Jurisprudência - TST

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM.

VÍNCULO

DE EMPREGO COM A EMPRESA ENERGÉTICA DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - ENERSUL. PERÍODO DO RECONHECIMENTO DO

VÍNCULO

EMPREGATÍCIO

DE 1.º/9/2009 A 27/2/2010. APLICAÇÃO DA LEI 13.429/2017. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. Hipótese em que a decisão embargada adotou tese explícita acerca da matéria discutida, com o enfrentamento dos pontos objeto de fundamentação do recurso. Embargos de declaração não providos.

Processo: ED-RR - 452-33.2011.5.24.0001 Data de Julgamento: 21/02/2018, Relatora Ministra:Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018.

JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/MCL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO COM A EMPRESA ENERGÉTICA DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - ENERSUL. PERÍODO DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE 1.º/9/2009 A 27/2/2010. APLICAÇÃO DA LEI 13.429/2017. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. Hipótese em que a decisão embargada adotou tese explícita acerca da matéria discutida, com o enfrentamento dos pontos objeto de fundamentação do recurso. Embargos de declaração não providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-ED-RR-452-33.2011.5.24.0001, em que é Embargante MOBITEL S.A. e são Embargada DAYSE AMANDA DA SILVA e EMPRESA ENERGÉTICA DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - ENERSUL.

A reclamada MOBITEL opõe embargos de declaração contra o acórdão que deu provimento ao recurso de revista da reclamante. Alega a existência de omissão. Pretende a aplicação de efeito modificativo.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.

2 - MÉRITO

Essa Turma deu provimento ao recurso de revista para declarar o vínculo empregatício da reclamante diretamente com a segunda reclamada, ENERSUL, determinando-lhe que proceda às correspondentes retificações na CTPS da reclamante, bem como condená-la, em virtude da aplicação das normas coletivas firmadas pela tomadora de serviços, no pagamento dos pedidos formulados na petição inicial que sejam decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício com a ENERSUL, de acordo com os valores, critérios e limites estabelecidos nas referidas normas coletivas, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Assim restou fundamentada a decisão:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

O recurso de revista da Parte teve seu seguimento denegado pelo Tribunal Regional, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 06/12/2011 - fl. 447 - (Lei 11.419/2006, art. 4º, § 3º); recurso interposto em 15/12/2011 - fl. 448, por meio do sistema e-DOC).

Regular a representação processual, fl(s). 22 e 24.

Dispensado o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenizaçao por Dano Moral / Acidente de Trabalho

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Material / Acidente de Trabalho

Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração / Readmissão ou Indenização / Estabilidade Acidentária

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 341/STF.

- violação do(s) art(s). 5º, V, X, LV, 7º, XXVIII, 93, IX, da CF.

- violação do(s) art(s). 128, 273, 288, 460, 515, §§ 1º e 3º, do CPC; 186, 252, 884 a 886, 927, 950, do CC; 818 da CLT; 3º da L. 5.584/70.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta ser imprescindível que a prova pericial seja desmembrada em duas frentes de trabalho, uma a ser realizada por engenheiro do trabalho e outra por médico do trabalho, razão pela qual pede-se a nulidade da decisão ou aplicação da confissão ao polo passivo.

Alega que o órgão de origem admite a enfermidade da autora, todavia não julgou corretamente o caso, pois não observou o agravamento da doença, os problemas na mobília da empresa e a excessiva cobrança de produtividade. Assevera que o quadro da autora foi debilitado com o passar do tempo, devendo as rés arcarem com o respectivo ônus.

Acrescenta que "A tutela antecipada deve ser revista, pois deve ser inscrita a Obreira no Plano de Saúde, ser fornecido o Ticket alimentação - retroativo (...)" (f. 455/verso).

Consta do v. Acórdão:

2.1 - NULIDADE PROCESSUAL

(...)

Verifica-se que, na inicial, a autora afirmou que sofre de LER/DORT e depressão, pedindo o reconhecimento de doença ocupacional, estabilidade provisória e indenização por dano moral e material (f. 02-21). A empresa negou aquela versão fática (f. 179-192).

Em audiência, a autora foi ouvida, nada tendo falado a respeito de LER/DORT e, quanto à depressão, referiu-se a um grau de stress elevado em função de suas atividades profissionais (item 6 de f. 392).

Ainda, quanto à culpa da empresa a autora indicou na peça inaugural dois fatos: grande acúmulo de serviços e grande pressão (f. 03). Sobre isso, entretanto, não produziu prova oral alguma, aliás, sequer a solicitou (ata de f. 392), de forma que a realização de perícia técnica a fim de verificar a existência de nexo de causalidade (pedido em audiência - ata de f. 392), afigura-se, de fato, desnecessária, tendo em vista que para a configuração do ato ilícito é preciso haver a cumulação dos requisitos dano, nexo de causalidade e culpa ou dolo da empresa.

Nego provimento ao recurso. (f. 444/verso-445)

2.4 - NULIDADE DA DISPENSA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL - TUTELA ANTECIPADA

(...)

A demandante aduziu na inicial que é nula sua dispensa, em razão de que seu contrato de trabalho encontrava-se suspenso no momento em que foi dispensada, em 27.2.2010 (f. 233 e 235): necessidade de afastamento por 30 dias, por conta de depressão (f. 03-04).

O fato de a autora ter mostrado à Juíza que instruiu o processo, na audiência, com o atestado original daquele fotocopiado à f. 34, e ter dito que entregou à empresa cópia, itens 4-5 de f. 392, soa incoerente com a narração fática da exordial, eis que naquela peça a autora limita-se a dizer que durante o seu afastamento foi dispensada, f. 03, sem mencionar que havia entregue o atestado à empresa.

Ademais, a regra geral consiste na entrega original do atestado à empresa, e não em fotocópia.

Portanto, negando a empresa o recebimento do atestado, cabia à autora provar o contrário, ônus do qual não se desincumbiu.

Quanto às doenças ocupacionais alegadas, LER/DORT e depressão, as causas motivadoras invocadas na exordial, grande acúmulo de serviços e grande pressão (f. 03), não foram comprovadas. Aliás, sobre LER/DORT, a autora, no seu depoimento, sequer a mencionou referidas moléstias.

Destaca-se, ainda, que não se verifica jornada de trabalho extenuante, bem como que a autora laborou na empresa por apenas seis meses, fatores que não prestigiam a tese de doença ocupacional.

Por consequência, não há razão para concessão de tutela antecipada e de honorários advocatícios.

Nego provimento ao recurso. (f. 445/verso-446/verso)

Com efeito, o art. 93, IX, da CF determina que as decisões emanadas do Poder Judiciário devem ser fundamentadas. O v. Acórdão pronunciou-se sobre a matéria ventilada, nele constando as razões que levaram o julgador a rejeitar as alegações da reclamante referente à nulidade, estando, pois, atendido o comando constitucional. Impõe-se esclarecer que o Juiz tem por dever apreciar os pedidos formulados e demonstrar os elementos de convicção que o levaram a esta ou àquela solução.

Por conseguinte, não se vislumbra a nulidade apontada, mostrando-se a irresignação da parte, na realidade, sobre o resultado da demanda.

A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário / Diferença Salarial / Salário por Equiparação / Isonomia

Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego

Duração do Trabalho / Horas Extras

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 331/TST.

- contrariedade à(s) OJ(s) 383, SDI-I/TST.

- violação do(s) art(s). 1º, III e IV, 3, I, parte final, III, IV, 6º, 7º, VI, VII, XXVI e XXX, 100, 170, 193, da CF.

- violação do(s) art(s). 9º, 11, § 1º, 39, § 2º, 459, 464, 769, 818, da CLT; 1º, 2º, 10 e 12, da Lei 6.019/74; 126, 128, 131, 219, 264, 302, 303, 334 e incisos, 460, 461, § 4º, 515, §§ 1º e 2º, 765, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que a terceirização é ilícita, existindo relação de emprego entre a recorrente e a ENERSUL.

Quanto às horas extras, assevera que o julgador deve investigar e interpretar a lide da forma proposta e defendida, buscando a verdade real. Alega que a compensação deve ser restrita ao mês de pagamento e rubrica por rubrica.

Consta do v. Acórdão:

2.2 - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE CALL CENTER EM EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA

(...)

Incontroverso, ainda, que a Enersul explora e distribui energia elétrica neste estado (artigo 4º do estatuto de f. 132).

Cotejando o objetivo social da Enersul com o previsto no contrato de prestação de serviços, não se verifica ilicitude alguma, pois o teleatendimento insere-se na atividade-meio da empresa tomadora, de forma que a terceirização afigura-se legal, nos termos do art. 25, § 1º, da Lei n. 8.987/1995.

Por consequência, não há falar em deferimento de pedidos atrelados ao reconhecimento de vínculo com a Enersul.

Também não procede o pedido de isonomia salarial, eis que o pleito não veio acompanhado de prova de que a autora desenvolvesse idêntica função em relação a algum empregado da Enersul.

Nego provimento ao recurso.

2.3 - HORAS EXTRAS

(...)

A planilha de f. 390, referente ao mês de novembro de 2009, vem com cômputo do intervalo intrajornada e minutos residuais, tal como destacado na origem e, por isso, não serve para demonstrar diferenças da verba.

Nego provimento ao recurso. (f. 445 frente e verso)

A Turma deste Tribunal conferiu interpretação razoável aos dispositivos que tratam das matérias, não sendo o recurso de revista meio apto a debater o entendimento adotado pelo órgão julgador (Súmula 221, II, do TST). Tal premissa impede o seguimento do recurso.

Ademais, as pretensões da parte recorrente, assim como expostas, importariam, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e também inviabiliza o seguimento do recurso.

Prejudicada a análise dos pedidos acessórios.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Sindical

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenizaçao por Dano Moral / Assédio Moral

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) 219 e 329/TST.

- violação do(s) art(s). 5º, V e X, 7º, XI, da CF.

- violação do(s) art(s). 20, § 3º, do CPC; 186 e 927 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que a participação nos lucros foi indeferida porque não há norma coletiva nos autos. Alega que é público e notório o pagamento desta verba em empresas de grande porte.

Assevera ser devida a indenização por assédio moral, decorrente da rasura em CTPS, desoras sem remuneração e desvatangens à autora.

Alega que estão presentes os requisitos para a concessão dos honorários assistenciais.

Inviável o seguimento do recurso, uma vez que a Turma não adotou tese sobre as matérias, à luz dos dispositivos invocados pela parte recorrente. Ausente o prequestionamento, incide a Súmula 297/TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

A reclamante alega que o recurso de revista deve prosperar. Sustenta que não pretende reanalisar provas. Alega ilicitude da terceirização e a extensão das vantagens dos Acordos Coletivos de Trabalho da empresa tomadora e equiparação salarial. Requer aplicação analógica do art. 12, "a" da Lei 6.019/74 e da Orientação Jurisprudencial 383 do TST. Renova a violação dos arts. 7.º, XXVI, 5.º, LV e 93, IX, da Constituição Federal, violação do art. 9.º da CLT, 128, 219, 264, 302, 303,334 e seus incisos, 460 e 515 parágrafos 1°. e 2°. todos do CPC, 128 e 460, ambos do CPC, bem como artigos 818 da CLT e 333,1 e II , do CPC e Súmula 06 do TST. Traz arestos à divergência.

À análise.

O Tribunal Regional, no tema, assim decidiu a controvérsia:

2.2 - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE DS CALL CENTER EM EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA

Contra a decisão que declarou lícita a terceirização de serviços e negou o vínculo empregatício diretamente com a tomadora, recorre a autora aduzindo, em síntese, que o aparato negociai entre as rés mascara uma terceirização ilícita.

Sem razão.

Indiscutível nos autos que as rés mantiveram contrato de prestação de serviços, no qual a Enersul toma os serviços prestados pela Mobitel, quanto ao teleatendimento centralizado (f. 286-311), sendo que a autora contribuiu com sua força de trabalho, exercendo a função de atendimento júnior, nas dependências da Enersul. Incontroverso, ainda, que a Enersul explora e | distribui energia elétrica neste estado (artigo 4° do estatuto de f. 132) . Cotejando o objetivo social da Enersul com o previsto no contrato de prestação de serviços, não se verifica ilicitude alguma, pois o teleatendimento insere-se na atividade-meio da empresa tomadora, de forma que a terceirização afigura-se legal, nos termos do art. 25, § 1.º, da Lei n. 8.987/1995. Por conseqüência, não há falar em deferimento de pedidos atrelados ao reconhecimento de vínculo com a Enersul.

Também não procede o pedido de isonomia salarial, eis que o pleito não veio acompanhado de prova de que a autora desenvolvesse idêntica função em relação a algum empregado da Enersul.

Nego provimento ao recurso."

O Tribunal Regional consignou que a reclamante trabalhava em benefício da ENERSUL, por meio de empresa interposta, no exercício de atividades de call center.

Consta do acórdão que é indiscutível nos autos que as rés mantiveram contrato de prestação de serviços, no qual a Enersul toma os serviços prestados pela Mobitel, quanto ao teleatendimento centralizado (f. 286-311), sendo que a autora contribuiu com sua força de trabalho, exercendo a função de atendimento júnior, nas dependências da Enersul.

A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que o serviço de call center é essencial às concessionárias de serviços de energia elétrica, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor obtém informações, solicita serviços e faz reclamações sobre a empresa. Por tudo isso, torna-se impossível desvincular a atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de energia elétrica, razão pela qual tal contrato constitui terceirização ilícita.

Na esteira da Súmula 331, I, do TST, tal subterfúgio é ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, interpretação que se faz a partir do art. 9.º da CLT. Com efeito, desvirtuada a contratação, faz jus a autora a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da tomadora.

Ressalte-se que no presente caso não se trata da hipótese de empresa pertencente à Administração Pública Direta ou Indireta, razão pela qual plenamente aplicável a Súmula 331, I, à espécie.

Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, mediante reiteradas decisões proferidas em Reclamação Constitucional, vem firmando o entendimento segundo o qual o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora de serviços decorrente de terceirização ilícita não contraria a Súmula Vinculante nº 10 (Rcl nº 11329 MC/PB, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe de 26/4/2011; Rcl nº 6.534/MA-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe de 17/10/2008; Rcl nº 14378 MC/MG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 6/9/2012; ARE 646831/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 8/8/2011).

Nesse sentido, os seguintes precedentes, envolvendo também operadores de telemarketing terceirizados por empresas do ramo de fornecimento de energia:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CALL CENTER. VENDA DE PRODUTOS E SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. LEI Nº 8.987/95. SÚMULA Nº 331, I E III, DO TST 1. A interpretação sistemática dos arts. 25, caput e parágrafos, e 26 da Lei nº 8.987/95 permite concluir que a denominada "Lei das Concessões" autoriza as concessionárias de serviço público a firmarem parcerias com outras empresas com o objetivo de promover terceirizações em sentido amplo de parte de seu processo produtivo. Não há autorização legal, contudo, para a terceirização de serviços em sentido estrito, com a perspectiva de precarização das condições de trabalho dos empregados contratados sob tais condições. 2. Insere-se na atividade-fim de empresa concessionária de energia elétrica o exercício, por empregada da fornecedora de mão de obra, de funções relacionadas à venda de produtos e serviços da tomadora de serviços. 3. Configurada a terceirização de atividade-fim, impõe-se a declaração de ilicitude da contratação mediante empresa interposta e o reconhecimento do vínculo empregatício entre a trabalhadora terceirizada e a empresa tomadora dos serviços, à luz do disposto nos arts. 2º, 3º e 9º da CLT, de incidência cogente e imperativa a toda e qualquer relação de trabalho. Precedentes da SbDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 331, I, do TST. 4. Agravo de instrumento da Reclamada Enersul a que se nega provimento. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM 1. Acórdão regional em harmonia com a diretriz consagrada na Súmula nº 331, I, do TST. 2. A função precípua do recurso de revista é a uniformização da jurisprudência na órbita trabalhista. Inadmissível, pois, esse recurso de natureza extraordinária caso não se faça necessária a intervenção do TST para a homogeneização da jurisprudência (art. 896, § 7º, da CLT). 3. Agravo de instrumento da Reclamada Rede Eletricidade e Serviços S.A. a que se nega provimento. (AIRR - 786-24.2012.5.24.0004 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 11/03/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

"RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - ELETRICISTA - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE FIM - ILICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, onerosa e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Constatado que o autor prestava serviços exclusivamente à reclamada, com exercício de atividade fim desta, inerente às atividades de auxiliar de eletricista, de responsabilidade da empresa concessionária de serviços de energia elétrica, há de se reconhecer a ilicitude da terceirização e a existência de vínculo diretamente com a tomadora de serviços. Recurso de embargos conhecido e desprovido."(EEDRR-621-49-2011-5-05-0421, SbDI-1, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DEJT 15/4/2014)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços (Súmula nº 331, I, do TST). O atendimento telefônico a clientes com a finalidade de prestar informações e resolver problemas relacionados à tomadora dos serviços insere-se como atividade-fim, intrínseca que é ao objeto social desenvolvido. Na hipótese, houve a terceirização de atividades relacionadas à área-fim da concessionária de energia elétrica, razão pela qual se afigura viável o reconhecimento do vínculo. Ressalte-se que no presente caso não se trata da hipótese de empresa pertencente à Administração Pública Direta ou Indireta. Assim, em face da diretriz contida na Súmula nº 331, I, desta Corte, deve ser reformado o acórdão proferido pela Egrégia Turma para restabelecer a decisão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 236-38.2010.5.04.0333 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 07/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016)

Pelo exposto, afigura-se possível a violação do art. 9.º da CLT.

Por essa razão, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista.

Conforme previsão dos arts. 897, § 7.º, da CLT, 3.º, § 2.º, da Resolução Administrativa 1418/2010 do TST e 229, § 1.º, do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

1.1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DOENÇA OCUPACIONAL

No tema, assim decidiu O Tribunal Regional:

A autora diz que a decisão infringe os arts. 5°, LV, e 93, IX, da CF, pois, sob sua ótica, deve ser determinada a realização de perícia (médica e de engenharia), a fim de esclarecer a enfermidade da demandante (f. 404- verso).

Não prospera o recurso.

Verifica-se que, na inicial, a autora afirmou que sofre LERT/DORT e depressão, pedindo o reconhecimento de doença ocupacional, estabilidade provisória e indenização por dano moral e material (f. 02-21). A empresa negou aquela versão fática (f. 179-192).

Ainda, quanto à culpa da empresa a autora indicou na peça inaugural dois fatos: grande acúmulo de serviços e grande pressão (f. 03).

Sobre isso, entretanto, não produziu prova oral alguma, aliás, sequer a solicitou (ata de f. 392), de forma que a realização de perícia técnica a fim de verificar a existência de nexo de causalidade (pedido em audiência - ata de f. 392), afigura-se, de fato, desnecessária, tendo em vista que para a configuração do ato ilícito é preciso haver a cumulação dos requisitos dano, nexo de causalidade e culpa ou dolo da empresa.

Nego provimento ao recurso."

A reclamante alega que deveria ter sido realizada prova pericial por médico e engenheiro do trabalho. Aponta violação do art. 5.º, LV e 93, IX, da Constituição Federal. Sustenta que a colheita de subsídios seria indispensável para a formação da convicção do juízo. Reafirma a existência das doenças ocupacionais. Aponta violação do art. 3.º, da Lei 5.584/70. Alega que não há que se falar em preclusão, pois jamais desistiu do pedido de perícia. Aponta violação dos arts. 128, 460, 515, do CPC/73.

A negativa de prestação jurisdicional só se viabiliza, nos termos da Súmula 459 do TST, por indicação de violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituição Federal, razão pela qual, os demais artigos indicados como violados não serão analisados.

No mais, não se divisa a alegada negativa na medida em que o acórdão regional registrou que a autora foi ouvida em audiência e nada mencionou a respeito de LER/DORT e, quanto à depressão, referiu-se a um grau de stress elevado em função de suas atividades profissionais, não produzindo prova oral que levasse o juízo a qualquer indício de veracidade de suas alegações.

Verifica-se que o Tribunal Regional esclareceu os motivos que lhe formaram o convencimento, com suporte, nos termos do art. 131 do CPC/73. Desse modo, as razões recursais demonstram o mero inconformismo com o resultado do julgamento, o que não importa em nulidade processual, mas antes, a mera sucumbência quanto à matéria. Nos termos do artigo 130 do CPC, cabe ao magistrado determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências que considere inúteis à elucidação da controvérsia.

Assim, não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de prova quando existem nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador, especialmente diante da ampla liberdade na direção do processo de que está investido o magistrado trabalhista (art. 765 da CLT).

Ao indeferir o requerimento de perícia técnica diante do depoimento da reclamante que em nada contribuiu para a demonstrar a veracidade das suas alegações iniciais, e da ausência de prova testemunhal, o Juízo assegurou a regular produção probatória, observando, contudo, seu dever de coibir as diligências inúteis ou de caráter procrastinatório.

Nesse sentido:

I - RECURSO DE REVISTA DA PREVI - PRELIMINAR - SOBRESTAMENTO DO RECURSO ATÉ DECISÃO DO E. STF SOBRE O REGULAMENTO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR A SER APLICADO NO ATO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO O artigo 543-B, § 1º, do CPC não prevê o sobrestamento do processo, mas apenas dos Recursos Extraordinários, após a seleção de recursos representativos de determinada controvérsia. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Nos Embargos de Declaração, não foi instado o Eg. Tribunal Regional a se manifestar sobre as questões objeto da apontada omissão. Portanto, resta preclusa a oportunidade, porque não foram percorridas as vias recursais adequadas. Inteligência da Súmula nº 184 do TST. CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PERÍCIA. Considerando o disposto nos arts. 130 do CPC e 765 da CLT, não caracteriza cerceamento de defesa, o indeferimento de prova, se existem, nos autos, elementos suficientes ao convencimento do julgador. (...) Recurso de Revista não conhecido.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO DO BRASIL - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (...)Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (ARR - 834-31.2012.5.09.0026, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, DEJT 20/3/2015)

Ilesos os arts. 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT, observados o prisma imposto pela Súmula 459 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.2 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. ATIVIDADE FIM. VÍNCULO DE EMPREGO COM A ENERSUL

No tema, o acórdão regional foi assim fundamentado:

"2.2 - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE DS CALL CENTER EM EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA

Sem razão.

Indiscutível nos autos que as rés mantiveram § contrato de prestação de serviços, no qual a Enersul toma os & serviços prestados pela Mobitel, quanto ao teleatendimento centralizado (f. 286-311), sendo que a autora contribuiu com sua força de trabalho, exercendo a função de atendimento '^J júnior, nas dependências da Enersul. ~'i Incontroverso, ainda, que a Enersul explora e distribui energia elétrica neste estado (artigo 4° do estatuto |^ U 3 de f. 132) .

Por conseqüência, não há falar em deferimento de pedidos atrelados ao reconhecimento de vínculo com a Enersul.

Também não procede o pedido de isonomia salarial, eis que o pleito não veio acompanhado de prova de que a autora desenvolvesse idêntica função em relação a algum empregado da Enersul.

Nego provimento ao recurso."

A reclamante sustenta que a terceirização tabulada não atende aos princípios do Direito do Trabalho. Alega que a recorrida transferiu o segmento e setor de atendimento ao usuário de seus serviços para terceiro, firmando com este contrato de prestação de serviços. Aduz que os serviços continuaram a funcionar em suas instalações e prédio-sede, com a mesma infra-estrutura, pertencentes à concessionária de energia, simplesmente transferidos para a empresa de terceirização, que deu continuidade ao teleatendimento ao usuário de energia. Sustenta que o próprio contrato de terceirização revela não um negócio mercantil, mas a prática de contratação de trabalhadores por interposta pessoa. Alega que a comunicação de direitos trabalhistas assegurados em convenção coletiva aplicável aos trabalhadores integrantes da categoria da empresa tomadora de serviços, por imperativo constitucional. Sustenta a necessidade de equiparação salarial.

Aduz que a necessidade do cumprimento dos ACTs da tomadora. Sustenta que a terceirização deve ser considerada ilícita, declarando a relação de emprego entre a Recorrente e a concessionária de energia elétrica, ENERSUL. Aponta violação dos arts. 1°, incisos III e IV; 3°, inciso I, parte final e III, além de inciso IV; arts. 6°, art, 7°, incisos VI, VII, XXVI, X, XXX; art. 100; art. 170, caput, inciso III e art. 193, todos da Constituição Federal, além do art. 12, "a", da Lei 6.019/74, art. 9.º, da CLT, e contrariedade à Súmula 331, I, do TST, e à Orientação Jurisprudencial 383 do TST, dos arts. 128, 219, 264, 302, 303, 460 e 515 parágrafos 1°. e 2°. todos do CPC/73. Traz arestos à divergência.

À análise.

O Tribunal Regional consignou que a reclamante trabalhava em benefício da ENERSUL, por meio de empresa interposta, no exercício de atividades de call center.

A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que o serviço de call center é essencial às concessionárias de serviços de energia elétrica, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor obtém informações, solicita serviços e faz reclamações sobre as empresas do setor elétrico. Por tudo isso, torna-se impossível desvincular a atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de energia elétrica, razão pela qual tal contrato constitui terceirização ilícita.

Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes, envolvendo também operadores de telemarketing terceirizados por empresas do ramo de fornecimento de energia:

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 9.º, da CLT.

1.3 - HORAS EXTRAS

No tema, o acórdão regional foi assim fundamentado:

"O pedido foi negado na origem, ao fundamento de que os demonstrativos da autora trazem horas extras atinentes ao intervalo intrajomada (20 minutos diários), não computados na jornada de trabalho, bem como minutos residuais, também não considerados no horário laboral (art. 58, § 1°, da CLT).

A autora recorre da decisão. Aduz que seus demonstrativos são aptos ao fim almejado.

Sem razão.

A planilha de f. 390, referente ao mês de novembro de 2009, vem com cômputo do intervalo intrajomada e minutos residuais, tal como destacado na origem e, por isso, não serve para demonstrar diferenças da verba.

Nego provimento ao recurso."

A reclamada alega que faz jus ao pagamento de horas extras e reflexos. Sustenta que a compensação deve ser restrita ao mês de pagamento e feita rubrica por rubrica. Aponta violação dos arts. 459, 464, 818 e 765 da CLT, art. 126, 131 e 334 do CPC.

Consta do acórdão regional que a reclamante não comprovou a existência de horas extras pelos demonstrativos apresentados. Impossível acolher o pleito do recursal sem o revolvimento fático probatório, o que é defeso nesta instancia extraordinária por óbice da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.4 - DOENÇA PROFISSIONAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORIAIS E MATERIAIS. TUTELA ANTECIPADA.

No tema, o acórdão regional foi assim fundamentado:

2.4 - NULIDADE DA DISPENSA - ESTABILIDADE l^

PROVISÓRIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL - TUTELA ANTECIPADA

O Juiz a quo não reconheceu a nulidade da dispensa, entendendo que a ré desconhecia estar suspenso o contrato de trabalho da obreira. Quanto à estabilidade provisória e indenizações, disse inexistentes os elementos nexo de causalidade e culpa.

A autora, inconformada, pretende ver deferidos seus pedidos.

Não lhe assiste razão.

A demandante aduziu na inicial que é nula sua dispensa, em razão de que seu contrato de trabalho encontrava- se suspenso no momento em que foi dispensada, em 27.2.2010 (f. H 233 e 235): necessidade de afastamento por 30 dias, por conta |de depressão (f. 03-04). O fato de a autora ter mostrado à Juíza que instruiu o processo, na audiência, com o atestado original daquele fotocopiado à f. 34, e ter dito que entregou à empresa cópia, itens 4-5 de f. 3 92, soa incoerente com a narração fática da exordial, eis que naquela peça a autora limita-se a dizer que durante o seu afastamento foi dispensada, f. 03, sem mencionar que havia entregue o atestado à empresa. Ademais, a regra geral consiste na entrega original do atestado à empresa, e não em fotocópia.

Portanto, negando a empresa o recebimento do atestado, cabia à autora provar o contrário, ônus do qual não se desincumbiu. Quanto às doenças ocupacionais alegadas, LER/DORT e depressão, as causas motivadoras invocadas na exordial, grande acúmulo de serviços e grande pressão (f. 03), não foram comprovadas. Aliás, sobre LER/DORT, a autora, no seu depoimento, sequer a mencionou referidas moléstias. Destaca-se, ainda, que não se verifica jornada de trabalho extenuante, bem como que a autora laborou na empresa por apenas seis meses, fatores que não prestigiam a tese de doença ocupacional.

Por consequência, não há razão para concessão de tutela antecipada e de honorários advocatícios.

Nego provimento ao recurso."

A reclamante alega que há atestado médico demonstrando a doença ocupacional. Sustenta que a tutela antecipada deve ser revista. Alega que deve ser inscrita no Plano de Saúde, e deve ser fornecido o Ticket alimentação retroativo. Argui que a reclamada deve ser condenada em danos morais e lucros cessantes. Aponta contrariedade à Súmula 341, do STF, por analogia, art. 818 da CLT, arts. 288 e 273 do CPC e arts. 252 e 950 do Código Civil.

Conforme consta do acórdão regional, a empresa nega o recebimento do atestado, e a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a sua entrega. Ademais, a decisão consigna que as doenças ocupacionais alegadas, LER/DORT e depressão, cujas causas motivadoras seriam o grande acúmulo de serviços e grande pressão, não foram comprovadas.

Para afastar a conclusão regional no sentido de que não houve provas da ciência da entrega de atestado médico nem da doença da reclamante, seria necessária a análise de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal por óbice da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO.

2 - MÉRITO

2.1 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CALL CENTER. ATIVIDADE FIM. VÍNCULO DE EMPREGO COM A ENERSUL

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação do art. 9.º, da CLT, é o provimento do apelo.

Assim, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para declarar o vínculo empregatício da reclamante diretamente com a segunda reclamada, ENERSUL, determinando-lhe que proceda às correspondentes retificações na CTPS da reclamante, bem como condená-la, em virtude da aplicação das normas coletivas firmadas pela tomadora de serviços, no pagamento dos pedidos formulados na petição inicial que sejam decorrentes do reconhecimento do vínculo empregatício com a ENERSUL, de acordo com os valores, critérios e limites estabelecidos nas referidas normas coletivas, conforme se apurar em liquidação de sentença."

A MOBITEL alega que o debate dos autos é sobre terceirização. Sustenta que o julgado recorrido entendeu pelo reconhecimento de vínculo direto com a ENERSUL, por entender que a atividade do reclamante era atividade fim da reclamada. Alega que a decisão contraria de forma literal o disposto na Lei 13.429, de 31/03/2017. Afirma que o julgado fundamentou-se em entendimento jurisprudencial ultrapassado pela nova lei. Alega que o tema teve repercussão geral reconhecida pelo STF. Requer o efeito modificativo ao julgado.

Verifica-se que as alegações não se ajustam às hipóteses dos arts. 1.022 do Código de Processo Civil e 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, demonstrando mero inconformismo com o resultado do julgamento.

Ressalte-se que as normas constantes da Lei 13.429/2017, que trata de terceirização de serviços, não retroagem para atingir os atos praticados no período anterior a sua vigência, nos termos do art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal, como no caso dos autos, em que a reclamante pleiteia o reconhecimento do vínculo empregatício, no período de 1.º/9/2009 a 27/2/2010, anterior à vigência da lei.

Assim, não se trata de omissão, nem de obscuridade, mas de obter novo julgamento com o acolhimento da interpretação do embargante em relação à matéria, o que não é admissível.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 21 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-ED-RR-452-33.2011.5.24.0001

Firmado por assinatura digital em 23/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

VÍNCULO

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EMPREGATÍCIO

JURISPRUDÊNCIA NA ÍNTEGRA

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