AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO.

  A C Ó R D Ã O

  (8ª Turma)

GMDMC/Rg/Mp/gl/th

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, os quais preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. 2. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. A insurgência recursal esbarra na jurisprudência pacífica desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1, segundo a qual não se aplicam à Fazenda Pública as normas do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 quando ela for condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-556-75.2014.5.15.0096, em que é Agravante EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - DR/SPI e são Agravadas IONE RODRIGUES DE SENA BRITO e EMPREZA CENTRAL DE NEGÓCIOS LTDA.

                     A Desembargadora Vice-Presidente Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pela decisão de fls. 591/593, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada (ECT).

                     Inconformada, a referida reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 596/616, insistindo na admissibilidade da revista.

                     Sem contraminuta ou contrarrazões, conforme certificado à fl. 621.

                     Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95 do Regimento Interno do TST.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     I - CONHECIMENTO

                     Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

                     II - MÉRITO

                     1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.

                     Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal Regional:

    "Responsabilidade subsidiária

    Não restam dúvidas, no caso em análise, que a EBCT, apesar de não ser a verdadeira empregadora, beneficiou-se dos serviços prestados pela trabalhadora na qualidade de tomadora de mão de obra.

    O fato de a legislação permitir a contratação de empresas que prestam serviços especializados não isenta o tomador de responsabilidades. Na verdade, o tomador de mão de obra, independentemente de sua natureza jurídica, da regularidade da avença e da inexistência da prova de fraude, detém responsabilidade subsidiária pelos créditos do trabalhador contratado através de empresa prestadora de serviços.

    Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a constitucionalidade do artigo 71, §1°, da Lei n° 8.666/93 no julgamento da ADC 16, tal decisão não implica na irresponsabilidade absoluta do Estado quanto às obrigações decorrentes da contratação realizada, quadro este incompatível com o Estado Democrático de Direito.

    No referido julgado, a Suprema Corte concluiu pela vedação à responsabilização automática e generalizada da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório.

    Entretanto, ressalvou que, uma vez demonstrada a culpa "in vigilando" da Administração Pública, é possível a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pelo seu próprio descuido. A razão é simples: a. Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo prestador de serviços, ora licitante, nos termos dos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1°, dá Lei n° 8.666/93.

    Diante do entendimento acima, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o teor da Súmula n°.331, que passou a prever, no seu inciso V, o seguinte:

    "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

    Em suma, a responsabilização da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, mas sim da inadimplência fiscalizatória da-entidade estatal tomadora de serviços sobre a empresa terceirizante.

    Desta forma, cabe á Administração Pública apresentar as provas necessárias á demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei de fiscalização da execução do contrato administrativo, especialmente quanto ao adimplemento dos encargos trabalhistas.

    O que, no caso dos autos, não ocorreu.

    Em que pese as alegações da recorrente no sentido de ter, efetivamente, fiscalizado o contrato de trabalhos dos empregados da primeira reclamada, é certo que os documentos juntados não demostram essa situação.

    Desta forma, fica mantida a responsabilidade subsidiária reconhecida pela r. sentença, a qual abrange a integralidade do crédito deferido à trabalhadora, sem qualquer limitação.

    Saliento, por fim, que não verifico ofensa à Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal ou à cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal. Isso porque não houve declaração de inconstitucionalidade, nem mácula ao artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

    Neste sentido, o julgado do C. TST:

    "(...) RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE" SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 71 DA LEI 8.666/83 E AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO PELA APLICAÇÃO, AO CASO CONCRETO, DA SÚMULA 331, ITEM IV, DO TST. INOCORRÊNCIA. O acórdão rescindendo aplicou a Súmula n° 331/TST, item IV (antiga redação) ao caso concreto, estando perfeitamente alinhado ao entendimento pacificado em jurisprudência consolidada desta Corte, atendendo à disciplina judiciária (SJ 83, II/TST), pelo que tentativa de desconstituir coisa julgada sob a alegação de violação do art. 71, §1°, da Lei 8.666/93 em razão da decisão rescindenda ter adotado a referida súmula esbarra na autoridade da coisa julgada proferida com fundamento em matéria não controvertida nos pretórios trabalhistas desde 11/09/2000 (data da edição do item IV). O julgamento proferido pelo STF ha ADC n° 16/DF não anulou a' possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público prevista na SJ 331/IV, quando configuradas falta ou deficiência de fiscalização do contrato administrativo em relação aos direitos trabalhistas dos terceirizados (SJ 331/V). Por outro lado, há vedação absoluta para se reexaminar fatos e provas da ação matriz a fim de se concluir pelo acerto ou desacerto da decisão impugnada (SJ 410/TST). Assentada, na decisão rescindenda, a premissa fática de que o ente público incorreu em inadimplemento substancial quanto aos encargos trabalhistas pôr falha na fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços, dentre outras premissas, como o fato de ser tomador dos serviços, a conclusão jurídica adotada, que firmou sua responsabilidade subsidiária com base na SJ 331, IV, do TST, se revela justa e correta. Quanto á violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição e SV IO/STF), não prospera, pois a SJ 331/TST, item IV (redação anterior), nunca negou vigência ao art. 71 da Lei 8.666/93, considerando-o válido e, portanto, constitucional, entendimento que foi definido em Plenário desta Corte Superior (Resolução n° 96/2000). Mesmo a decisão aclaratória do STF na ADC n° 16, proferida em novembro de 2010, em que tangenciada a temática da reserva de plenário, manteve a ratio do entendimento então sumulado, harmonizando a interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 ao art. 37 da Constituição. Não fosse isso o bastante, o TRT da 12ª Região, por seu Tribunal Pleno, apreciou a argüição de inconstitucionalidade, conferindo interpretação conforme a constituição ao art. 71 da Lei 8.666/93, na linha do entendimento adotado pelo STF na ADC n° 16/DF. Recurso ordinário conhecido e não provido." (ReeNec e RO - 290-74.2011.5.12.0000; Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 10/12/2013, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2013).

    Mantenho." (fls. 538/541)

                     Nas razões do recurso de revista, às fls. 571/579, a ECT insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda. Afirma não haver previsão legal para que o Estado fiscalize a atividade empresarial de suas contratadas, somente incumbindo-lhe o ônus de tomar as devidas precauções na escolha de suas prestadoras, o que foi feito mediante a realização de procedimento licitatório.

                     Sustenta que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC nº 16, expressamente proíbe a transferência dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa contratada à Administração Pública.

                     Ressalta que o Estado não tem meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas, podendo apenas aplicar sanções ao contratado, uma vez verificado o desrespeito àquelas, e que, em casos mais graves, respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, poderá promover a rescisão unilateral do contrato.

                     Alega não ser possível cogitar que o entendimento sumulado pelo TST possa mitigar a aplicação de lei federal.

                     Aduz que o Tribunal Regional, ao afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 mediante decisão de Turma, violou a regra da reserva de plenário, inscrita no art. 97 da CF.

                     Destaca não ser possível sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas pleiteados pela reclamante, pois ela não é empregada da ECT. Em razão disso, entende que a manutenção de sua condenação violaria o principio constitucional do concurso público.

                     Aponta violação dos arts. 5º, II, 37, II, §§ 2º e 6º, 97 e 102, § 2º, da CF e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à ADC nº 16/STF, à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, V, do TST. Traz arestos para confronto jurisprudencial.

                     Sem razão.

                     De plano, ressalte-se que, por estar o feito submetido ao rito sumaríssimo, a análise do recurso de revista ficará adstrita à violação dos artigos da CF/88 e à contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nos termos do artigo 896, § 9º, da CLT. Afastam-se, portanto, a violação de dispositivos legais e a divergência jurisprudencial invocada.

                     Salienta-se, por outro lado, que a alegação de afronta ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, II, da Constituição Federal, não impulsiona o conhecimento do recurso de revista, porque esse dispositivo trata de princípio genérico, cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta. Inteligência da Súmula nº 636 do STF.

                     Tampouco se vislumbra ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal, porquanto não há falar em reconhecimento de vínculoempregatício com a Administração Pública sem concurso público, mas em responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, nos termos da Súmula nº 331, IV e V, do TST.

                     Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Eis o que preceituam os citados dispositivos legais:

    "Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

    "Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."

                     Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. Especificamente no tocante à terceirização de serviços pelos entes da Administração Pública, os arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 assim preceituam:

    "Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [...] III - fiscalizar-lhes a execução."

    "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

                     Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

                     No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que a segunda reclamada, tomadora dos serviços, não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

                     Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V à Súmula nº 331, com a seguinte redação:

    "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

    [...]

    IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

                     Registre-se que esse entendimento não implica violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.

                     Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

                     Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.

                     Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/11).

                     Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

                     Nego provimento.

                     2. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA.

                     Eis os fundamentos adotados pelo Tribunal Regional do Trabalho:

    "Demais determinações

    Não há recolhimentos fiscais ou previdenciários a serem realizados.

    Juros a partir da propositura da ação, sendo inaplicável a limitação deles prevista rio artigo 1°-F da Lei n° 9.494/1997 à hipótese dos autos. Inteligência da Orientação Jurisprudencial n° 382 da SDI-1 do C. TST. Correção monetária nos termos da Súmula n° 381 do C. TST.

    Com relação á correção monetária, o certo é que o STF, no julgamento das ADIs 4357 e 4425, em relação a questão da atualização monetária dos precatórios, considerou válido o índice básico da caderneta de poupança (TR) até 25 de março de 2015, estabelecendo, todavia, depois da referida data, a sua substituição pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

    Em decorrência de tal posicionamento, o TST resolveu: a) declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalente à TRD', contida no 'caput' do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos débitos trabalhistas; c) definir a variação do índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. O TST, ainda, na mesma r. decisão, determinou a expedição de ofício ao Exmo. Ministro Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho a fim de que determine a retificação da tabela de atualização monetária da Justiça do Trabalho (tabela única).

    Em face da referida decisão proferida pelo TST, a Federação Nacional dos Bancos ajuizou reclamação constitucional, com pedido de liminar.

    O STF, em decisão monocrática do Ministro Dias Toffoli, concedeu a liminar pretendida, por entender presentes os requisitos legais para suspender os efeitos da decisão reclamada e da "tabela única" editada pelo CSJT.

    A conseqüência lógica dessa decisão do STF, embora monocrática, é a de que, enquanto a liminar estiver produzindo efeitos, todas as execuções trabalhistas deverão observar, quanto ao índice de atualização monetária, a TRD.

    Não há, assim, como permitir, pelo menos por ora, a atualização monetária do débito trabalhista por índice diverso da TRD.

    Tal situação, todavia, não causará nenhum prejuízo ao trabalhador pois, se depois de apreciada a questão pelo órgão colegiado, a decisão liminar, que é provisória, for alterada, nada impede que o credor possa pleitear eventuais diferenças resultantes da aplicação de índices de correção monetária distintos daqueles da TRD. Na realidade, o que a liminar deferiu foi apenas a suspensão de forma provisória dos efeitos da decisão reclamada e da "tabela única" editada pelo CSJT." (fls. 542/544, destaques no original)

                     No recurso de revista de fls. 579/582, a ECT afirma que os juros moratórios que lhe foram aplicados afrontam a regra constitucional definidora do procedimento de precatórios para as execuções processadas contra a Fazenda Pública.

                     Requer, ainda, sejam observados os parâmetros legais de juros previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

                     Indica ofensa aos artigos 100 da CF e 1º-F da Lei nº 9.494/97 e traz arestos.

                     Ao exame.

                     De início, o processo está submetido ao rito sumaríssimo. Com efeito, na forma do art. 896, § 9º, da CLT, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal. Inócuas, portanto, a alegação de afronta a dispositivo infraconstitucional e a divergência jurisprudencial ventilada.

                     O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SDI-1, segundo a qual não se aplicam à Fazenda Pública as normas do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 quando ela for condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas.

                     Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, notadamente na OJ nº 382 SDI-1, o recurso de revista não se viabiliza, ante o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

                     Nego provimento.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 28 de fevereiro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-556-75.2014.5.15.0096

Firmado por assinatura digital em 28/02/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.