AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/nsb/ 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA CARACTERIZADA. Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático probatório dos autos, declarou a culpa da reclamada. Logo, o acolhimento das alegações da agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizada, demandaria nova análise de todo o conjunto fático probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte. Diante deste contexto, a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público está em consonância com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331, V) e também do Supremo Tribunal Federal (ADC 16 e RE 760.931/DF), inviabilizando o presente agravo de instrumento, nos termos da Súmula 333 do TST e artigo 896, §7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-20084-17.2014.5.04.0124, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados ADÃO BATISTA FREITAS CANTOS, SUL SPECIAL SERVICE SEGURANÇA LTDA. e SPECIAL SERVICE SEGURANÇA LTDA.

                     Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, voto da lavra do Desembargador JOAO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, manteve a responsabilidade subsidiária do ente público.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     AGRAVO DE INSTRUMENTO

                     RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO

                     O Tribunal Regional, no que concerne à responsabilização subsidiária do ente público, assim decidiu, in verbis:

    "1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

    Sustenta a Petrobrás, em síntese, que as contratações realizadas pelas empresas pertencentes à administração pública são concretizadas nos exatos e precisos termos da Constituição Federal de 1988, do Decreto-Lei nº 2.300/1986 e da Lei nº 8.666/1993, não incidindo no caso a Súmula nº 331 do TST. Cita jurisprudência.

    O juízo de primeiro grau reconheceu a responsabilidade subsidiária da Petrobrás, nos termos da Súmula nº 331, itens IV e V, do TST, in verbis:

    A prestação de serviços do reclamante à 3ª reclamada é incontroversa.

    A controvérsia persiste na possibilidade de ser a 3ª reclamada, responsabilizada pela solvabilidade dos créditos trabalhistas da reclamante ante a 1ª reclamada.

    A questão fundamental, na espécie, refere-se à verificação da possibilidade de aplicação da Súmula 331- IV e V/TST e do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93.

    O caso dos autos não é novidade. A matéria é objeto de grandes controvérsias na jurisprudência trabalhista.

    A realidade socioeconômica acabou por ampliar o fenômeno da terceirização na economia das sociedades capitalistas atuais. Para reduzir custos, as empresas passaram a descentralizar as atividades não relacionadas com suas finalidades precípuas, contratando outras para realizá-las.

    O Direito, enquanto reflexo dos fatos sociais e econômicos, não pode ficar à margem dos fatos, sob pena de obsolescência e desordem social. Nessa linha, o que acontece é que, muitas vezes, a produção legislativa não consegue acompanhar a velocidade dos anseios sociais. Esse é o caso da terceirização ante o Direito do Trabalho.

    As ações legislativas têm sido modestas. Com a finalidade de coibir a proliferação de empresas que atuem no setor, editou-se a Lei nº 6.019/74, disciplinando o trabalho temporário, como forma de suprir necessidade transitória de substituição ou acréscimo de mão-de-obra por parte das pretensas empresas tomadoras existentes no mercado. O efeito desejado, todavia, não foi alcançado.

    O 'marchandage', onde intermediário fornece mão-de-obra a determinada empresa ganha contornos cada vez maiores. A verdade é uma só. A empresa que fornece a mão-de-obra atua como 'atravessador'. Aufere renda por meio da exploração de trabalho alheio, como se mercadoria este fosse. É uma clara forma de aviltamento dos salários do trabalhador, porque a tomadora dos serviços, além de pagar pela mão-de-obra, terá que pagar pelo lucro da fornecedora de mão-de-obra, o que, não há dúvida, conduz à redução dos próprios salários.

    Por ferir os ideais de preservação da dignidade do trabalhador e de combate à exploração do trabalho humano, a terceirização foi duramente repudiada por parte da jurisprudência trabalhista, culminando com a edição do Enunciado nº 256: 'Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 03/01/74, e 7.102, de 20/06/83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços'.

    Contudo, a realidade dos fatos clamava por solução mais branda, porque, se é certo que o Direito do Trabalho é eminentemente protetivo, não é menos certo que as relações sociais e o desenvolvimento econômico devem ser prestigiados, porquanto deles depende o próprio emprego. Precisava ser revisto o E.256/TST.

    Almejando uma solução harmônica e razoável, que resguardasse o trabalhador, mas que permitisse o atendimento das necessidades empresariais contemporâneas, o TST editou o E.331.

    A responsabilidade solidária não se presume. Resulta da lei ou da vontade das partes (art. 896 do Código Civil). No caso sob exame, não há lei ou ajuste de vontades entre as partes no sentido de que a 3ª reclamada, enquanto tomadora dos serviços, seja solidariamente responsável pelo adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviços. A hipótese dos autos, portanto, não comporta responsabilidade solidária, que está afastada. Ressalto que não há prova de que as reclamadas pertençam ao mesmo grupo econômico.

    O E.331/TST, entretanto, e aqui surgem as razões de toda a digressão anterior, afirma que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, sendo, por modificação recente, aplicável também às entidades estatais.

    No caso do E.331/TST, a análise histórica dos precedentes jurisprudenciais que lhe deram origem não externa, de forma nítida, a circunstância fática ou jurídica que levou o TST a instituir, em desfavor dos tomadores de serviços, 'responsabilidade subsidiária'. De notar que tal 'subsidiariedade' é pouco usual em se tratando do tema responsabilidade, porquanto o legislador geralmente consagra a forma individual ou solidária de reparação de danos. No plano do ajuste de vontades, também não é usual a 'subsidiariedade'.

    O responsável subsidiário, conquanto albergado pelo benefício de só responder em caráter acessório, é sujeito passivo da obrigação e por ela responde quando presente o inadimplemento do devedor principal. Não deixa de ser preocupante tal criação, pela jurisprudência, de uma forma anômala de responsabilidade, porquanto, em princípio, ainda que considerado o art. 8º da CLT, a jurisprudência não é, na melhor técnica, fonte do Direito. Admiti-lo seria entender que cabe ao juiz legislar.

    Todavia, a posição do TST é louvável e plenamente justificável ante as necessidades sociais antes mencionadas. Demonstra inegável intento de fazer valer o princípio de proteção ao empregado hipossuficiente, essência do Direito do Trabalho. De certa forma, aplicado o princípio protecionista, quando o tomador utiliza os serviços do empregado, está representando o empregador deste, podendo receber efeitos da relação jurídica primitiva. O contrato de Direito Civil/Administrativo existente entre as empresas não poderá ser escudo quanto aos anseios de terceiros, sobretudo quando o terceiro é o empregado hipossuficiente. Assim, o fundamento da responsabilidade do tomador deve ser procurado na confusão de seus interesses com os do fornecedor da mão-de-obra, que se representa pela intenção comum de auferir benefícios com a participação do trabalho do empregado.

    A jurisprudência brasileira é vasta quanto à aceitação da responsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, responsabilizando contratualmente o terceiro pelo dano causado por outrem, quando aquele foi negligente ou imprudente em sua escolha.

    Em se tratando de contrato de prestação de serviços, como é a hipótese dos autos, tal responsabilidade amolda-se perfeitamente, porquanto a tomadora dos serviços não pode restar impune pela sua ganância de economia ao escolher e optar por uma empresa prestadora inadimplente. O que se deve buscar é a prevenção e a reparação do dano.

    Nocivo à Justiça e à Sociedade quando a aplicação literal de uma lei conduzir a resultado injusto. O Juiz é pago para aplicar a lei, mas não é peça inerte, insensível e desvinculada da realidade. Especialmente o juiz do trabalho tem grande responsabilidade social, ainda mais em momentos em que balançam as próprias estruturas do Direito do Trabalho.

    O TST, ciente de que não podia mais esperar por pretensas modificações legislativas para regular a situação das empresas prestadoras de serviços, teve a ousadia de buscar a solução para um grave problema social, com razoabilidade, sendo forçoso reconhecer que atende ao fim maior da efetividade da Justiça a orientação preconizada pelo seu E.331, que, embora de técnica jurídica duvidosa, tem o mérito de solucionar a reparação do dano causado ao empregado com inegável eficácia prática.

    Por essas razões, entendo correta a Súmula 331- IV e V/TST, sendo presumida a culpa in eligendo e in vigilando quando houver descumprimento da legislação trabalhista, em nome da efetividade da Justiça e do princípio protecionista.

    Não se pode, entretanto, olvidar que há norma expressa a vedar a responsabilidade da Administração Pública - art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93. Todo o raciocínio anteriormente apresentado é válido também para as relações jurídicas com as entidades estatais, porque a própria Administração Pública, utilizando-se da faculdade de descentralização de suas atividades (DL nº 200/67, art. 10), tornou-se contratante assídua e contumaz dessas empresas prestadoras de serviços, abrindo brecha para a ilicitude. Protegida pela exigência constitucional do concurso público, com mais facilidade ainda a Administração Pública poderia entregar até mesmo suas atividades-fim a empresas fornecedoras de mão-de-obra.

    A Lei nº 8.666/93 (art. 71, §1º), entretanto, existe e não pode ser simplesmente afastada sem fundamentos. Há corrente minoritária que diz sobre sua inconstitucionalidade. Não a acolho. A Lei é, sem dúvida, constitucional.

    Todavia, é preciso notar que o dispositivo insere-se em corpo de normas que determina uma série de exigências para que a contratação seja regular. O insucesso do contrato celebrado entre a Administração Pública e a empresa que administra a mão-de-obra, quando o empregado não recebe corretamente o que lhe é devido, é inegável, porque, se o Estado quer receber corretamente os serviços pelos quais pagou, quer que isso ocorra dentro da legalidade e não se pode conceber por legal que o Estado receba serviços de empregado hipossuficiente que não teve sua força de trabalho corretamente remunerada.

    Ante a ilegalidade que deriva de descumprimento da legislação trabalhista pela empresa fornecedora, deve-se presumir a culpa da Administração Pública, porquanto é quem detém os meios para contratar com regularidade e, como já mencionado, por ocupar posição equivalente à do real empregador, uma vez que recebe serviços do empregado, deve receber, quanto à satisfação das verbas trabalhistas, os efeitos da relação jurídica entre empregado e empregador, ainda que empregador não seja. Assim, partindo da presunção de culpa da 3ª reclamada, tenho que o ônus da prova deve ser invertido, com inspiração, ainda, no art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, cabendo à 3ª reclamada demonstrar que se houve com correção absoluta na contratação e no acompanhamento do contrato.

    Em resumo, o entendimento que exsurge da Súmula 331- IV e V/TST, feito à luz do §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, é no sentido de que a Administração Pública não responde pelas obrigações trabalhistas desde que prove que se houve com correção na contratação, sendo possível a ocorrência de responsabilidade subsidiária entre a empresa que administra a mão-de-obra e a Administração Pública, presumindo-se a culpa no caso desta, que poderá ser afastada por prova inequívoca.

    Ao afastamento da presunção de culpa (in vigilando), é indispensável a demonstração de que houve fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1a reclamada.

    Prova de tais fatos não há nos autos, uma vez que os documentos juntados aos autos não são suficientes para comprovar a fiscalização, razão pela qual não restou afastada a presunção de culpa que milita em desfavor da 3ª reclamada. (...).

    A questão versa sobre a clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, sub judice com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, a tomadora dos serviços e o empregado.

    Existe de um lado um contrato de natureza civil entre a empresa tomadora de mão-de-obra e a fornecedora. Existe também um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora. A empresa cliente - tomadora dos serviços -, que nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade, deve ser responsabilizada pela satisfação dos créditos do trabalhador e da previdência social.

    A situação econômico-financeira da empresa prestadora de serviços deve ser suficiente para suportar a remuneração de seus empregados. Quando isto não ocorre, a tomadora dos serviços é responsável por esse pagamento em decorrência da culpa , por ter escolhido mal aquele que in eligendo lesou os direitos trabalhistas.

    Nestes casos, a responsabilização do tomador de serviços se embasa na culpa.

    A culpa surge de uma conduta errônea, que leva o indivíduo a lesar o direito alheio.

    O erro de conduta culposo leva à obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem (artigo 927 do CC).

    A culpa pode ser in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços, empresa sem reais condições econômico/financeiras de suportar os custos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal, e in vigilando, pela falta de atenção do tomador dos serviços aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pela tomadora de serviços.

    Com referência à terceirização no serviço público, é fato que, desde a publicação do Decreto-lei nº 200/1967, já ocorria estímulo à descentralização da atividade pública e à execução indireta das obras e serviços, permitindo que as entidades estatais contratassem empresas para a realização de tarefas complementares. O artigo 10, parágrafo 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967 tem a seguinte redação: para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre, que possível à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

    A própria norma exigia empresa efetivamente capaz de desempenhar os encargos, vale dizer, empresa técnica e financeiramente idônea.

    Se a Petrobrás, sociedade de economia mista, que se equipara a ente público, ao promover licitação regida pela Lei nº 8.666/1993, para a contratação de empresa prestadora de serviços, pactua com empresa prestadora de serviços economicamente inidônea e causando prejuízos aos trabalhadores, deve ser responsabilizada pelo pagamento do débito trabalhista, pois evidentemente não cumpriu com os ditames legais.

    Assim, causando prejuízos a terceiros, deve ressarci-los, por força do princípio da responsabilidade objetiva do ente público.

    Veja-se que o ente público se encontra sujeito às disposições da Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995).

    O artigo 71 da lei acima referida disciplina sobre a responsabilidade das partes: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

    § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

    § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

    Assim, o fato de o ente público depender de processo de licitação para a contratação do prestador de serviços (atendendo ao disposto no artigo 37, inciso XXI, da CF), não afasta a sua culpa pela má escolha da empresa fornecedora dos serviços.

    Isto porque o processo de licitação não foi realizado de forma regular ou porque as normas legais que regulam as licitações, normas essas originárias do ente público, são ineficientes, o que acaba trazendo prejuízos aos empregados. Por qualquer ângulo que se observa a questão, o que emerge inapelavelmente é a culpa do ente estatal. Este entendimento não contraria o artigo 594 do CCB, nem a Instrução Normativa nº 07 do Ministério do Trabalho.

    Em razão disto é que resulta a inaplicabilidade da regra prevista no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 (alterado pela Lei nº 9.032/1995).

    Nestes casos, considera-se a ocorrência de responsabilidade subsidiária do ente público, não se considerando caracterizado o vínculo empregatício diretamente com tal ente público.

    Assim sendo, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador direto, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual.

    Não se olvida, todavia, as condições estipuladas na Lei nº 8.666/1993 (alterada pela Lei nº 9.032/1995), ao estabelecer, para que não ocorra a responsabilização do ente público quanto aos encargos trabalhistas, advém de premissas que se encontram estabelecidas no mesmo diploma legal, que exige a qualificação técnica e financeira das empresas, para que sejam admitidas a licitar, a fim de garantir um mínimo de segurança nas contratações efetuadas e o cumprimento dos princípios da Administração Pública, previstos em rol exemplificativo, no artigo 37, caput, da CF.

    Citada lei disciplina os requisitos a serem preenchidos pelo contratado, nos seus artigos 27, 29 e 31, a saber:

    Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

    I - habilitação jurídica;

    II - qualificação técnica;

    III - qualificação econômico-financeira;

    IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

    V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

    (...)

    Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

    (...)

    IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

    V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943; (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (...) Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

    I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

    II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

    III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação;

    § 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

    § 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

    § 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

    § 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

    § 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

    (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

    Superada a fase licitatória, não se ignora a obrigação do ente público para fiscalizar os contratos firmados, conforme o artigo 67 da Lei de Licitações:

    Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

    A par de tais premissas, observe-se que resta incontroverso nos presentes autos que a reclamada Petrobrás contratou a reclamada Sul Special Service Segurança Ltda. para serviços de segurança patrimonial (ID Num. cfaf7b7), sendo também correto dizer que não há duvidas de que o reclamante efetivamente trabalhou em favor daquela primeira, tanto que ela mesma juntou aos autos a relação de empregados da Sul Special que trabalhava em seu favor, dentre eles, o reclamante (vide IDs Num. 69e6dd7, Num. 3c7d707 e Num. d6362ab). Não fosse isto, nota-se que nas próprias folhas de ponto consta o nome da Petrobrás (por exemplo, ID Num. 1730873 - Pág. 1).

    Veja-se que não é suficiente a apresentação dos recibos e demais documentos que demonstrem a relação de emprego do reclamante com a contratada, necessário também que o tomador comprove que houve o correto pagamento das verbas postuladas. Se assim não o fez, deixou de fiscalizar devidamente o desenvolvimento da relação contratual pactuada.

    Importante referir, aliás, que não obstante a Petrobrás tenha juntado aos autos documentos pertinentes ao auxílio-alimentação e ao FGTS, a condenação quanto às verbas diz respeito, no primeiro caso, quando à redução do valor percebido pelo reclamante e, no segundo caso, tão somente os reflexos das verbas remuneratórias deferidas na ação.

    Consequentemente, inexistem no processo elementos que comprovem que tenha o ente público efetivamente fiscalizado o cumprimento fiel do contrato, havendo clara negligência, porque, se não há provas nos autos da fiscalização efetiva do cumprimento do contrato de prestação de serviços, não se tem como presumir que as ações de fiscalização tenham sido realizadas pelo ente público, que tem o dever constitucional e legal de efetuar o acompanhamento do contrato firmado com a prestadora de serviços.

    Acresça-se a isso, as ponderações do TST, na decisão proferida no recurso de revista - Processo nº TST-RR-179-10.2010.5.04.0401, julgado pela 6ª Turma, em 27-02-2013, tendo como relator o Ministro Aloysio Correa da Veiga:

    Não é possível, portanto, que se determine a culpa in vigilando, sem levar em consideração a efetiva ausência de fiscalização, de inércia na condução do contrato de terceirização de atividade especializada pelo administrador público, a ser traduzido conforme enfatizou o Exmo. Ministro Cezar Peluso "à luz dos fatos de cada causa".

    Faço parênteses para lembrar que a rotina dos contratos de prestação de serviços terceirizados deve ser acompanhada pelo ente público, pela fiscalização cuidadosa da folha de pagamento desses empregados, cujos valores são repassados pelo ente público que pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

    Isso porque em todo o contrato na administração pública tem de haver alguém designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, em razão do dever de cautela para prevenir eventual dano. Necessário, se torna, portanto, que o ente público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, demonstre que fiscalizou o contrato de trabalho, ainda que no caso não tenha sido a empresa adimplente com o empregado.

    Como exemplo, cita-se um contrato de prestação de serviços, em que o gestor do contrato acompanha os relatórios de pagamento dos empregados da prestadora, o recolhimento da contribuição previdenciária e acaba por deixar de fiscalizar se o empregado tem a CTPS assinada, e se nela estão anotadas as férias. Por certo, tal situação denota culpa in vigilando, por inércia, negligência.

    Veja-se que naquela decisão o Colendo TST afirma que o cerne que deve balizar o julgamento de ações que visam à responsabilidade subsidiária do ente público é a observância da Instrução Normativa nº 02/2008, como se conclui dos artigos 34, parágrafos 5º e incisos, e 35, a seguir transcritos:

     Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

    (...)

    § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

    I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

    a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

    b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

    c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

    d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

    e) pagamento do 13º salário;

    f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

     g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

    h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

    i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

    j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho;

    k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

    II - No caso de cooperativas:

    a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

    b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

    c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

    d) comprovante da aplicação do FATES - Fundo Assistência Técnica Educacional e Social;

    e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;

    f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias;

    g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

    III - No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público - OSCIP"s e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

    (...)

    Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Alterado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

    A condenação se refere a verbas não repassadas pela formal empregadora ao empregado ao longo do contrato de trabalho, condutas que deveriam ser objeto de fiscalização pelo ente público, por força da Lei nº 8.666/1993 e dos termos do contrato administrativo pactuado, quando fica claramente estipulada a necessidade de que a empregadora disponibilize informações acerca dos contratos de trabalhos dos trabalhadores colocados à sua disposição.

    Tem-se que o cumprimento da Lei nº 8.666/1993 - no que diz respeito ao procedimento licitatório e à fiscalização do contrato de trabalho, foi olvidado pelo próprio ente público (contratante), que não observou os termos do contrato administrativo e contratou empresa evidentemente inidônea para a prestação de serviços, que deixou de efetuar o pagamento de verbas mensais devidas ao/à reclamante, ao que se verifica dos elementos de prova do processo.

    Assim, restou caracterizada, de forma flagrante, a culpa, e do in eligendo in vigilando ente público, na contratação da reclamada Sul Special.

    Registra-se ainda, seguindo idêntico entendimento do TST, ao concluir-se que o cerne que deve balizar o julgamento das ações que visam à responsabilidade subsidiária do ente público são as regras fixadas na Instrução Normativa nº 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, já referidos, tem-se que não há notícias do cumprimento, pelo tomador de serviços, da efetiva exigência dos documentos elencados no artigo 34, parágrafo 5º, item I, alíneas a a k, dentre as quais, comprovações de recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, pagamentos tempestivos de salários, etc., isto é, o cumprimento de obrigações contidas na CLT, normas coletivas e sentenças normativas.

    Como bem referiu o TST, no recurso de revista já citado:

    Não cabe falar em norma da própria administração para acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, sem que efetivamente o órgão demonstre que cuidou de cumpri-la, sob pena de responsabilidade do administrador público.

    Assim, evidenciada a culpa e da Petrobrás, as condenações in vigilando in eligendo devem ser por ela suportadas, de forma subsidiária, pois decorrem, justamente, da ausência de cumprimento de condições mínimas do contrato de trabalho.

    Vejam-se os itens IV a VI da Súmula nº 331 do TST, adotada por este relator:

    CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

    (...)

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

    No mesmo sentido o entendimento consubstanciado na Súmulas nº 11 deste Tribunal, in verbis:

    Súmula nº 11 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

    Observe-se que o fato de o STF ter declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993 na ADC nº 16 (julgada em 24-11-2010), não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público com base em outros dispositivos legais. Tal entendimento, inclusive, foi endossado pelo Presidente do STF, conforme notícia extraída do site do próprio Supremo Tribunal Federal, que ora se transcreve: Segundo o presidente do STF, isso "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o Ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

    Por todo o exposto, não merece reforma a decisão de origem que reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada Petrobrás, inexistindo qualquer afronta aos artigos 1º (parágrafo 1º), 70 e 71 ( e parágrafo 1º), todos da Lei nº 8.666/1993; artigos 5º (inciso II) e 37 (incisos II caput e XXI e parágrafo 2º), ambos da CF; Decreto-Lei nº 2.300/1986; Súmula nº 331 do TST.

    Nega-se provimento ao recurso ordinário interposto pela Petrobrás no item."

                     O ente público alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Argumenta que o mero inadimplemento não gera responsabilidade subsidiária, sendo necessária a comprovação da culpa in vigilando.

                     Analiso.

                     Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático probatório dos autos, declarou a culpa da reclamada.

                     Logo, o acolhimento das alegações da agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizada, demandaria nova análise de todo o conjunto fático probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior.

                     Nesse contexto, a atribuição de responsabilidade subsidiária à agravante está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada no item V da Súmula 331, in verbis:

    "(...)

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas."

                     Vale destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC n° 16, embora tenha considerado constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e tenha vedado a responsabilização automática da Administração Pública pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada (prestadora de serviços), também reconheceu que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos, continue a imputar ao ente público tomador de serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, quando constatadas, à luz do quadro fático delineado nos autos, a presença de culpa in eligendo ou de culpa in vigilando.

                     Oportuno acrescentar, ainda, que a decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração em casos nos quais a condenação do ente público não decorra automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da culpa da Administração, efetivamente verificada pelas instâncias ordinárias à luz do contexto fático delineado nos autos.

                     Assim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada no presente caso concreto não implica afronta a qualquer artigo constitucional e/ou legal, mormente porque a decisão regional está em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior e do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, não prospera a arguição de divergência jurisprudencial, ante os termos da Súmula 333 do TST e do artigo 896, §7º, da CLT.

                     Por fim, registro que estão preclusas todas as matérias e violações trazidas no recurso de revista e não renovadas no agravo de instrumento.

                     Nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-20084-17.2014.5.04.0124

Firmado por assinatura digital em 22/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.