AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/rl/pp/pr/li 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RETENÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO PELA EX-EMPREGADORA. DEVOLUÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL.

A CTPS é o documento apto para o registro do contrato de emprego e da identificação e qualificação civil, o qual reflete toda a vida profissional do trabalhador, sendo obrigatório para o exercício de qualquer profissão. Nos termos dos artigos 29, caput, e 53 da CLT, o registro de admissão e demais anotações na CTPS do empregado, no prazo de 48 horas, é obrigação legal imposta ao empregador. A mora na devolução do mencionado documento pelo antigo empregador, que o reteve para anotar a extinção do contrato de trabalho com o trabalhador, excede os limites do razoável e configura ato ilícito, haja vista que a falta de apresentação de CTPS sujeita o trabalhador a uma previsível discriminação no mercado de trabalho, fato capaz de caracterizar graves consequências de ordem social e econômica, além de ofensa à sua dignidade, o que, por si só, já é suficiente para acarretar dano moral. Conclui-se, portanto, que a reclamada teve conduta contrária ao disposto no artigo 29, caput, da CLT e ofensiva à intimidade, à honra e à imagem do reclamante, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pelo que é devida a indenização por dano moral prevista no artigo 927 do Código Civil.

Agravo de instrumento desprovido.

TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE REGISTRO DA JORNADA CONFIGURADA.

O Tribunal Regional registrou premissa fática insuscetível de revisão por esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126, no sentido de que a prova dos autos demonstra a possibilidade de controle da jornada do reclamante. Destacou que as funções do autor, como "propagandista vendedor", consistiam em divulgação e propaganda dos antibióticos injetáveis comercializados pela ré, por meio de visitação direta a médicos em hospitais, clínicas e consultórios particulares, e que os cronogramas de visitas a serem feitas pelo autor, eram encaminhados ao gerente distrital da reclamada e os resultados eram lançados em sistema, bem como ocorriam reuniões semanalmente. Portanto, diante da possibilidade de controle da jornada do autor, não há falar em violação do artigo 62, inciso I, da CLT, estando correta a decisão regional em que se deferiu a condenação em horas extras.

Agravo de instrumento desprovido.

PRÊMIOS. MULTA NORMATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONVENCIONAL. COMISSÕES. COMPENSAÇÃO. PLR. CESTAS BÁSICAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. FGTS.  RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO III, DA CLT. VIOLAÇÃO DE LEI E/OU DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ANALÍTICA.

O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina novas exigências de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo que é ônus da parte, entre outros, "expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte". No caso, a parte não cuidou em demonstrar, analiticamente, a ofensa aos dispositivos por ela indicados, de forma que a exigência processual contida no referido dispositivo não foi satisfeita.

Agravo de instrumento desprovido.

JUROS DE MORA E DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS. DECISÃO QUE REMETEU A FIXAÇÃO DOS CRITÉRIOS PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO.

No caso, o Tribunal a quo manteve a decisão do Juízo de origem em que se remeteu a definição dos critérios para incidência de juros de mora e de correção monetária, bem como de forma de recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais à época da liquidação da sentença. Não emitiu, contudo, tese a respeito da data da incidência da correção. Em que pesem às alegações recursais, o recurso não se viabiliza, visto que a agravante indicou violação dos arts. 459, § 1º, e 883 da CLT, que se referem à época própria para a incidência da correção monetária e dos juros de mora, matérias que não foram encaminhadas pelo Regional, que determinou a fixação desses critérios à fase de liquidação. Tendo em vista que a agravante não se insurgiu, especificamente, contra o fundamento do Regional e amparou seu recurso em dispositivos de lei não prequestionados, incide à hipótese as Súmulas nº 422 e 297, itens I e II do TST. 

Agravo de instrumento desprovido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS PREENCHIDOS.

A decisão regional está em consonância com a Súmula nº 219, item I, do TST, que assim dispõe: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). Agravo de instrumento desprovido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1649-60.2012.5.04.0028, em que é Agravante ANTIBIOTICOS DO BRASIL LTDA. e Agravado CARLOS JOSÉ GUIMARÃES SARAIVA.

                     A reclamada interpõe agravo de instrumento, às págs. 4.306-4.324, contra o despacho de págs. 4.296-4.300, mediante o qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista, porque não atendidos os requisitos dispostos no artigo 896 da CLT.

                     Nas razões de agravo de instrumento, a parte insiste na admissibilidade de seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.

                     Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas às págs. 4.340-4.346.

                     Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, diante do disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.

                     A decisão agravada foi assim fundamentada:

    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

    Recurso tempestivo (decisão publicada em 05/10/2016 - fl. 2095; recurso apresentado em 13/10/2016 - fl. 2096).

    Representação processual regular (fl. 95).

    Preparo satisfeito (fls. 2008v, 2029, 2028, 2078v, 2128 e 2127).

    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PRÊMIO.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / COMISSÕES.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / MULTA PREVISTA EM NORMA COLETIVA.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / CESTA BÁSICA.

    REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ABONO.

    CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / FGTS.

    Não admito o recurso de revista no item.

    Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT, na medida em que  não estabeleceu o confronto analítico em relação aos dispositivos de lei invocados. Além disso,  a análise de divergência jurisprudencial sobre o tema se torna inviável quando a parte não procede ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada um dos paradigmas e orientação jurisprudencial trazidos à apreciação.

    Com relação ao FGTS, inviável a análise da admissibilidade do recurso quanto a parcela acessória assim reconhecida em razões recursais.

    Destaco, por oportuno, que arestos provenientes de Turma do TST, deste Tribunal Regional ou de outro órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT não servem ao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ 111 da SDI-1/TST).

    Nestes termos, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos "DAS DIFERENÇAS DE PRÊMIOS"; "DAS COMISSÕES POR COBRANÇA"; "DA MULTA NORMATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONVENCIONAL";  "DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS"; "DAS CESTAS BÁSICAS"; "DO AUXÍMIO EDUCAÇÃO"; "DO FGTS".  

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

    Alegação(ões):

    - violação do(s) art(s). 53 da CLT.

    - divergência jurisprudencial.

    A Turma Julgadora, no que pertine aos danos morais, assim consignou:

    DANO EXTRA PATRIMONIAL. RETENÇÃO DA CTPS  A reclamada investe contra a condenação ao pagamento de multa diária de um dia de salário pela retenção da CTPS do reclamante, após o prazo de 48 horas até a data da efetiva entrega do documento. Alega, em síntese, ausência de prova do alegado prejuízo pela demora. Sem razão. De acordo com a Súmula 82 desta Corte, "A retenção injustificada da Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador, por período superior ao previsto nos arts. 29 e 53 da CLT, é causa de dano moral in re ipsa.". No caso, está provado o afastamento do reclamante em 27.08.2012 e o recebimento da CTPS, após registros patronais acerca da extinção do vínculo, em 03.10.2012 (fl. 218). Ainda que o reclamante não tenha comprovado materialmente o prejuízo alegado na inicial, o dano é presumível e, não comprovado fato que pudesse excluir a culpa da empresa, é mantida a multa imposta na origem. (Relator: Raul Zoratto Sanvicente).

    Não admito o recurso de revista no item.

    Ainda que se considerasse atendido o requisito de admissibilidade previsto nos incisos I, II e III, do art. 896, § 1º-A, da CLT, quanto à condenação por danos morais, diante da objetividade do tema em debate, não é possível dar seguimento ao recurso. Isto porque a decisão regional encontra-se em conformidade com a jurisprudência atual e notória do c. TST, no sentido de que a retenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, por tempo superior ao que a lei autoriza, sem justo motivo, configura ato ilícito passível de indenização por danos morais (TST-RR-1501-54.2013.5.12.0040, 1ª Turma, DEJT 15/04/2016), o que inviabiliza o processamento do recurso de revista por violação de preceito de lei ou dissenso jurisprudencial, forte no art. 896, § 7º, da CLT c/c art. 557 do CPC e Súmula nº 333 do TST.

    Neste sentido: RR - 604-95.2013.5.12.0017, 2ª Turma, DEJT: 06/03/2015; RR - 177100-59.2013.5.17.0010, 3ª Turma, DEJT: 31/03/2015; RR - 579-05.2011.5.04.0202, 4ª Turma, DEJT: 04/03/2016; RR - 98400-51.2009.5.08.0013, 5ª Turma, DEJT: 24/08/2012; RR - 969-89.2012.5.24.0005, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT: 07/11/2014; RR - 2086-55.2012.5.03.0020, 7ª Turma, DEJT: 17/4/2015; RR - 1703-53.2012.5.15.0114, 8ª Turma, DEJT: 20/02/2015.

    Dessa forma, inviável o seguimento do apelo.  

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

    Alegação(ões):

    - contrariedade à(s) Súmula(s) 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho.

    - divergência jurisprudencial.

    A Turma assim se manifestou quanto ao tema: Diz a ré que o autor não comprovou o preenchimento dos requisitos da Lei 5.584/70. Não obstante o disposto nas Súmulas 219 e 329 do E. TST, os honorários assistenciais são devidos ao empregado que declara pobreza, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal. No caso dos autos, o reclamante afirma a ausência de condições de pagar as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família, conforme declaração firmada à fl. 22, e junta aos autos credencial sindical à fl. 21 , restando satisfeitos os requisitos a que se refere a Súmula 61 desta Corte e as Súmulas 219 e 329 do TST. Destaco que a reclamada não comprova a alegada ilegalidade da credencial sindical juntada pelo reclamante, nada havendo a reformar na decisão a quo no tocante. Nego provimento. - grifei.

    Não admito o recurso de revista no item.

    A decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 219, I, do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial (§ 7º do art. 896 da CLT, com a

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / CORREÇÃO MONETÁRIA.

    DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO/CÁLCULO/ATUALIZAÇÃO / JUROS.

    Descontos Fiscais.

    A Turma assim se manifestou quanto aos temas: 9. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Recorre a demandada discutindo critérios para apuração dos juros de mora incidentes e da correção monetária. Porém, a definição dos critérios para incidência de juros de mora e de correção monetária constitui matéria afeta à fase de liquidação de sentença, como decidido na origem (item 1.17, fl. 2007).  10. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS O Julgador de origem determinou que as contribuições previdenciárias e fiscais incidentes, formas e prazos de recolhimento, sejam definidos em fase de liquidação de sentença (fl. 2007). Assim, naquela fase processual deverá ser apreciada a alegação recursal de que devem ser descontados do reclamante os valores da sua cota parte. Nada a prover. 11. COMPENSAÇÃO DAS COMISSÕES PAGAS NO CONTRATO A questão foi apreciada no item próprio.

    Não admito o recurso de revista no item.

    Inviabiliza o exame de admissibilidade recursal o ataque a matérias não abordadas no acórdão sob o enfoque pretendido.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / TRABALHO EXTERNO.

    DURAÇÃO DO TRABALHO / CONTROLE DE JORNADA.

    Não admito o recurso de revista no item.

    As matérias de insurgência exigem a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos. Infere-se do acórdão que as controvérsias foram decididas com base nos elementos de prova e, assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula 126 do TST.

    CONCLUSÃO

    Nego seguimento." (págs. 4.296-4.300)

                     Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insurge-se contra a decisão regional que a condenou por danos morais, sob o fundamento de que a retenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, por tempo superior ao que a lei autoriza, sem justo motivo, configura ato ilícito passível de indenização por danos morais.

                     A parte alega que "não haver qualquer prova de prejuízos ao Agravado, eventual atraso na devolução da CTPS, se reveste de caráter administrativo não podendo ser revertida ao Agravante nos moldes do artigo 53 do Estatuto Consolidado"(pág. 4.316).

                     Aponta violação dos artigos 53 e 818 da CLT e 373 do CPC/2015, bem como colaciona aresto para o cotejo de teses.

                     Quanto às horas extras, a ré alega que seus vendedores confeccionavam o relatório semanal de visitas, no qual constava apenas a cidade visitada, sem qualquer orientação ou fiscalização por parte da ré, razão pela qual incide à hipótese a exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.

                     Indica violação dos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal, 141 e 492 do CPC/2015 e 62, inciso I, da CLT.

                     No que se refere aos prêmios, à multa normativa por descumprimento de cláusula convencional, às comissões, à compensação, à PLR, às Cestas básicas, ao auxílio-educação e ao FGTS, a parte insiste na tese de que os temas encontram-se em conformidade com o artigo 896 da CLT e que "os arestos colacionados decorrem de decisões atualizadas e divergentes de outros Tribunais Regionais do Trabalho, como também do próprio Tribunal Superior do Trabalho, as quais tratam da mesma matéria"(pág. 4.315).

                     Em relação à incidência da correção monetária e dos juros de mora e à forma de recolhimento dos descontos fiscais e previdenciários, insurge-se contra a decisão regional em que se declinou a apreciação destes temas para a fase de liquidação da sentença.

                     Aduz que "destrancada a Revista deverá esse Egrégio TST determinar a complementação da decisão para dela fazer constar a aplicação dos artigos 459, paragrafo primeiro ao que tange a coração monetária de eventuais débitos remanescentes, considerando como marco inicial das parcelas o mês subsequente ao labor, bem como a incidência dos Juros moratórios na forma do artigo 883 ambos do Estatuto Consolidado, evitando-se aplicação diversa em liquidação de sentença"(pág. 4.320). Reitera, ainda, que os "recolhimentos previdenciários e fiscais, eventualmente devidos, sejam descontados do Recorrido na sua proporção e sua cota parte" (pág. 4.320).

                     Aponta violação dos artigos 459 e 883 da CLT.

                     Por fim, quanto aos honorários advocatícios, a agravante argumenta que o autor não comprovou o alegado estado de pobreza, e contratou profissional particular para representá-lo em Juízo, mediante pagamento de honorários, sendo evidente que "não constam dos autos quaisquer peças ou mesmo a procuração, produzidas com papel timbrado do órgão sindical" (pág. 4.319).

                     Indica violação do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e contrariedade às Súmulas n^os 219 e 329 do TST.

                     Sem razão.

                     Primeiramente, quanto à preliminar de nulidade do despacho agravado por negativa de prestação jurisdicional, oportuno esclarecer que a denegação de seguimento ao recurso de revista pelo juízo de admissibilidade a quo com eventual manifestação quanto aos temas tratados no apelo não caracteriza usurpação de competência deste Tribunal Superior, exatamente por não se tratar de exame exauriente, mas sim regular exercício de função do Tribunal Regional, prevista no § 1º do artigo 896 da CLT. Saliente-se, por oportuno, que a decisão da Corte de origem não vincula o juízo de admissibilidade definitivo a ser realizado nesta instância revisora.

                     Quanto à indenização por dano moral, o Tribunal Regional assim se manifestou:

    "DANO EXTRA PATRIMONIAL. RETENÇÃO DA CTPS

    A reclamada investe contra a condenação ao pagamento de multa diária de um dia de salário pela retenção da CTPS do reclamante, após o prazo de 48 horas até a data da efetiva entrega do documento. Alega, em síntese, ausência de prova do alegado prejuízo pela demora.

    Sem razão.

    De acordo com a Súmula 82 desta Corte, "A retenção injustificada da Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador, por período superior ao previsto nos arts. 29 e 53 da CLT, é causa de dano moral in re ipsa.".

    No caso, está provado o afastamento do reclamante em 27.08.2012 e o recebimento da CTPS, após registros patronais acerca da extinção do vínculo, em 03.10.2012 (fl. 218). Ainda que o reclamante não tenha comprovado materialmente o prejuízo alegado na inicial, o dano é presumível e, não comprovado fato que pudesse excluir a culpa da empresa, é mantida a multa imposta na origem." (págs. 4.179 e 4.180, destacou-se)

                     Discute-se a caracterização de dano moral sofrido pelo reclamante, passível de indenização, em decorrência da mora da reclamada, ex-empregadora, em devolver a carteira de trabalho, fazendo-o apenas após o prazo de quarenta e oito horas estipulado em lei.

                     O ponto nodal da controvérsia é a prescindibilidade ou não de prova inequívoca dos prejuízos sofridos pela reclamante por não estar de posse da sua CTPS, que estava retida com a reclamada.  

                     A Constituição Federal consagra, em seu artigo 5º, inciso X, o direito à "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

                     Miguel Reale, em sua obra "Temas de Direito Positivo", desdobra o dano moral em duas espécies: o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo. O primeiro atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano de sua imagem. O segundo correlaciona-se com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis, porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente subverter, exigindo inequívoca reparação.  

                     Desse modo, para que se configurem a existência do dano moral e a consequente obrigação de indenizar o ofendido, torna-se indispensável que tenha ocorrido o ato ilícito - omissivo ou comissivo e culposo ou doloso - praticado pelo agente, a constatação do dano vivenciado pela vítima e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita.  

                     Para fins de aferição da responsabilidade civil por dano moral do empregador, é imprescindível a prova do fato danoso em si perpetrado por conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, o qual representa a relação de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano moral suportado pelo empregado, sendo prescindível, contudo, a prova de prejuízo concreto, por se tratar de violação de direitos da personalidade, que atingem tão somente a esfera íntima do ofendido.  

                     A CTPS é documento apto para registro do contrato de emprego e da identificação e qualificação civil, o qual reflete toda a vida profissional do trabalhador, sendo obrigatório para o exercício de qualquer profissão.

                     O artigo 13 da CLT estabelece que "a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada".  

                     Por outro lado, o artigo 29, caput, da CLT dispõe que "a Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho".

                     O artigo 53 do mesmo diploma legal, por sua vez, preconiza que "a empresa que receber Carteira de Trabalho e Previdência Social para anotar e a retiver por mais de 48 (quarenta e oito) horas ficará sujeita à multa de igual valor à metade do salário mínimo regional".

                     É de se concluir que, se o registro de admissão, no prazo de 48 horas, é obrigação legal imposta ao empregador, a apresentação desse documento pelo empregado na tentativa de obtenção de novo emprego faz-se imprescindível, sob pena de recusa da sua oferta de prestação de serviços, o que restringe direito constitucional ao trabalho, nos termos dos artigos 5º, inciso XIII, e 6º da Constituição Federal de 1988.

                     Por outro prisma, excede os limites do razoável e pratica ato ilícito o empregador que retém a CTPS do empregado para efetuar as anotações necessárias, devolvendo o documento apenas após o prazo legal de 48 horas previsto na norma celetista. Mais ainda, em se tratando de ex-empregador que, injustificadamente, após a extinção do contrato de trabalho do trabalhador, não lhe devolve a carteira de trabalho no aludido prazo.

                     É sabido que a realidade brasileira apresenta um mercado de trabalho altamente competitivo, com o desemprego crônico de um lado, e a precarização dos direitos trabalhistas de outro lado, uma vez que as empresas, na seleção dos candidatos à vaga de emprego, se utilizam de critérios próprios para isso, discriminando-os em razão da formação, idade, raça, aparência, pretensão salarial ou de qualquer ponto que considere negativo.

                     Nesse contexto, não se pode desconsiderar o fato de que o descumprimento de obrigações pelo antigo empregador, no caso em exame, devolução da CTPS no prazo legal, sujeita o trabalhador a uma previsível dificuldade de obtenção de novo emprego, fato capaz de caracterizar graves consequências de ordem social e econômica, além de ofensa à sua dignidade, o que, por si só, já é suficiente para acarretar dano moral.

                     Frisa-se que o magistrado, ao solucionar as lides, não pode se ater apenas à literalidade da lei ao caso concreto, devendo, pois, considerar as regras de experiência comum, obtidas da observância dos acontecimentos da realidade, buscando atender a finalidade da norma jurídica investigada.

                     De acordo com a decisão regional, é incontroverso o afastamento do autor em 27.08.2012 e o recebimento da CTPS, após registros patronais acerca da extinção do vínculo empregatício apenas em 03.10.2012.

                     Por todo o exposto, conclui-se que a reclamada teve conduta contrária ao disposto no artigo 29, caput, da CLT e ofensiva à intimidade, à honra e à imagem deste, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pelo que é devida a indenização por dano moral prevista no artigo 927 do Código Civil.

                     Nesse mesmo sentido, citam-se os seguintes precedentes desta Corte:   

    "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RETENÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO PELA EX-EMPREGADORA. DEVOLUÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL. A CTPS é o documento apto para o registro do contrato de emprego e da identificação e qualificação civil, o qual reflete toda a vida profissional do trabalhador, sendo obrigatório para o exercício de qualquer profissão. Nos termos dos artigos 29, caput, e 53 da CLT, o registro de admissão e demais anotações na CTPS do empregado, no prazo de 48 horas, é obrigação legal imposta ao empregador. A mora na devolução do mencionado documento pelo antigo empregador, que o reteve para anotar a extinção do contrato de trabalho com o trabalhador, excede os limites do razoável e configura ato ilícito, haja vista que a falta de apresentação de CTPS sujeita o trabalhador a uma previsível discriminação no mercado de trabalho, fato capaz de caracterizar graves consequências de ordem social e econômica, além de ofensa à sua dignidade, o que, por si só, já é suficiente para acarretar dano moral. Conclui-se, portanto, que a reclamada teve conduta contrária ao disposto no artigo 29, caput, da CLT e ofensiva à intimidade, honra e imagem do reclamante, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pelo que é devida a indenização por dano moral prevista no artigo 927 do Código Civil. Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 161800-26.2008.5.15.0095. Data de julgamento: 9/11/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 11/11/2016)

    "(...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. RETENÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO PELO EX-EMPREGADOR. DEVOLUÇÃO APÓS O PRAZO LEGAL. SÚMULA Nº 126 DO TST. A CTPS é o documento apto para o registro do contrato de emprego e da identificação e qualificação civil, o qual reflete toda a vida profissional do trabalhador, sendo obrigatório para o exercício de qualquer profissão. Nos termos dos artigos 29, caput, e 53 da CLT, o registro de admissão e demais anotações na CTPS do empregado, no prazo de 48 horas, é obrigação legal imposta ao empregador. A mora na devolução do mencionado documento pelo antigo empregador, que o reteve para anotar a extinção do contrato de trabalho com o trabalhador, excede os limites do razoável e configura ato ilícito, haja vista que a falta de apresentação de CTPS sujeita o trabalhador a uma previsível discriminação no mercado de trabalho, fato capaz de caracterizar graves consequências de ordem social e econômica, além de ofensa à sua dignidade, o que, por si só, já é suficiente para acarretar dano moral. Conclui-se, portanto, que o reclamado teve conduta contrária ao disposto no artigo 29, caput, da CLT e ofensiva à intimidade, honra e imagem deste, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pelo que é devida a indenização por dano moral prevista no artigo 927 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido." (RR - 19700-50.2011.5.17.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 17/12/2013, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 19/12/2013)

                     Desse modo, constata-se que a decisão regional está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em violação dos artigos 53 e 818 da CLT e 373 do CPC/2015.

                     A jurisprudência colacionada pela reclamante não viabiliza o conhecimento do apelo, nos termos do artigo 896 da CLT, por ser proveniente de Turma deste Tribunal Superior.

                     No que se refere às horas extras, assim decidiu o Regional:

    "1. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO EXTERNO.

    APLICAÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT Busca o autor a reforma da sentença que, entendendo aplicável ao caso o inciso I do art. 62 da CLT, indeferiu os pedidos de horas extras e adicional noturno, com reflexos. Pede a reforma para ver deferidas horas extras e adicional noturno na forma postulada na inicial.

    Aprecio.

    1.1. Trabalho externo. Jornada fixada. Deslocamentos. Adicional noturno. Divisor. Base de cálculo

    Ao pedido de horas extras a reclamada contrapôs o argumento da realização de trabalho externo em visitação a médicos, clínicas e hospitais.

    Informa que o autor, ao ser contratado, recebeu um cadastro de clientes que deveria visitar em uma área de atuação definida, sendo o empregado o único responsável por estabelecer uma organização diária de trabalho, com liberdade de atuação quanto à agenda diária e o número de visitas a realizar, sem qualquer ingerência da empresa. Ressalta que na região do reclamante havia apenas 48 clientes para visitação, inexistindo motivo à realização da jornada declinada na inicial, à realização de tarefas burocráticas após o trabalho, descabendo falar em adicional noturno. Nega a determinação de realização de coffee breaks, mormente em periodicidade semanal, os quais, se ocorreram, foram por iniciativa do próprio autor, sendo apenas autorizado pelo gerente. Menciona que eram poucos os clientes de fora da Região Metropolitana de Porto Alegre, não sendo necessário pernoite em outras cidades, assim como havia convite para participação em reunião nacional e regional, realizadas apenas uma vez por ano cada uma, sem qualquer penalização pela não participação.

    As normas jurídicas a respeito da limitação da jornada de trabalho são cogentes, constituindo direito fundamental do trabalhador previsto na Constituição da República (art. 7º, XIII). Por tais motivos, as exceções a esse direito, como aquelas previstas pelo art. 62, I, da CLT devem ser interpretadas restritivamente, cabendo à reclamada prova robusta da impossibilidade do controle de horário. No aspecto, a demandada não comprova o registro da atividade externa na CTPS do obreiro e a Ficha Registro de Empregados, à fl. 150, aponta que o horário de trabalho é das 08h às 17h, com carga horária de 40 horas semanais e 200 horas por mês.

    O exame dos autos revela que as atividades do autor, como propagandista vendedor, consistiam em divulgação e propaganda de produtos comercializados pela reclamada (antibióticos injetáveis), por meio de visitação direta a médicos em hospitais, clínicas e consultórios particulares (laudo pericial à fl. 1729).

    Em que pese o reclamante não tenha ouvido testemunhas em favor da tese que defende, entendo que o conjunto da prova realizada nos autos demonstra que a possibilidade do controle do horário praticado pelo empregado existia, pois a demandada dispunha de instrumentos para efetuar a fiscalização, e, ainda que estes não fossem utilizados para tal fim - como alegado -, é certo que tais circunstâncias permitiam o controle do horário praticado, se assim fosse do interesse da empresa.

    Noto que na defesa a reclamada afirma que o reclamante estabelecia um itinerário de trabalho e, em reuniões realizadas às segundas feiras com o Gerente Distrital Sr. Athos Sambaqui, apresentava a este o cronograma de visitas a serem feitas (fls. 111, segundo parágrafo e 113, parágrafos quinto e sexto). Assim, mesmo que não conhecesse com exatidão de minutos a jornada trabalhada pelo autor, a reclamada dispunha de meios para fiscalizar o horário praticado pelo empregado, principalmente considerando a confirmação do preposto, Sr. Athos Sambaqui, de que "os roteiros eram passados previamente por e-mail e serviam para possibilidade de contatar o reclamante; o autor produzia e entregava semanalmente o relatório de atividades, indicando as visitas e os resultados; a orientação do depoente ao autor era de que os relatórios deveriam ser produzidos nos intervalos entre as visitas". Também afirma o preposto que "o depoente acompanhava o autor em uma vez ao mês" (fl. 1997), o que demonstra, sim, evidente forma de fiscalização.

    Não obsta tal entendimento o fato de a testemunha convidada pela recorrente ter informado que os vendedores confeccionavam o roteiro semanal de visitas, no qual constava apenas a cidade visitada, sem qualquer orientação da ré com relação ao número de profissionais e entidades visitadas ou ao horário de desenvolvimento de visitas, uma vez que, como dito, a possibilidade de tal fiscalização era dada à reclamada, e se esta optou em não colher documentalmente o registro do horário do empregado deve assumir o ônus de tal opção. Ademais, a testemunha confirma a viabilidade da fiscalização da jornada ao afirmar que "mesmo após a apresentação do roteiro, os vendedores podiam fazer alteração, mas informavam a empresa; os vendedores tinham de fazer quatro visitas por dia, com possibilidade de alterações para mais ou para menos em um mesmo dia", e que "o lançamento de pedidos era feito em sistema informatizado, em que constava horário de envio", e que "fazia atividades burocráticas geralmente nas sextas-feiras à tarde, consistindo em fazer relatórios semanais das atividades, com indicação de cada atividade do dia; também lança o próximo itinerário da semana" (sublinhei).

    Dos depoimentos acima reproduzidos verifico que os roteiros de visitas eram previamente enviados para o gerente distrital da reclamada, que a eventual alteração do roteiro, embora não fosse de comunicação obrigatória ao supervisor, era informada pelos propagandistas, e que ao menos uma vez por mês o reclamante era acompanhado pelo gerente distrital nas visitas, e, por fim que os comentários com os resultados de cada visita eram lançados em sistema informatizado gerenciado pela reclamada.

    Diante das circunstâncias acima, tenho que a empregadora dispunha de mecanismos para acompanhar, mesmo que indiretamente, a jornada desempenhada pelo autor. Logo, ainda que a atividade fosse externa, ao contrário do que decidido na origem, entendo que não cabe falar em atividade "incompatível com a fixação de horário de trabalho", razão pela qual afasto o enquadramento do autor na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT.

    Apelo provido em parte." (págs. 4.182 e 4.190, destacou-se)

                     O Tribunal Regional registrou premissa fática insuscetível de revisão por esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126, no sentido de que a prova dos autos demonstra a possibilidade de controle da jornada do reclamante.

                     Destacou que as funções do autor, como "propagandista vendedor", consistiam em divulgação e propaganda dos antibióticos injetáveis comercializados pela ré, por meio de visitação direta a médicos em hospitais, clínicas e consultórios particulares.

                     Assentou, que "os roteiros de visitas eram previamente enviados para o gerente distrital da reclamada, que a eventual alteração do roteiro, embora não fosse de comunicação obrigatória ao supervisor, era informada pelos propagandistas, e que ao menos uma vez por mês o reclamante era acompanhado pelo gerente distrital nas visitas, e, por fim que os comentários com os resultados de cada visita eram lançados em sistema informatizado gerenciado pela reclamada." (pág. 4.185).

                     Portanto, diante da possibilidade de controle da jornada do autor, não há falar em violação do artigo 62, inciso I, da CLT, estando correta a decisão regional em que se deferiu a condenação em horas extras.

                     A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea "c" do artigo 896 da CLT, visto que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

                     A indicação de violação dos artigos 141 e 492 do CPC/2015 não será analisada nesta decisão, ante a ausência de pertinência temática entre o que dispõem estes preceptivos e aquilo que foi decidido pela Corte de Origem.

                     No que se refere aos prêmios, à multa normativa por descumprimento de cláusula convencional, às comissões, à compensação, à PLR, às Cestas básicas, ao auxílio-educação e ao FGTS, verifica-se, de plano, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina novas exigências de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo:

    "§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:          

    (...)

    III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte." (destacou-se)

                     Na hipótese, a parte, de fato, não cuidou em demonstrar, analiticamente, a ofensa aos dispositivos por ela indicados, de forma que a exigência processual contida no referido dispositivo não foi satisfeita.

                     Em relação à incidência da correção monetária e dos juros de mora e à forma de recolhimento dos descontos previdenciários e fiscais, assim decidiu o Regional:

    "JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

    Recorre a demandada discutindo critérios para apuração dos juros de mora incidentes e da correção monetária.

    Porém, a definição dos critérios para incidência de juros de mora e de correção monetária constitui matéria afeta à fase de liquidação de sentença, como decidido na origem (item 1.17, fl. 2007). 

    DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

    O Julgador de origem determinou que as contribuições previdenciárias e fiscais incidentes, formas e prazos de recolhimento, sejam definidos em fase de liquidação de sentença (fl. 2007).

    Assim, naquela fase processual deverá ser apreciada a alegação recursal de que devem ser descontados do reclamante os valores da sua cota parte.

    Nada a prover." (pág. 4.181, destacou-se)

                     No caso, o Tribunal a quo manteve a decisão do Juízo de origem em que se remeteu a definição dos critérios para incidência de juros de mora e de correção monetária, bem como da forma de recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais à época da liquidação da sentença. Não emitiu, contudo, tese a respeito da data da incidência da correção.

                     Em que pesem às alegações recursais, o recurso não se viabiliza, visto que a agravante indicou violação dos arts. 459, § 1º, e 883 da CLT, que se referem à época própria para a incidência da correção monetária e dos juros de mora, matérias que não foram encaminhadas pelo Regional, que determinou a fixação desses critérios à fase de liquidação.

                     Tendo em vista que a agravante não se insurgiu, especificamente, contra o fundamento do Regional e amparou seu recurso em dispositivos de lei não prequestionados, incide à hipótese as Súmulas nº 422 e 297, itens I e II do TST. 

                     Quanto aos honorários advocatícios, assim decidiu o Regional:

    "JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

    Diz a ré que o autor não comprovou o preenchimento dos requisitos da Lei 5.584/70.

    Não obstante o disposto nas Súmulas 219 e 329 do E. TST, os honorários assistenciais são devidos ao empregado que declara pobreza, em face do que dispõe o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal. No caso dos autos, o reclamante afirma a ausência de condições de pagar as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e o de sua família, conforme declaração firmada à fl. 22, e junta aos autos credencial sindical à fl. 21 , restando satisfeitos os requisitos a que se refere a Súmula 61 desta Corte e as Súmulas 219 e 329 do TST.

    Destaco que a reclamada não comprova a alegada ilegalidade da credencial sindical juntada pelo reclamante, nada havendo a reformar na decisão a quo no tocante.

    Nego provimento." (págs. 4.180 e 4.181, destacou-se)

                     Esta Corte pacificou o entendimento de que, presentes os requisitos da Súmula nº 219 do TST, devida é a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. 

                     Eis o teor do verbete, in verbis:

    "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I) II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego."

                     O Regional, com base no acervo fático-probatório dos autos, consignou que o autor se encontra assistido pelo sindicato da categoria profissional, além acostar aos autos declaração de pobreza, comprovando situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento.

                     Assim, a Corte regional, ao condenar a parte reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, decidiu em consonância com o disposto nas Súmulas n^os 219 e 329 desta Corte superior e com o artigo 14 da Lei nº 5.584/70.

                     Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-1649-60.2012.5.04.0028

Firmado por assinatura digital em 01/03/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.