I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/idp/LPLM 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDOPRESUMIDA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente a segunda Reclamada ao pagamento dos créditos trabalhistas, com base em presunção de ocorrência da culpa "in vigilando". Demonstrada possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDONÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRESUMIDA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA PRESTADORA DE SERVIÇOS. Caso em que a Corte de origem manteve a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença, fundamentado que, em razão do descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, presume-se a ausência de fiscalização do contrato de terceirização pela tomadora. Consignou, assim, a culpa in vigilando do Ente Público. Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas. Não registrada no acórdão regional, todavia, a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à ausência de fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10103-64.2015.5.01.0462, em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ e são Recorridas MÔNICA CÂNDIDA VIEIRA DE OLIVEIRA e DIGNA SERVIÇOS AUXILIARES LTDA. - ME.

                     A segunda Reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 215/225, em face da decisão às fls. 211/212, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

                     A Reclamante não apresentou contraminuta ou contrarrazões, conforme certidão à fl. 233. 

                     Parecer do Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e não provimento do Agravo de Instrumento, às fls. 241/243.

                     Recurso regido pela Lei 13.015/2014.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I. AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     CONHEÇO do agravo de instrumento porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

                     2. MÉRITO

                     Inicialmente, ante o princípio da delimitação recursal, destaco que não serão analisados os seguintes temas: incompetência da Justiça do Trabalho, enriquecimento sem causa e desconsideração da personalidade jurídica, operando a preclusão nesse ponto.

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     Eis o teor da decisão agravada:

    (...)

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Jurisdição e Competência.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Desconsideração da Personalidade Jurídica.  

    Verifica-se a ausência de prequestionamento em relação aos temas em epígrafe, o que atrai a aplicação da Súmula 297 do TST. Nesse aspecto, portanto, inviável o pretendido processamento.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

    Alegação(ões):

    - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I.

    Nos moldes em que proferido o v. acórdão, não se verifica nenhuma das alegadas afrontas aos dispositivos apontados, isto é, não se vislumbra qualquer vulneração às regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso LV; artigo 5º, inciso XLV; artigo 22, inciso I; artigo 48, da Constituição Federal.

    - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; artigo 467; artigo 477.

    - divergência jurisprudencial.

    A Turma, ao entender que a responsabilidade subsidiária da administração pública pelos créditos devidos à parte autora - inclusive no tocante às multas dos arts. 467 e 477 da CLT  - decorre da culpa  in vigilando, decidiu conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI, cuja redação foi elaborada em função do posicionamento do STF exarado na ADC 16. Não há falar, portanto, em contrariedade ao referido verbete. No mais, não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e §7º da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

    Também não se observa qualquer contrariedade à Súmula 363 do TST e à OJ 191 da SDI-I, diante das particularidades do caso concreto.

    CONCLUSÃO

    NEGO seguimento ao recurso de revista. (...)

     (fls. 211/212).

                     A segunda Reclamada sustenta que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida pela mera presunção de culpa, inexistindo demonstração desta, apenas inferências acerca do não cumprimento dever de fiscalização.

                     Argumenta que deve ser afastada a responsabilização inclusive quanto às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, pois tratam de multas relativas a obrigações personalíssimas exclusivas da primeira Reclamada.

                     Afirma que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestares serviços.

                     Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II, XLV e LV, 22, I, 48 da Constituição Federal, 8º, 467, 477 e 818 da CLT, 373 do CPC/2015, 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

                     Com efeito, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa ou do simples fato de ter o Reclamante prestado serviços à empresa tomadora de serviços, mas da verificação em concreto da culpa pela instância revisora. 

                     A decisão regional está baseada, tão somente, na presunção da culpa in vigilando. Assim, deixando de constar na decisão recorrida a culpa in vigilando do tomador dos serviços, a condenação subsidiária parece contrariar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e pela Súmula 331, V, do TST.

                     Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

                     Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando que o recurso de revista respectivo seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão.

                     II. RECURSO DE REVISTA

                     1. CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

                     O Tribunal Regional manteve a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo Reclamado, consignando os seguintes fundamentos:

    (...)

    DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS - CULPA IN VIGILANDO - CONDUTA CULPOSA PRECONIZADA NA SÚMULA Nº 331 DO C.TST

    Trata-se de condenação subsidiária imposta à segunda ré Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, sustentando ter efetivamente fiscalizado o Contrato de Prestação de Serviços celebrado com a primeira demandada, sendo impossível imputar-lhe responsabilidade pelo pagamento de valores devidos exclusivamente pelo particular.

    Alega que a partir de 2014 passou a reter o pagamento das faturas devidas à prestadora de serviços, efetuando a quitação dos salários diretamente aos funcionários e o recolhimento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais.

    Afirma ter apurado irregularidades relativas ao descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, tendo lhe aplicado sanções, conforme determinado pela Lei de Licitações.

    Entende que não restou comprovada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93.

    Não lhe assiste razão.

    Com efeito e inicialmente, a ata de audiência (ID f806a50) noticia o oferecimento de defesa oral pela ora recorrente desacompanhada de documentos.

    Posteriormente, a recorrente através de petição (ID d087958) colacionou aos presentes autos eletrônicos documentos que, segundo seu entendimento, comprovariam a efetiva fiscalização do Contrato de Prestação de Serviços celebrado entre as demandadas.

    Entretanto, a prova documental deve ser juntada com a petição inicial se produzidos pelo autor ou com a contestação se foram da demandada ré (CLT, artigos 787 e 845), admitindo o artigo 397 do CPC, de aplicação subsidiária, a colação de documentos fora desses prazos, no caso de serem novos e destinados à prova de fatos ocorridos após os articulados ou para contrapô-los àqueles já produzidos.

    Na hipótese vertente, a recorrente colacionou documentos supostamente comprobatórios sua efetiva fiscalização, de caráter essencial para o deslinde da controvérsia, sem observar o disposto na norma consolidada antes referida.

    Assim, por se tratarem de documentos reputados essenciais, não seria possível sua exibição após o oferecimento da defesa, ainda que não encerrada a fase instrutória.

    Pondere-se ainda, como bem observado pela r. sentença de primeiro grau, que o preposto do recorrente declarou que ao descobrir que a contratada não estava recolhendo os depósitos do FGTS e previdenciários em agosto de 2013, passou a reter as faturas e efetuar diretamente o pagamento dos salários dos empregados da contratada, com quem renovou por mais um ano o Contrato de Prestação de Serviços, por ausência de tempo hábil para realizar nova licitação (ID c76fef4).

    Desse modo, não podem ser considerados como novos nem levados em consideração os documentos em questão.

    Por outro lado, cumpre verificar a responsabilidade do ente público, com vistas a lhe imputar responsabilidade subsidiária em relação aos créditos devidos ao empregado pela empresa contratada, tendo em vista sua condição de tomadora de serviços, fazendo-se análise criteriosa, individual e caso a caso, para evidenciar ou não a conduta culposa na má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo a ausência de fiscalização do cumprimento dos haveres trabalhistas devidos aos empregados da contratada.

    Firme nesse passo, é incontroverso que a autora prestou serviço através da primeira ré em favor da segunda demandada, não havendo comprovação de que a recorrente tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, incumbência essa que lhe competia, encontrando a hipótese nítido enquadramento no inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST.

    Por essas razões, impõe serem trazidas a cotejo as modificações levadas a efeito pelo C. TST na redação da Súmula nº 331, que trata da legalidade da contratação terceirizada de serviços, alterando-lhe a redação do inciso IV e acrescentando os novos incisos V e VI, os quais deixam assentado, verbis:

    "331. CONTRAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

    LEGALIDADE.

    ...

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

    Impende lembrar que tal modificação veio a lume após o Excelso STF declarar, quando do julgamento da ADC nº 16, a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, também conhecida como Lei das Licitações, Ação Constitucional aquela que teve por Relator o Exmo. Ministro Cezar Peluzo, que se pronunciou nos seguintes termos, verbis:

    "AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. RELATOR: MINISTRO CEZAR PELUZO PARTES: GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL Dispositivo Legal Questionado Art. 071, § 001º da Lei Federal nº 8666, de 21 de junho de 1993, na redação dada pela Lei Federal nº 9032 de 1995.

    Fundamentação Constitucional - art. 5º, II - art. 37, caput, XXI, § 6º Decisão Monocrática da Liminar Decisão: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, em que se busca o reconhecimento e a declaração de que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é válido segundo a ordem constitucional (fls. 02/23). Eis a redação da referida norma: "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

    Segundo alega o autor, esse dispositivo legal "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. Nesse sentido, o TST fez editar enunciado de súmula da jurisprudência dominante, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a Indireta em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado" (fls. 03). Assim está redigido o Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quando aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".

    Ainda nos termos da inicial, o entendimento firmado pela jurisprudência do TST, e cristalizado no enunciado acima referido, perpetraria ofensa "aos princípios da legalidade, da liberdade, o princípio da ampla acessibilidade nas licitações públicas e o princípio da responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo (arts. 5º, inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e § 6º, da Constituição Federal" (fls. 11).

    Com base nisso, pede a concessão de medida liminar, para "determinar que os juízes e Tribunais suspendam imediatamente todos os processos que envolvam a aplicação do inciso IV, do Enunciado nº 331, do TST, até o julgamento definitivo da presente ação, ficando impedidos de proferir qualquer nova decisão, a qualquer título, que impeça ou afaste a eficácia do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93; e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, proferidas a qualquer título, que tenham afastado a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 ou que tenham aplicado o inciso IV, do Enunciado nº 331, da Súmula de jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho" (fls. 22-23).

    2. Inviável a liminar.

    A complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário.

    3. Do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao Tribunal Superior do Trabalho, acerca da aplicação da norma questionada na ação, no prazo de 30 (dez) dias (art. 20, § 2º, da Lei nº 9.868, de 10.11.99). Após, vista ao Procurador-Geral da República, por 15 (quinze) dias (art. 103, § 3º, da CF; art. 19 da Lei nº 9.868, de 10.11.99).

    Publique-se. Int. Brasília, 10 de maio de 2007. Ministro CEZAR PELUSO Relator" Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie.

    Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli.

    Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008.

    O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto.

    Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. - Plenário, 24.11.2010." (extraído do site do E. STF em 27/5/2011)

    Cristalizado o novo posicionamento jurisprudencial da Excelsa Corte Constitucional, induvidoso que a Colenda Corte Trabalhista também viria a se ajustar àquele modelo, no que concerne à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, para fixar que esta não mais decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regular e terceirizadamente contratada, devendo ser evidenciada a conduta culposa do ente público no atendimento às determinações contidas na Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

    Nesse passo e em atenção ao que prescreveram o Excelso STF e o Colendo TST, devem ser cotejados os diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93, que disciplinam a matéria de interesse ao deslinde da controvérsia, de modo a ser fixada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sem que se afronte ou entre em rota de colisão com o que restou fixado pelo E. STF, quando do julgamento da referida ADC nº 16 ou à Súmula Vinculante nº 10.

    Assim e em primeiro lugar, vêm a exame o caput e os §§ 1º e 2º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, os quais determinam que:

    "Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

    § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 312 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." (destaques nossos)

    Em que pese a isenção de responsabilidade do ente público, ditada pelo referido dispositivo legal, que desde longa data era afastada pela antiga redação do inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST, certo que o artigo 67 da Lei de Licitações, também desde sua edição fixa que:

    "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para substituí-lo ou subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição" (idem),

    ao passo que o artigo 58 impõe à Administração Pública, em relação aos contratos administrativos

    "Art. 58.

    ...

    III - fiscalizar-lhes a execução;" (idem)

    Por sua vez, estabelece o artigo 55 do mesmo diploma legal:

    "Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

    ...

    VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

    ...

    XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação" (idem),

    enquanto para a habilitação nas licitações prescreve o caput do artigo 27 que exigir-se-á dos interessados a documentação exclusivamente, relativa à qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal, sendo que em relação a esta (artigo 29) estabelece seu inciso IV que a mesma consistirá em "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei."

    Assim, do cotejo dos diversos dispositivos transcritos constata-se que:

    - a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada pela Administração Pública (artigo 67);

    - o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato (artigo 71), mas a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários (artigo 71, § 2º);

    - a Administração Pública exige para a habilitação na licitação pública prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), devendo o contratado demonstrar situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (artigo 29, inciso IV);

    deve ser observado que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão (artigo 77), constituindo motivo, entre outros, o não cumprimento de cláusulas contratuais (artigo 78, inciso I) e razões de interesse público (inciso XII), com os que resultam da hipótese dos autos.

    Verifique-se que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causem a terceiros, nos termos do que dispõe o § 6º do artigo 37 da Constituição da República, caracterizando-se a responsabilidade como objetiva, consagrada pela teoria do risco administrativo, sem prejuízo de que a regra que protege o ente público determina que toda a responsabilidade com os danos e encargos é do contratado. Todavia, a leitura da Lei não foge à responsabilidade maior tratada na Constituição Federal:

    "Art. 37. ...

    ...

    § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (idem)

    A despeito da reforma parcial de seu texto, o entendimento extraído da Súmula nº 331 do Colendo TST, é de que não se exclui a responsabilidade do tomador dos serviços, certo que em relação aos órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, é excluída a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com tais entes, ante a proibição contida no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, o que, forçoso frisar, não retrata a hipótese sub examen, eis que a autora não almejou cargo público.

    Por seu turno, o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, quando impede a transferência dos encargos trabalhistas à Administração Pública em face da inadimplência do contratado, não pode excluir a sua responsabilidade subsidiária, até porque, em consonância com o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, estaria isenta de qualquer responsabilidade, caso observasse o fiel cumprimento às normas trabalhistas pela empresa contratada (artigo 67 da Lei nº 8.666/93) e, não o fazendo, assume a responsabilidade subsidiária por sua culpa in vigilando.

    Nem há que se falar em aplicabilidade da Súmula nº 363 do C. TST ao caso em tela, eis que o autor não está pretendendo o reconhecimento de vínculo de emprego com a Administração Pública Federal e sim a declaração judicial de sua responsabilidade subsidiária, em razão dos créditos inadimplidos pela primeira ré, contratada pelo ente de direito público para a prestação de serviços terceirizados.

    Saliente-se, ademais, que este Egrégio Tribunal, por seu Órgão Especial, em julgamento à Arguição de Inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (ArgInc-0149500-79.2009.5.01.0000), firmou o entendimento de que a condenação subsidiária de ente da Administração Pública, quando fundada na Súmula nº 331 do C. TST, não implica em negativa de vigência àquele dispositivo da Lei de Licitações.

    Naquela oportunidade, concluiu o E. Órgão Especial que a condenação subsidiária do ente da Administração Pública, quando fundada em entendimento contido nas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do C. TST, atende à exigência prevista no artigo 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, quanto à cláusula de reserva de plenário, porquanto são formalizados, no âmbito da mais alta Corte Trabalhista e pela sua composição plenária.

    Resulta manifesta, desse modo, a desnecessidade de remessa dos presentes autos para deliberação plenária, acerca da constitucionalidade ou não do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, por já apreciada a matéria pelo E. Órgão Especial deste 1º Regional, sem prejuízo de que em sessão realizada em 24 de novembro de 2010, o Excelso STF declarou a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, como demonstrado no prefácio da presente decisão.

    A respeito da fiscalização que o artigo 67 da Lei 8.666/93 impõe à Administração Pública realizar sobre a empresa contratada, escrevem os ilustres Márcio Túlio Viana (ex-Desembargador aposentado e professor da UFMG e PUC/MG), Gabriela Neves Delgado (professora da UnB, da UFMG e da PUC/MG) e Hélder Santos Amorim (Procurador do MPT/MG e professor da PUC/RJ), sob o título "O padrão de fiscalização dos direitos dos trabalhadores terceirizados" (páginas 282/295), que esta deve ser promovida em relação, verbis:

    "...

    a) a fiscalização inicial (no momento em que a terceirização é iniciada): que compreende a elaboração de uma planilha resumo de todo o contrato com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão, divididos por contrato, com nome completo, função e direitos devidos; conferência de todas as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados; verificação de que o salário pago não seja inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria; consulta sobre eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas; verificação da existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados e ao fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs) etc; b) a fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura); c) a fiscalização diária: que consiste na conferência diária de quais empregados terceirizados estão prestando serviços e em quais funções, acompanhando com a planilha-mensal; verificação de que os empregados estejam cumprindo à risca a jornada de trabalho, instaurando-se uma rotina para autorizar pedidos de realização de horas extras por terceirizados; d) a fiscalização especial: que compreende a análise da data-base da categoria prevista na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT); verificação dos reajustes dos empregados no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de proceder ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato em caso de reajuste salarial); controle de férias e licenças dos empregados na planilha resumo; verificação das estabilidades provisórias dos empregados (cipeiro, gestante, estabilidade acidentária), etc.

    Este é o modelo de fiscalização que incumbe à Administração, na figura do gestor de contratos. Constatado o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada e não ocorrendo a regularização imediata no prazo oferecido pela Administração, a IN n.2/2008, regulamentando os artigos 78 e 79 faz Lei nº 8.666/1993, impõe a obrigatoriedade da rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços por iniciativa da Administração Pública, como preveem os arts. 34, § 4º e 34-A da norma regulamentadora.

    ...

    E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administração pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados.

    ...

    A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 378).

    ...

    Lado outro, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da própria condição de Administração Pública.

    Neste caso, estabelecido o nexo causal entre a inadimplência da Administração Pública em fiscalizar eficientemente e a inadimplência trabalhista da empresa contratada, resulta naturalmente configurada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração, com sua consequente responsabilidade subsidiária pelos encargos sociais inadimplidos.

    Como bem ressaltou o Ministro Cezar Peluzo no julgamento da ADC, "(...) A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." Assim, resta conclusivo que embora o STF não tenha enfrentado a questão da responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores terceirizados sob o enfoque dos direitos fundamentais dos trabalhadores, como se é de esperar de uma Corte Constitucional incumbida de zelar pela efetividade da Constituição, ainda assim, em seu ligeiro contato com a matéria esta Corte preservou as condições necessárias para que a Justiça do Trabalho continue interpretando as normas jurídicas em apreço com respeito à justa proporção entre o imperativo de proteção do patrimônio público e o dever estatal de proteção aos direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados." (destaques nossos - in LTr, volume 75, nº 03, março de 2011, páginas 294/295).

    Observe-se ainda, que a matéria restou pacificada no âmbito dessa Egrégia Corte com a edição das Súmulas Regionais nºs 41 e 43, as quais encontram-se assentadas nos seguintes termos, verbis:

    "41. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

    43. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

    Finalmente, nos termos do que foi exposto e dispõe o inciso VI da Súmula nº 331 do C. TST, deve ser fixado que a responsabilidade da ora recorrente se estende a todas as verbas oriundas de condenação judicial imposta à primeira acionada, devendo por elas responder subsidiariamente, em caso de inadimplemento da contratada, não havendo que se falar em restrição dos efeitos do decreto condenatório, o que afasta a alegação de inexistir prova de culpa in vigilando.

    Nego provimento. (...) (fls. 171/182).

                     A Recorrente sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária em face do disposto no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     Diz que não restou configurada sua culpa in vigilando e que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento das verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestares serviços.

                     Aduz que a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas foi reconhecida por mera presunção de culpa, inexistindo provas claras desta, apenas inferências acerca do não cumprimento do dever de fiscalização.

                     Argumenta que deve ser afastada a responsabilização inclusive quanto às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, pois tratam de multas relativas a obrigações personalíssimas exclusivas da primeira Reclamada.

                     Indica violação dos arts. 2º, 5º, II, XLV e LV, 22, I, 37, 48, 114, I, 109, I, da Constituição Federal, 8º, 467, 477 e 818 da CLT, 373 do CPC/2015, 71, §1º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331/TST. Transcreve arestos.

                     Ao exame.

                     Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

                     Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

                     A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

                     Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

                     De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que:

    "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     No caso dos autos, o Tribunal Regional, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária, reconheceu a existência de culpa in vigilando do segundo Reclamado, tão somente, com base na presunção de ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços.

                     Consignou que "Firme nesse passo, é incontroverso que a autora prestou serviço através da primeira ré em favor da segunda demandada, não havendo comprovação de que a recorrente tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, incumbência essa que lhe competia, encontrando a hipótese nítido enquadramento no inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST.". (fl. 172)

                     Nesse contexto, diante da inexistência no acórdão regional de premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, quanto à comprovada ausência de fiscalização do contrato de trabalho, inviável a manutenção da condenação subsidiária proclamada, nos termos da nova redação da Súmula 331, V, desta Corte e do decidido na ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal.

                     Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

                     Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, DOU-LHEPROVIMENTO para, reformando o acórdão do Tribunal Regional, afastar a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO - UFRRJ, pelos créditos trabalhistas deferidos à Reclamante, e, assim, quanto à Recorrente, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO NÃO REGISTRADA NO ACÓRDÃO REGIONAL", por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à segunda Reclamada, julgando, quanto a ele, improcedentes os pedidos iniciais. Custas inalteradas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10103-64.2015.5.01.0462

Firmado por assinatura digital em 07/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.