I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMFEO/ARP/csn

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A Corte Regional condenou a Petrobras como responsável subsidiária sem a demonstração cabal do nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Demonstrada ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003.

II - RECURSO DE REVISTA. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I. Nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal,no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral 760931/DF, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". II. Assim, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de caracterização cabal do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços. III. Caso em que a responsabilidade subsidiária foi declarada sem a comprovação efetiva de que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-909-73.2015.5.05.0221, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos SERGIO DOS SANTOS MOREIRA e GDK S.A.

                     A Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada PETROBRAS, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.

                     O Reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

                     Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     1. CONHECIMENTO

                     Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.

                     2. MÉRITO

                     A decisão denegatória está assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 11/11/2016 - ID. 5996d1e; protocolizado em 17/11/2016 - ID. f89a9a4).

    Regular a representação processual, ID. e62cf32.

    Satisfeito o preparo - ID. 7b8c91d, ID. 745231b, ID. 745231b, ID. 7620f26, ID. bdba1a0 e ID. bdba1a0.

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à Súmula nº 331, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

    - contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

    - violação do artigo 5º, inciso II; artigo 37, §6º; artigo 37, inciso II; artigo 37, inciso XXI; artigo 97; artigo 173; artigo 177 da Constituição Federal.

    - violação da Lei nº 8666/1993, artigo 3º, §1º, inciso I; artigo 71, §1º.

    - divergência jurisprudencial .

    - ADC nº 16;

    Investe a reclamada recorrente contra a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta em relação aos créditos trabalhistas pleiteados pelo autor. Entende que não ficaram demonstradas nos autos as culpas in eligendo e in vigilando que lhe dariam suporte.

    Sustenta que o julgamento da ADC 16, pelo STF, impediu a transferência de encargos trabalhistas à administração pública. Alega, também, que não foram observadas a cláusula de reserva de plenário.

    Consta do acórdão (destacado):

    (...) A prestação de serviço do Reclamante em favor da Recorrente não foi controvertida, logo cabe reconhecer na Segunda Reclamada a tomadora dos serviços do Autor.

    Nos trilhos desse entendimento, ressalta-se que a responsabilidade do tomador de serviços independe da legalidade da contratação, ou seja, não se trata de considerar ilegal ou abusiva a contratação levada a cabo pela Segunda Demandada, mas, tão-somente, de impor-lhe a corresponsabilidade pelos débitos trabalhistas, na medida em que era a tomadora dos serviços prestados pelo Reclamante.

    Deve-se registrar que o pedido de responsabilização subsidiária do ente público encontra esteio na regra geral de responsabilidade civil (que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito, responde pelos danos gerados), ou seja, é reconhecida em face da responsabilidade com base na culpa, cujo supedâneo encontra-se no art. 186 do Código Civil,combinado com o art. 927 do mesmo diploma legal.

    Ademais não se trata de ter o art. 71 da Lei n. 8.666/93 como constitucional ou não. Isso porque, conforme decidido pelo STF, na ADC nº 16, pode ser reconhecida a responsabilidade subsidiária dos entes públicos desde que ela tenha por fundamentos outros fatos e "não pela mera inadimplência". Em suma, apesar da constitucionalidade do referido dispositivo, é possível reconhecer a responsabilidade da Administração Pública quando diante de uma "situação configuradora de responsabilidade subjetiva (que pode decorrer tanto de culpa in vigilando, quanto de culpa in elegendo ou in omittendo")" (STF, RCl n. 16.094).(...)

    (...) Assim, percebe-se que a responsabilização da Administração Pública é aceita pelo STF, entendimento com o qual se harmonizam os incisos IV e V da Súmula nº 331 do TST.

    Desse modo, cabe realçar, a sujeição do ente público aos princípios insculpidos no art. 37, II e XXI, da Constituição Federal não constitui óbice para determinar sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços, ainda quando regular a intermediação, uma vez que não implica reconhecimento de vínculo de emprego entre o Reclamante e a Segunda Reclamada nem decorre de mácula no procedimento licitatório.

    Com efeito, mesmo a absoluta legalidade da contratação não retira a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, uma vez que as obrigações decorrentes não advêm da contratação de tarefas, mas da culpa decorrente da não-fiscalização do quanto contratado, cumulado com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador.(...)

    (...) Configurados o dever de fiscalização da Segunda Reclamada e o fato de que do não cumprimento desse dever decorreu o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Primeira Ré, fica nítida a necessidade de responsabilização da Segunda Demandada.

    Cabe realçar que, diante do exposto, é notório que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública não está sendo automática, mas decorre da verificação no caso concreto, de que a culpa da Recorrente está evidenciada, pelo fato de não provar a existência de mínima fiscalização do cumprimento do contrato firmado com a Primeira Demandada .

    Não é demais registrar que essa responsabilidade subsidiária envolve todos os débitos do empregador, ainda que de natureza indenizatória ou sancionatória. Isso porque o devedor subsidiário responde pelo débito do devedor principal e não somente pelos créditos estritamente trabalhistas. Responde, assim, não só pelos débitos salariais, como ainda pelas indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação por parte do empregador. Legislação, aqui, em seu sentido mais amplo, desde que relacionada à relação de trabalho.

    O mesmo se diga em relação às obrigações tributárias, inclusive previdenciárias, pois a tomadora de serviços se obriga por todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros.

    Em suma, o tomador de serviços responde pelos atos praticados pela empresa fornecedora dos serviços, ainda que decorram do descumprimento de obrigações tributárias.

    Obviamente, no entanto, que ao devedor subsidiário não se pode imputar à realização de obrigações personalíssimas, a exemplo da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS -, contudo responde pelas indenizações porventura impostas em caso de o devedor principal descumprir essas obrigações personalíssimas.

    Nesse sentido, vale mencionar o inciso VI da Súmula 331 do TST: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".

    Assim, a fim de se evitar o descumprimento da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada nos moldes do entendimento firmado pela Súmula 331, V, do TST, motivo pelo qual a sentença não merece reforma.(...)

    (...) Diante do exposto, não há que se falar em violação dos art. 5º, II, 22, I, 37, XXI, 44, da CF e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, bem assim da Súmula Vinculante nº 10, uma vez que a responsabilidade atribuída à 2ª Reclamada não tem por fundamento a inconstitucionalidade de dispositivo algum.(...)

    O acórdão regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual da Superior Corte Trabalhista, cristalizada na Súmula nº 331, V e VI, aspecto que obsta o seguimento do recurso sob quaisquer alegações, consoante regra do art. 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333 do TST.

    De outro modo, a revisão da matéria em comento exigiria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, a fim de afastar a culpa in vigilando da parte recorrente reconhecida no acórdão regional, o que é incompatível com a natureza extraordinária do recurso, segundo Súmula nº 126 da Superior Corte Trabalhista.

    Desatendidos, nestas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade do recurso de revista interposto, inviável seu seguimento, nos termos do art. 896 da CLT.

    CONCLUSÃO

    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (fls. 606/609).

                     O agravo de instrumento merece ser provido, pelos seguintes motivos:

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

                     O Tribunal Regional manteve a sentença em que se reconheceu a PETROBRAS como responsável subsidiária pelos créditos do Reclamante.

                     A Agravante alega que seu recurso de revista merece processamento, porque demonstrado que a decisão da Corte Regional violou os arts. 37, 97 e 177 da CF/88 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariou a Súmula 331, V, do TST e a Súmula Vinculante nº 10 do STF.Traz arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

                     Afirma que não foi demonstrada a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas.

                     Consta do acórdão regional:

    "No julgamento da ADC nº 16, onde foi reconhecida a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, o STF entendeu que esta Justiça Especializada não poderia generalizar os casos de responsabilização da Administração Pública quando esta houvesse sido tomadora de serviços e teria de investigar com mais rigor se a inadimplência teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Assim, percebe-se que a responsabilização da Administração Pública é aceita pelo STF.

    Ademais, deve-se registrar que o pedido de responsabilização subsidiária do ente público encontra esteio na regra geral de responsabilidade civil (que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito, responde pelos danos gerados), ou seja, é reconhecida em face da responsabilidade com base na culpa, cujo supedâneo encontra-se no art. 186 do Código Civil, combinado com o art. 927 do mesmo diploma legal.

    O Reclamante alegou na inicial que fora contratado pela Primeira Ré para prestar serviços para a Recorrente, que, como tomadora de serviços, teria incorrido em culpa in elegendo e in vigilando no tocante ao inadimplemento de direitos trabalhistas relativos ao Reclamante.

    Com essas causas de pedir e esteio na Súmula 331, IV e VI, do TST, sustentou a necessidade de condenação subsidiária da Segunda Reclamada.

    Sendo assim, observa-se que o Autor apontou causa de pedir capaz de levar à responsabilização da Segunda Reclamada, o que revela a insubsistência das alegações empresárias em derredor da ausência ou deficiência na causa de pedir relativa à responsabilização da referida empresa.

    A prestação de serviço do Reclamante em favor da Recorrente não foi controvertida, logo cabe reconhecer na Segunda Reclamada a tomadora dos serviços do Autor.

    Nos trilhos desse entendimento, ressalta-se que a responsabilidade do tomador de serviços independe da legalidade da contratação, ou seja, não se trata de considerar ilegal ou abusiva a contratação levada a cabo pela Segunda Demandada, mas, tão-somente, de impor-lhe a corresponsabilidade pelos débitos trabalhistas, na medida em que era a tomadora dos serviços prestados pelo Reclamante.

    Deve-se registrar que o pedido de responsabilização subsidiária do ente público encontra esteio na regra geral de responsabilidade civil (que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito, responde pelos danos gerados), ou seja, é reconhecida em face da responsabilidade com base na culpa, cujo supedâneo encontra-se no art. 186 do Código Civil, combinado com o art. 927 do mesmo diploma legal.

    Ademais não se trata de ter o art. 71 da Lei n. 8.666/93 como constitucional ou não. Isso porque, conforme decidido pelo STF, na ADC nº 16, pode ser reconhecida a responsabilidade subsidiária dos entes públicos desde que ela tenha por fundamentos outros fatos e "não pela mera inadimplência". Em suma, apesar da constitucionalidade do referido dispositivo, é possível reconhecer a responsabilidade da Administração Pública quando diante de uma "situação configuradora de responsabilidade subjetiva (que pode decorrer tanto de culpa in vigilando, quanto de culpa in elegendo ou in omittendo")" (STF, RCl n. 16.094).

    Nesse sentido, impende destacar trechos extraídos da própria decisão proferida pela Ministra Cármen Lúcia, na Reclamação Constitucional nº 18.514/BA, que cassou o julgamento monocrático da lavra deste Relator:

    [...]

    Assim, percebe-se que a responsabilização da Administração Pública é aceita pelo STF, entendimento com o qual se harmonizam os incisos IV e V da Súmula nº 331 do TST.

    Desse modo, cabe realçar, a sujeição do ente público aos princípios insculpidos no art. 37, II e XXI, da Constituição Federal não constitui óbice para determinar sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços, ainda quando regular a intermediação, uma vez que não implica reconhecimento de vínculo de emprego entre o Reclamante e a Segunda Reclamada nem decorre de mácula no procedimento licitatório.

    Com efeito, mesmo a absoluta legalidade da contratação não retira a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, uma vez que as obrigações decorrentes não advêm da contratação de tarefas, mas da culpa decorrente da não-fiscalização do quanto contratado, cumulado com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador.

    Ademais, cabe acrescentar que o art. 77 da Lei n. 13.303/16 não alterou a regra da responsabilidade subsidiária quando diante da ausência de fiscalização (in verbis):

    [...] Conforme visto acima, o Senhor Ministro Gilmar Mendes se mostrou favorável a exigir da Administração Pública a demonstração "de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS". A Senhora Ministra Cármen Lúcia, inclusive, ressaltou a existência de legislação nesse sentido e, em resposta ao Senhor Ministro Cezar Peluso, concordou que a Administração Pública, grife-se, era obrigada a tomar atitude e que, quando não tomasse, estaria configurado seu inadimplemento.

    Ousa-se entrar no debate dos insignes Ministros para acrescentar que uma interpretação sistemática de dispositivos da Lei 8.666/93 permite afirmar que o dever de fiscalização por parte da Administração Pública tem por escopo garantir o adimplemento dos direitos trabalhistas de forma ampla àquele que pusera à sua disposição a própria força de trabalho e que, para tanto, deve ser efetuada, junto à prestadora de serviços, a fiscalização no tocante à correta satisfação das contraprestações devidas em face do labor desenvolvido. É o que se passa a demonstrar.

    O art. 27, IV, estabelece que, para a habilitação dos interessados nas licitações, deve ser exigida sua "regularidade fiscal e trabalhista".

    [...]

    E o art. 55, ainda da Lei 8.666/93, estipula como cláusula necessária em todo contrato, dentre outras, a que estabelece:

    [...]

    O art. 58, III, do diploma em análise confere à Administração a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos, o art. 67 prevê que a execução do contrato deve ser "acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado", e, por fim, o art. 116, § 3º, I, II e III, mantém ao dispor da Administração Pública instrumentos capazes de impor à Contratada o cumprimento das obrigações avençadas.

    A interpretação sistemática de tais dispositivos, notadamente dos art. 27, 29 e 55, deixa clara a preocupação do legislador infraconstitucional com a necessidade de se garantir o adimplemento dos créditos trabalhistas, o que, ressalte-se, encontra-se em perfeita harmonia com a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho - fundamentos de nossa República estabelecidos nos art. 1º, III e IV, da CF. Nesse sentido, grife-se, pontuou a Senhora Ministra Cármen Lúcia, conforme se observa no trecho acima.

    Daí o entendimento que a Administração Pública responde subsidiariamente quando incorre em culpa in vigilando, in elegendo ou in omittendo. Ou seja, em face de sua conduta omissiva ao deixar de fiscalizar o cumprimento do contrato no que toca à legislação trabalhista, pode a Administração Pública responder pelos débitos trabalhistas das empresas com quem celebrou contrato administrativo.

    Aliás, cumpre ressaltar, conforme decidido na Rcl nº 16.094 pelo Pleno do STF, não se trata de mera obrigação da Administração Pública, mas, sim, de um dever jurídico. E, tal como ali decidido, verbis: [...] Como bem referida na decisão da Senhora Ministra Cármen Lúcia, vale lembrar que a Administração Pública federal aprovou a Instrução Normativa nº 2/2008, com a redação dada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com o objetivo de disciplinar a conduta a ser adotada pelos gestores responsáveis pela execução e fiscalização dos contratos administrativos, com repercussão na esfera contratual trabalhista, de modo a abranger o adimplemento das obrigações acordadas entre a empresa contratada e seus empregados. É o que se observa nos termos do art. 34 da mencionada Instrução Normativa, para cuja transcrição, pede vênia: [...] Por tudo o quanto exposto fica evidenciado o dever da Administração Pública em fiscalizar os direitos trabalhistas daqueles que lhe prestaram serviço e, como concordou a Senhora Ministra Cármen Lúcia, está obrigada a tomar atitude, do contrário, está configurado seu inadimplemento.

    Nos trilhos do entendimento lançado pelo STF, tem-se que, se a fiscalização é dever da Administração Pública, cabe-lhe demonstrar o seu cumprimento. Uma vez demonstrado, é que caberia exigir do autor a prova robusta de que, na fiscalização, o Ente Público agiu com culpa. Não demonstrado o cumprimento de tal dever, fica prejudicada a presunção de validade, legalidade e legitimidade do ato administrativo.

    Nesse passo, é certo que ao autor incumbe a prova da culpa da tomadora dos serviços, ainda que possa ser objeto de inversão o ônus respectivo. Contudo, considerando que a fiscalização em tela consiste em um dever jurídico da tomadora, antes de imputar ao autor esse ônus, cabe à entidade pública fazer a prova do fato impeditivo à responsabilidade subsidiária, qual seja, de que fiscalizou o contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços.

    Fiscalização esta, por sua vez (repetindo o decidido pelo STF), não somente executada quando da contratação ou mediante a exigência das empresas licitantes da [...] Outrossim, se da inobservância do dever de fiscalizar decorre algum tipo de dano, é óbvio que surge a responsabilidade em indenizar, haja vista a culpa com que a Administração Pública concorreu ao não implementar a conduta devida.

    Com efeito, nas hipóteses em que a contratação acarreta, ainda que indiretamente e como simples resultado, a lesão a direito de outrem, a Administração Pública contratante é responsável pelos débitos decorrentes de ação ajuizada pelo empregado que, através de interposta empresa, prestou serviços em seu favor. Essa é a necessária consequência da regra geral de responsabilidade civil, da qual nem mesmo o Estado pode se esquivar, uma vez que a disciplina especial a ele aplicável no ramo das responsabilidades são apenas um aprofundamento desta, quando são estendidos os limites e agravados os deveres.

    No caso em tela, a Recorrente não trouxe aos autos prova alguma de que teria cumprido sua obrigação, seu dever de fiscalizar, em fim, de que tenha minimamente fiscalizado as obrigações de seu Contratado decorrentes do pacto firmado pelas Rés. Vale destacar, a ausência de prova, como constatado pelo Juízo de base, do adimplemento das parcelas rescisórias, do saldo de salário dos meses de abril e mail/2015, apenas para exemplificar.

    Ademais, da própria decisão que reconheceu o inadimplemento da empregadora, facilmente se chega à conclusão quanto a falha e falta de fiscalização eficaz da tomadora dos serviços terceirizados. Isso porque, se tivesse bem executado seu dever, não se alcançaria a conclusão de que a empregadora inadimpliu com suas obrigações trabalhistas e sociais. Logo, é de se concluir que a tomadora de serviços faltou com seu dever de fiscalizar, atraindo, assim, sua responsabilidade pelos débitos da primeira Demandada. Agiu com culpa in vigilando, portanto, ao sequer fiscalizar a execução do contrato firmado com a Primeira Reclamada e aqui deve ser destacado que, ainda que houvesse prova de eventual e superficial fiscalização, é fato que teria sido realizada de forma imprópria e com desprezo aos mais elementares cuidados que deveriam ter sido adotados para seu êxito. Nesse sentido, deve ficar claro que não basta o ente público (em sentido amplo, incluindo as entidades da administração indireta) exigir a apresentação de documentos ou mesmo impor multas. É preciso que a fiscalização seja própria de uma auditoria, e não simples exame contábil ou de documentos.

    Em suma, não basta analisar documentos contábeis. É preciso auditar a conduta, conferindo se o documentado reflete ou não a realidade. Do contrário seria fácil se eximir da responsabilidade. Para tanto, basta imaginar a situação na qual o empregado trabalha em 5 horas extras, o empregador paga 3 horas extras e apresenta o recibo de pagamento ao tomador dos serviços, acompanhado do controle de ponto adulterado. Neste caso, seria fácil se eximir da responsabilidade afirmando que certificou o pagamento das horas extras. Aqui, porém, o ente público apenas faria a fiscalização contábil. É preciso, porém, fazer mais que isso. É preciso auditar, ou seja, conferir se os documentos refletem a realidade. Fiscalizar o que, de fato, ocorreu e se a documentação reflete essa realidade.

    Em outras palavras, no caso, exige-se a fiscalização, não só em relação aos aspectos contábeis e financeiros, mas também os operacionais, certificando-se quanto ao cumprimento da legislação do trabalho a partir da análise dos fatos ocorridos em si mesmo.

    Diante do exposto, não se pode afirmar que a Administração Pública se conduziu adequadamente em relação à sua responsabilidade perante as Reclamantes, porquanto, ao lado da inexistência de prova de que cumpriu seu dever de fiscalizar, o inadimplemento até mesmo das mais elementares obrigações laborais por parte de sua Contratada é clara evidência de que a Segunda Demandada se quedou distante durante a execução do contrato firmado com a Primeira Reclamada.

    A propósito, mister trazer a lume o que dispõe o art. 66 da Lei 8.666/93:

    [...]

    Configurados o dever de fiscalização da Segunda Reclamada e o fato de que do não cumprimento desse dever decorreu o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Primeira Ré, fica nítida a necessidade de responsabilização da Segunda Demandada.

    Cabe realçar que, diante do exposto, é notório que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública não está sendo automática, mas decorre da verificação no caso concreto, de que a culpa da Recorrente está evidenciada, pelo fato de não provar a existência de mínima fiscalização do cumprimento do contrato firmado com a Primeira Demandada .

    Não é demais registrar que essa responsabilidade subsidiária envolve todos os débitos do empregador, ainda que de natureza indenizatória ou sancionatória. Isso porque o devedor subsidiário responde pelo débito do devedor principal e não somente pelos créditos estritamente trabalhistas. Responde, assim, não só pelos débitos salariais, como ainda pelas indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação por parte do empregador. Legislação, aqui, em seu sentido mais amplo, desde que relacionada à relação de trabalho.

    O mesmo se diga em relação às obrigações tributárias, inclusive previdenciárias, pois a tomadora de serviços se obriga por todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros.

    Em suma, o tomador de serviços responde pelos atos praticados pela empresa fornecedora dos serviços, ainda que decorram do descumprimento de obrigações tributárias.

    Obviamente, no entanto, que ao devedor subsidiário não se pode imputar à realização de obrigações personalíssimas, a exemplo da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS -, contudo responde pelas indenizações porventura impostas em caso de o devedor principal descumprir essas obrigações personalíssimas.

    Nesse sentido, vale mencionar o inciso VI da Súmula 331 do TST: "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".

    Assim, a fim de se evitar o descumprimento da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada nos moldes do entendimento firmado pela Súmula 331, V, do TST, motivo pelo qual a sentença não merece reforma" (fls. 555/565).

                     Nas razões do recurso de revista, a Reclamada atendeu aos requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/14).

                     No julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional.

                     Porém, conforme consta do acórdão daquele julgamento, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/91 não impede o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, quando constatada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. No mesmo sentido, a decisão proferida no Agravo Regimental na Reclamação nº 12.580-SP (DJE 13/03/2013, Relator Ministro Celso de Mello).

                     No recente julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese sobre a controvérsia em exame:

    "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

                     Nesse julgamento, nos termos da manifestação do Ministro Roberto Barroso, a impossibilidade de transferência automática contida na tese foi descrita da seguinte forma:

    "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada.

    [...]

    Portanto, nós decidimos - e acho que há consenso nisso - que não há responsabilidade subsidiária automática. Só haverá responsabilidade subsidiária se comprovada a culpa da Administração. Acho que todos estamos de acordo quanto a isso. O que eu acho que continuará a ser um problema é se nós não dermos nenhuma pista do que nós consideramos culpa da Administração, porque aí nós vamos continuar sujeitos às decisões do TST e às reclamações" (fls. 338/339 e 342 do acórdão; destaques acrescidos).

                     Portanto, a atribuição da responsabilidade subsidiária depende da comprovação cabal e específica da culpa da Administração. E, conforme a manifestação de outros Ministros daquela Corte, a demonstração cabal e específica diz respeito ao nexo de causalidade entre a conduta negligente do ente público e o dano experimentado pelo trabalhador terceirizado:

    "O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. Se não houver essa fixação expressa, clara e taxativa por esta Corte, estaremos possibilitando, novamente, outras interpretações que acabem por afastar o entendimento definitivo sobre a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, com a possibilidade de novas condenações do Estado por mero inadimplemento e, consequentemente, a manutenção do desrespeito à decisão desta Corte na ADC 16.

    [...]

    Por isso é que a minha propositura tinha sido - e eu vou ler a título de colaboração -, exatamente, para tentar abarcar as duas correntes e permitir que acabe, realmente, a questão de uma responsabilidade "automática" do poder público. A tese que eu havia enviado aos gabinetes nas semanas anteriores: O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo" (fls. 322/323 e 340/341 do acórdão - voto e manifestação do Ministro Alexandre de Moraes).

    "Por isso, devemos, como o fez o Relator, ficar na tese de que não há a responsabilidade. Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa.

    [...]

    Penso que o Supremo deve proclamar a ausência de responsabilidade como regra. A primeira parte da proposta do Relator tem o meu endosso: o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo pagamento.

    O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E se nós incluíssemos "automaticamente"? Só essa expressão, a meu ver, resolveria. Não transfere automaticamente.

    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Está certo, da minha parte.

    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Até aí chego, Presidente.

    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu também. Acho que aí se resolve aqui e se resolve na nossa interpretação.

    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Claro! A porta fica aberta para discutir-se a configuração da culpa" (fls. 343 e 344 - manifestações dos Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski e Ministra Cármen Lúcia).

                     Desse modo, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu como regra a isenção de responsabilidade da Administração Pública na hipótese de contratação de prestadores de serviços sob a forma prevista na Lei 8.666/93, cabendo a responsabilização apenas em casos excepcionais, quando demonstrado de forma cabal e específico o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sem a demonstração desse nexo, não se caracteriza a culpa da Administração e, em consequência, não há como lhe atribuir responsabilidade pelos débitos da Contratada.

                     Em outro ponto, o STF definiu que a fiscalização realizada pela entidade da Administração Pública constitui obrigação de meio, e não de resultado:

    "O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade.

    [...]

    Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado. A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática da Administração por dívidas trabalhistas das contratadas, em contrariedade ao teor expresso do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, entendimento que o próprio Supremo Tribunal Federal já rejeitou" (fls. 182 e 191/192 - voto do Ministro Roberto Barroso; destaques acrescidos).

                     Dessa forma, a fiscalização capaz de eximir a Administração Pública de culpa é a que se verifica no acompanhamento adequado da execução do contrato pela empresa prestadora de serviços (fiscalização por amostragem). Contudo, eventual irregularidade cometida pela empresa contratada, não obstante a fiscalização, não implica responsabilização da entidade pública.

                     Assim, a decisão do STF deixa claro que a eficiência da fiscalização (ou o seu resultado) não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização adequada, ainda que por amostragem.

                     Além disso, aquela Corte avançou na definição de quem é o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei 8.666/93, e a corrente majoritária definiu o seguinte:

    "A meu ver, portanto, a consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar" (fl. 322 - voto do Ministro Alexandre de Moraes).

    "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha.

    Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi" (fl. 337 do acórdão - manifestação da Ministra Rosa Weber; destaques acrescidos).

    "E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato?

    [...]

    Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem.

    O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação.

    Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao Supremo Tribunal Federal. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas" (fls. 349/350 - manifestações dos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux).

                     No presente caso, a Corte Regional condenou a Reclamada como responsável subsidiária sem a demonstração cabal do nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Extrai-se da decisão:

     "No caso em tela, a Recorrente não trouxe aos autos prova alguma de que teria cumprido sua obrigação, seu dever de fiscalizar, em fim, de que tenha minimamente fiscalizado as obrigações de seu Contratado decorrentes do pacto firmado pelas Rés. Vale destacar, a ausência de prova, como constatado pelo Juízo de base, do adimplemento das parcelas rescisórias, do saldo de salário dos meses de abril e mail/2015, apenas para exemplificar.

    Ademais, da própria decisão que reconheceu o inadimplemento da empregadora, facilmente se chega à conclusão quanto a falha e falta de fiscalização eficaz da tomadora dos serviços terceirizados. Isso porque, se tivesse bem executado seu dever, não se alcançaria a conclusão de que a empregadora inadimpliu com suas obrigações trabalhistas e sociais" (fls. 562/563).

                     Como salientado, nos termos da tese firmada pelo STF no julgamento RE 760.931/DF, somente é cabível a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços na hipótese de comprovação efetiva de que a conduta culposa da Administração Pública é que gerou o não cumprimento das obrigações pela prestadora de serviços.

                     Nessa medida, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia no julgamento do RE 760.931/DF, "a alegada ausência de comprovação, em juízo, pela União, da efetiva fiscalização do contrato administrativo não substitui a necessidade de 'prova taxativa no nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador'" (fl. 314 do acórdão).

                     Ainda, a respeito do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, em decisão proferida na Reclamação 28.272/MG, o Ministro Luiz Fux explicitou:

    "Resta imprescindível a prova categórica do nexo de causalidade entre a conduta culposa da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Sem essa prova, subsiste a presunção de legitimidade do ato administrativo, eximindo-se o Ente Público da responsabilidade por obrigações trabalhistas de empregados das empresas prestadoras de serviços.

    Com efeito, para Celso Antônio Bandeira de Mello, "presunção de legitimidade é a qualidade, que reveste tais atos (administrativos), de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 31ª Edição, 2014, p.423).

    Daí decorre a presunção de que a Administração agiu em conformidade com seu dever legal de fiscalizar o contrato - e não o contrário -, transferindo-se, consequentemente, ao empregado o ônus de comprovar a culpa na conduta administrativa" (Rcl 28272, Dje 04/10/2017).

                     Na mesma linha, no julgamento da Reclamação 26530/SP (DJE nº 222, divulgado em 28/09/2017), o Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal se referiu ao decidido no RE 760.931 e cassou acórdão desta Corte. São estes os fundamentos da decisão proferida na Reclamação 26530/SP:

    "Não se vislumbra, na decisão objeto da reclamação, análise da conduta dolosa ou culposa do ente público na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado.

    Dessa forma, a referida decisão contraria o entendimento proferido por esta Corte no julgamento da ADC 16, que julgou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, consequentemente, do RE-RG 760.931 paradigma da repercussão geral. Isso porque a presunção de culpa in vigilando ou in eligendo vai de encontro ao entendimento firmado nos citados paradigmas.

    No presente caso, verifico que o juízo reclamado não empreendeu análise da espécie fática, tratando o caso apenas em abstrato, como mais um episódio da recorrente controvérsia gerada pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelos contratados da Administração Pública.

    Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho:

    "No caso dos autos, a Corte de origem consignou expressamente que 'In casu, restou evidente que a segunda reclamada não observou as competências e obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido entre a reclamante e a empresa que contratou para lhe prestar os serviços executados pela autora. Isto porque, verifica-se que inexiste nos autos qualquer documento que demonstre ter o Município acompanhado o integral cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada'.

    [...]

     Sendo assim, restou evidente que a tomadora de serviços não carreou aos autos evidências da efetividade das medidas tomadas para evitar as irregularidades observadas.

    Assim, entendo que o Tribunal reclamado reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10".

                     Nesses termos, diante da ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST.

                     II - RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

                     O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

                     1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

                     Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

                     2. MÉRITO

                     2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

                     Em razão do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe para excluir a responsabilidade subsidiária da Petrobras pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante.

                     Prejudicada a análise dos demais temas do recurso de revista.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a)conhecer do agravo de instrumento interposto pela Reclamada Petrobras e, no mérito, dar-lhe provimento, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST, e (b) conhecer do recurso de revista interposto pela Reclamada Petrobras quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária do Tomador de Serviços. Administração Pública", por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, (c) dar-lhe provimento, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária da Petrobras pelos créditos trabalhistas pleiteados pelo Reclamante.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Fernando Eizo Ono

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-909-73.2015.5.05.0221

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.