AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/PHB/mv

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. Em razão de provável caracterização de violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dá-se provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. Em razão de provável caracterização de violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC 16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10243-64.2014.5.01.0226, em que é Recorrente ESTADO DO RIO DE JANEIRO e Recorridas SHIRLEY VIEIRA GOMES e GLOBAL COMÉRCIO E SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA.

                     Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou provimento a agravo de instrumento, com fulcro no art. 932 do CPC.

                     Na minuta de agravo, a parte argumenta com a viabilidade do seu agravo de instrumento.

                     Sem manifestação da parte agravada.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - AGRAVO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

                     2 - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     A decisão agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos:

    "Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise do apelo.

    A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista então interposto, sob os seguintes fundamentos:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 09/07/2015 - id. 8030076; recurso interposto em 22/07/2015 - id. c205166).

    Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

    Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

    Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

    Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

    - violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37, §6º, da Constituição Federal.

    - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/93, artigo 71, §1º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477, §8º; artigo 818.

    - divergência jurisprudencial.

    Cumpre aduzir que o acórdão regional registra a existência de culpa in vigilando do ente público.

    Verifica-se, portanto, que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida nos autos (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e §7º da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Juros.

    Verifica-se a ausência de prequestionamento em relação ao tema, o que atrai a aplicação da Súmula 297 do TST. Nesse aspecto, portanto, inviável o pretendido processamento.

    CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista."

    A parte agravante, em suas razões recursais, assinala, em síntese, ter demonstrado os pressupostos legais de admissibilidade do recurso de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT.

    Sem razão.

    Na forma do artigo 932, III e IV, "a", do CPC/2015, o agravo de instrumento não merecem seguimento, tendo em vista mostrar-se manifestamente inadmissível.

    Isso porque a parte agravante não logra êxito em infirmar os fundamentos da d. decisão agravada, os quais, pelo seu manifesto acerto, adoto como razões de decidir.

    Registre-se, a propósito, que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, do STJ e do STF tem-se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem).

    Nesse sentido, os seguintes precedentes: Ag-AIRR-125-85.2014.5.20.0004, Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 24/04/2017; AgR-AIRR-78400-50.2010.5.17.0011, Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017; Ag-AIRR-33100-34.2007.5.02.0255, Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 31/03/2017; AIRR-2017-12.2013.5.23.0091, Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 18/03/2016; do STF: RHC 130542 AgR/SC, Relator Ministro: Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 26/10/2016 e do STJ: HC 300710/SP HABEAS CORPUS 2014/0192314-0, Relator Ministro: RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma, DJe 27/03/2017.

    Convém trazer à colação, ainda, os seguintes precedentes das duas Turmas do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO.

    TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Após a impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sobreveio a sentença condenatória dos recorrentes, confirmada em grau de apelação, o que prejudica a análise do pedido veiculado nestes autos. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que 'A técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal' (RHC 116.166, Rel. Min.

    Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (RHC 130542 AgR / SC, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 07/10/2016, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016) "EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM 'HABEAS CORPUS' - alegada falta de fundamentação do ato decisório que determinou a interceptação telefônica - inocorrência - decisão que se valeu da técnica de motivação 'per relationem' - legitimidade constitucional dessa técnica de fundamentação - pretendido reconhecimento da ausência de indícios quanto à autoria do fato delituoso - controvérsia que implica exame aprofundado de fatos e provas - inviabilidade dessa análise na via sumaríssima do 'habeas corpus' - parecer da douta procuradoria-geral da república pelo não provimento do agravo - recurso de agravo improvido." (RHC 126207 AgR/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 06/12/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)

    Ante o exposto, confirmada a ordem de obstaculização dos recursos de revista, com amparo no artigo 932, III e IV, "a", do CPC/2015, nego seguimento aos agravos de instrumento."

                     Na minuta de agravo, a parte agravante requer reforma da referida decisão.

                     Merece reforma o despacho agravado.

                     O e. TRT consignou, quanto ao tema:

     "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

    Discute-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços integrante da Administração Pública direta.

    Inicialmente, cumpre esclarecer que a revelia da primeira ré não tem o condão de presumir fatos atribuíveis unicamente aos litisconsortes, sobretudo se efetivamente promoveram sua defesa, impugnando especificadamente as imputações que lhe são feitas.

    No caso, o ora recorrido, em defesa, não nega a prestação de serviços pela autora, limitando-se a sustentar a ausência de responsabilidade pelo fato de ser ente público e ter fiscalizado o contrato, inexistindo culpa in eligendo e in vigilando.

    Assim, incontroverso que a reclamante mantinha vínculo com a empresa GLOBAL COMERCIO E SERVICOS TECNICOS LTDA., primeira ré, e, nesta qualidade prestou serviços para o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, por conta e a mando daquela, e, como tal, considerada agente deste.

    A autora, empregada do "agente", teve seus direitos trabalhistas sonegados, não restando, portanto, dúvida de que se trata exatamente do terceiro a que se refere o legislador constituinte.

    Não derivando a subsidiariedade da existência de vínculo empregatício - pois, caracterizado este, o tomador seria o devedor principal e não subsidiário -, tem-se que a contratação através de pessoa interposta não exime o contratante de sua responsabilidade.

    Quem contrata deve não só fazê-lo bem como ainda vigiar e fiscalizar a atuação do prestador de serviços na consecução do contrato, presumindo-se a culpa in eligendo e in vigilando deste último.

    Já por ocasião da elaboração da CLT o legislador mostrou-se sensível à questão, enunciando no art. 455 a proteção do trabalhador contratado de forma indireta. O Código Civil possui, também, dispositivo aplicável à hipótese, consubstanciado no art. 942 do Código Civil, segundo o qual: "Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação" .

    Não se ignora ser a terceirização prática resultante das mudanças verificadas ao longo dos últimos anos no processo produtivo. Todavia, também não há como ignorar-se as consequências danosas decorrentes desse processo. Muitas vezes as empresas de mão de obra são constituídas sem qualquer lastro financeiro, acarretando consequências negativas ao trabalhador, parte mais fraca da relação estabelecida, injustiça que o Direito do Trabalho visa corrigir.

    É inadmissível, portanto, que alguém se beneficie do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, c/c 55, XIII, todos da Lei nº 8.666/1993).

    Em consequência, mesmo estando a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, revestida das formalidades legais, não há como afastar-se sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar administrativamente o prestador de serviços.

    Nesse sentido, não favorece ao recorrente a arguição do disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/91, que veda a transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas a cargo do prestador de serviços, em razão do simples inadimplemento deste.

    É que embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, tenha declarado a constitucionalidade desse dispositivo, acabou por reconhecer que essa circunstância não impossibilita, por si só, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho examinar os fatos de cada causa, inclusive à luz de outras normas porventura aplicáveis, especialmente quando caracterizada a inadimplência, pelo tomador, de alguma de suas obrigações, como aquela antes referida, de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços.

    Não bastasse, é de se ver que o disposto no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/91 rege tão somente as relações entre o Poder Público e aqueles por ele contratados, sendo restrita sua aplicação a este universo, não interferindo nas normas que regem o Direito do Trabalho. Referida norma apenas reforça o comando do §6º do artigo 37 da Constituição da República, na medida em que o prejuízo ou a responsabilidade subjetiva jamais ficará com a Administração Pública, tendo em vista o necessário exercício do direito de regresso.

    Observe-se que não se trata, no caso, do reconhecimento do vínculo empregatício entre o autor e o tomador, não se questionando ser o prestador de serviços o efetivo empregador do acionante. Não se cogita, portanto, da solidariedade entre tomador e prestador de serviços.

    Trata-se, isto sim, do reconhecimento de o contratante, que tomou os serviços do autor através da contratação de empresa prestadora - primeira ré -, responder secundariamente pela satisfação dos direitos trabalhistas do trabalhador que permitiu fossem lesados, do que não pode se eximir.

    Deriva essa orientação do princípio fundamental do Direito do Trabalho de que o empregado não pode correr os riscos do empreendimento, devendo dispor do máximo de garantias para obter a pronta satisfação de seus créditos trabalhistas. Nesse sentido se situa a construção jurisprudencial que atribui, independentemente da regularidade da pactuação, responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho à tomadora e à prestadora de serviços, que igualmente se beneficiaram da disponibilização da mão-de-obra.

    Tal medida visa acautelar os direitos do trabalhador diante de eventual inidoneidade econômica da empresa prestadora, conferindo-lhe a possibilidade de executar o tomador, sendo necessário que este tenha participado da relação processual.

    Assim, o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula 331 do C.TST deve ser interpretado à luz das novas circunstâncias jurídicas, cabendo destacar que este enunciado não fixa, de forma taxativa, a responsabilidade subsidiária da tomadora em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

    Por outro lado, a súmula em comento ajusta-se perfeitamente às normas legais em vigor, e sua aplicabilidade não caracteriza violação a qualquer norma constitucional, pois, reitere-se, há lei ordinária a respaldar o entendimento nela contido.

    Esclareça-se, ainda, que não se pode confundir a responsabilidade subsidiária, nos contratos de terceirização, com a responsabilidade direta quando a contratação ocorre sem o necessário concurso público, figuras jurídicas absolutamente distintas, sendo inaplicável o entendimento consubstanciado na Súmula 363 do C.TST.

    Claro está que tanto os entes privados como os públicos respondem de modo subsidiário pelos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento, enganando-se aqueles para quem a Administração Pública pode ser furtar ao cumprimento de obrigações.

    Ademais, no Direito do Trabalho, em que imperam normas de ordem pública de caráter tutelar, não há como prevalecer disposições que as contrariem, sendo nula qualquer cláusula contratual estipulando responsabilidade exclusiva da prestadora de serviços pela satisfação das obrigações trabalhistas dos empregados cedidos à tomadora.

    O princípio da moralidade insculpido na Carta Magna não deve servir para que a Administração Pública fuja de suas responsabilidades, pois seu objetivo é exatamente no sentido oposto.

    O segundo réu não trouxe aos autos prova de que a fiscalização por ele promovida tenha sido eficaz em relação ao correto pagamento das verbas trabalhistas, ônus que lhe competia - Súmula nº41 deste Regional.

    Decorre dai que restam caracterizadas as culpas "in eligendo" e "in vigilando", vale dizer, mal escolheu e mal fiscalizou a empresa que contratou, não se podendo olvidar que as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, mencionadas no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, devem também ser observadas durante a execução do serviço, sendo inaplicável a hipótese o entendimento consubstanciado no item V da Súmula 331 do C.TST.

    Data venia, ainda que os documentos colacionados com a defesa demonstrem aplicação de sanções à prestadora de serviços e rescisão contratual, não são aqueles capazes de ilidir a responsabilidade da contratante, uma vez que ciente do inadimplemento da prestadora de serviços, continuou a repassar os valores acordados e a beneficiar-se da prestação de serviços dos trabalhadores contratados.

    O art. 186 do Código Civil dispõe que aquele que causar dano a terceiro comete ato ilícito, sendo certo que todos que concorrem para o dano também serão responsabilizados solidariamente - art. 942 do CC.

    Confira-se que o acórdão proferido pelo Ministro Milton de Moura França no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, e que resultou na alteração da redação original do item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, firmou entendimento de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 somente é aplicável quando a Administração Pública se pautar " nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente", não podendo deixar de se imputar a ela a responsabilidade subsidiária quando seu comportamento foi omisso ou irregular na fiscalização da empresa contratada.

    É o recorrente, à luz do ordenamento jurídico pátrio, responsável subsidiário quanto à prestadora de serviços que contratou, não se verificando violação aos preceitos constitucionais e legais invocados em recurso, mas sim pleno respeito ao que estabelece a Constituição da República e a legislação infraconstitucional.

    Tal posicionamento está em consonância com o direito positivo vigente, porque a responsabilidade versada na presente ação tem previsão expressa no art. 186 do Código Civil.

    O alcance da subsidiariedade é amplo, em decorrência das culpas in eligendo e in vigilando que a ensejaram, cabendo ao recorrente solver absolutamente todas as parcelas trabalhistas que, devidas por força do previsto em lei ou norma coletiva, não sejam adimplidas pela prestadora de serviços, espontaneamente ou em execução forçada, à exceção daquelas obrigações de fazer que não possam ser convertidas em indenização equivalente.

    Dou provimento." (destacou-se)

                     Nas razões de revista, reiteradas no agravo de instrumento e no agravo que ora se examina, o reclamado indicou ofensa aos arts. 2°, 5°, II e XLV, e 37, § 6°, da Constituição Federal, 71, §1°, da Lei nº 8.666/1993, 333, I, do CPC e 467, 477, § 8°, e 818 da CLT, além de contrariedade à Súmula nº 331, V, desta Corte. Indicou arestos.

                     Afirmou, em síntese, ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empregadora do reclamante.

                     Pois bem.

                     Destaco, de início, que a parte cuidou de indicar, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT (fl. 219).

                     O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 16/DF, houve por bem declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que a inadimplência da empresa contratada, fornecedora de mão de obra, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas.

                     Alertou, no entanto, ser possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços em relação aos seus empregados.

                     O TST, ato contínuo, incluiu o item V à Súmula 331, dando-lhe redação na linha do entendimento dos Ministros do STF, nos seguintes termos:

    "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     A matéria, objeto de inúmeros recursos extraordinários, obteve o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, tendo o STF, em 26/04/2017, julgado o mérito do RE 760931/DF. Isso para fixar a seguinte Tese:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

                     A propósito, cumpre esclarecer que na sistemática da repercussão geral, somente a Tese votada pelos Ministros do STF no processo erigido à condição de leading case produz efeitos vinculantes, efeitos, aliás, restritos à admissibilidade de recurso extraordinário. As ponderações contidas nos debates figuram apenas como fundamentação obiter dicta, que, por não se submeterem a votação, revelam opinião isolada de cada Ministro do STF sobre questões jurídicas anexas à Tese principal.

                     Diz-se isso porque a definição sobre de quem é o ônus da prova nas lides que envolvem o tema "responsabilidade subsidiária do ente público", é questão anexa que não integra a Tese decida pela Suprema Corte no RE 760931/DF, embora assuma elevada importância no exame dos recursos que chegam ao TST.

                     Nesse passo, a indagação que se coloca é: sendo certo que o inadimplemento dos encargos trabalhistas do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público, de quem é o ônus da prova sobre o cumprimento do dever de fiscalização?

                     Efetivamente, do exame da decisão proferida no RE 760931/DF não é possível extrair posição conclusiva sobre a compreensão do STF. O que há são manifestações isoladas dos Ministros da Suprema Corte deduzidas ao longo dos debates, que embora produzam efeito persuasivo nas decisões do TST, não espelham consenso.

                     A propósito, bem analisando a discussão empreendida naquele julgamento, percebe-se verdadeira divisão sobre a matéria. Se de um lado parte dos Ministros defende que o ônus da prova deva ser da Administração Pública, de outro, aqueles que no mérito integram a corrente prevalecente, acenam com ônus para o trabalhador.

                     Fixados esses parâmetros, cumpre trazer à colação o teor do artigo 333, I, do CPC de 73 e seu correlato artigo 373 do CPC de 2015, os quais estabelecem incumbir ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito.

                     Equivale dizer que a regra geral é a de ser do reclamante o ônus de demonstrar a incúria do ente público em exercer seu papel de fiscal do cumprimento dos direitos trabalhistas daquele contingente de mão de obra terceirizada.

                     Aqui, é importante assinalar ser imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015.

                     Com efeito, a partir da vigência da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11), em 16 de maio de 2012, o direito ao acesso a informações previsto nos arts. 5º, XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, da Constituição Federal passou a ser garantido a qualquer cidadão, sem a exigência de motivação por parte do solicitante.

                     O referido diploma legal, além de garantir o direito de obter informações contidas em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos (art. 7º, II), também estabeleceu que a negativa de acesso, quando não fundamentada, sujeitará o responsável a medidas disciplinares (arts. 7º, § 4º, e 32).

                     Dessa forma, o empregado, ainda que não nessa condição, tem meios próprios à obtenção das informações pertinentes ao contrato celebrado entre sua empregadora e a Administração Pública, podendo deles se utilizar a fim de instruir o feito no qual busca a reparação por eventual direito trabalhista vulnerado.

                     Ademais, deve ser destacado que o agente público goza de presunção relativa de legitimidade das informações oficiais prestadas, as quais devem prevalecer até que se prove o contrário.

                     Nesse sentido, traga-se à baila o entendimento proferido nos autos da Medida Cautelar na Reclamação nº 27154/SP (DJ 18/09/2017), de relatoria do Ministro Luiz Fux, em que Sua Excelência trata da matéria com a costumeira precisão:

    "[...] Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

     Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p. 423).

     Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa." (destaquei)

    Nessa linha também são os seguintes julgados do TST:

    [...] II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. Registre-se que no RE-760931/DF, Redator Designado Ministro Luiz Fux (26/4/2017), o Pleno do STF decidiu que não deve ser atribuído ao ente público o ônus da prova nessa matéria. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 21105-85.2014.5.04.0008, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/11/2017 - destaquei)

    RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. [...] IX - Evidenciado no acórdão recorrido que a responsabilização subsidiária da recorrente decorrera da ausência de prova de que procedera regular fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, ônus que se advertiu lhe cabia, sobressai incontrastável a alegada violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. X - Isso considerando ser da reclamante e não da reclamada o ônus de que se demitira do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, não havendo lugar sequer para a adoção da tese da aptidão da prova, na esteira da presunção relativa de legitimidade dos atos administrativos. XI - Sendo assim, sobrevém a evidência de o acórdão recorrido ter violado o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, de modo que se impõe o conhecimento e provimento do apelo extraordinário para excluir a condenação a título de responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente. XII - Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 190-80.2016.5.13.0012, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 04/08/2017 - destaquei)

                     Registre-se, de outro lado, que impor ao Poder Público o encargo da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF em sede de repercussão geral.

                     No presente caso, consta no acórdão regional que a responsabilização subsidiária da agravante deriva da ausência de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. In verbis:

     "O segundo réu não trouxe aos autos prova de que a fiscalização por ele promovida tenha sido eficaz em relação ao correto pagamento das verbas trabalhistas, ônus que lhe competia - Súmula nº41 deste Regional."

                     Ocorre que sendo do trabalhador o ônus de demonstrar a inexistência de fiscalização, fácil notar o desacerto do TRT em transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua culpa in vigilando.

                     Do exposto, constatada potencial violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao agravo do reclamado, para melhor exame do agravo de instrumento.

                     II - AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1 - CONHECIMENTO

                     Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

                     2 - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Conforme fundamentos expostos quando do provimento do agravo, vislumbrou-se a ocorrência de possível violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte.

                     III - RECURSO DE REVISTA

                     CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo e do agravo de instrumento, restou evidenciada a violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

                     Logo, conheço do recurso de revista.

                     II - MÉRITO

                     ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA

                     Conhecido o recurso, por violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, consequência lógica é o seuprovimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao recorrente. Prejudicado o exame do recurso de revista, quanto aos demais temas.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimentopara, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos dos arts. 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte; c) conhecer do recurso de revista, por violação dos arts. 818 da CLT e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente. Prejudicado o exame do recurso de revista, quanto aos demais temas.

                     Brasília, 7 de março de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-10243-64.2014.5.01.0226

Firmado por assinatura digital em 09/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.