º 61 deste Regional, que traduz jurisprudência consolidada em sentido diametralmente oposto, por uma questão de política judiciária, deve ser mantida a sentença."

                     O Recorrente sustenta que o Regional contrariou o teor da Súmula n.º 219 do TST e da Orientação Jurisprudencial n.º 305 da SBDI-1 do TST ao condená-lo ao pagamento de honorários assistenciais à advogada do Autor, não credenciada junto ao Sindicato dos Estivadores (a fls. 441/491).

                     Em atenção ao disposto no art. 896, § 1.º-A, I, da CLT, a parte recorrente indicou os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento da controvérsia.

                     Contudo, constata-se que o Recurso de Revista encontra-se desfundamentado, à luz do inciso II do § 1.º-A do art. 896 da CLT, bem como da Súmula n.º 221 desta Corte, uma vez que não houve indicação expressa do item da Súmula n.º 219 do TST que teria sido contrariado.

                     Vejam-se as disposições do inciso II do § 1.º-A do art. 896 da CLT e da Súmula n.º 221 desta Corte:

    "§ 1.º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

    ...............................................................................................................

    II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;"

    "RECURSOS DE REVISTA. VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DE PRECEITO. INTERPRETAÇÃO (cancelado o item II e conferida nova redação na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) Res. 185/2012 -DEJT divulgado em 25,26 e 27.09.2012

    A admissibilidade do Recurso de Revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado."

                     Portanto, a indicação genérica de contrariedade à Súmula n.º 219 não é suficiente para promover o conhecimento do Apelo.

                     Acrescente-se que a OJ n.º 305 da SBDI-1 desta Corte foi cancelada em decorrência da sua incorporação à nova redação da Súmula n.º 219, que, aliás, não foi observada pelo Recorrente, que utilizou-se de redação alterada em 2011.

                     Registro, por fim, que as garantias do acesso à jurisdição, do devido processo legal e do exercício do direito de defesa previstas na Constituição Federal, não são absolutas e irrestritas, pressupondo a observância, pelas partes, do regramento processual ordinariamente aplicável.

                     Em suma e pelo exposto, não conheço do Recurso de Revista.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento; II - não conhecer do Recurso de Revista.

                     Brasília, 14 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria de Assis Calsing

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-20017-27.2015.5.04.0121

Firmado por assinatura digital em 14/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.