O que é Habeas Corpus Preventivo com Pedido de Salvo-Conduto?
Habeas Corpus Preventivo com Pedido de Salvo-Conduto é o remédio constitucional utilizado para impedir prisão iminente ou ameaça ilegal à liberdade de locomoção do paciente, buscando ordem judicial preventiva que assegure seu direito de permanecer em liberdade. O salvo-conduto funciona como proteção judicial contra eventual constrangimento ilegal.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: Beltrano de Tal
Paciente: Ana das Quantas (representada por sua genitora, Maria das Quantas)
Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Cidade
PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE (LIMINAR)
O advogado Beltrano de Tal, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS PREVENTIVO
(com pedido de “medida liminar”)
em favor de Ana das Quantas, menor impúbere, nascida em 00 de janeiro de 0000, portadora de epilepsia refratária de difícil controle, filha de Maria das Quantas, brasileira, casada, maior, residente e domiciliada na Rua das Flores, nº 0000, Cidade (PP), ora Paciente, posto que se encontra na iminência de sofrer constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Cidade (PP), o qual indeferiu o pedido de salvo-conduto formulado pela genitora representante (processo nº 334455-66.2222.8.09.0001), a fim de autorizar o cultivo e o uso medicinal de cannabis sativa em favor da Paciente, sem justa causa e em flagrante violação ao direito fundamental à saúde, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – CONSIDERAÇÕES FÁTICA PRÉVIAS
A Paciente Ana das Quantas, nascida em 00 de janeiro de 0000, é portadora de epilepsia refratária de grau severo, enfermidade neurológica que a acomete desde os primeiros anos de vida e que se manifesta por múltiplas crises convulsivas diárias, resistentes aos anticonvulsivantes convencionais. O quadro clínico é documentado por relatório médico firmado pelo Dr. Cicrano de Tal, neurologista, CRM (PP) 00000, devidamente acostado a estes autos. (doc. 01)
A condição da Paciente submete-a, cotidianamente, a crises de elevada frequência e intensidade, com risco de comprometimento neurológico progressivo e de morte súbita associada à epilepsia — a chamada SUDEP (Sudden Unexpected Death in Epilepsy). Foram tentados, sem êxito, ao menos quatro protocolos medicamentosos distintos, conforme atestam os registros clínicos carreados. (doc. 02)
Diante da ineficácia dos tratamentos convencionais, o especialista responsável prescreveu, em 00 de fevereiro de 0000, o uso de óleo de canabidiol (cannabis sativa) como terapia de suporte, indicando, outrossim, o cultivo doméstico da planta como alternativa viável ao custeio do produto importado, de valor proibitivo para a família. A prescrição médica, o laudo especializado e o Termo de Consentimento Informado integram os documentos desta impetração. (doc. 03)
Nesse cenário, a genitora Maria das Quantas, no exercício do poder familiar e na condição de representante legal da filha, formulou pedido perante a Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Cidade (PP), no processo nº 334455-66.2222.8.09.0001, requerendo a expedição de salvo-conduto que autorizasse o cultivo de cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais, dentro dos limites da prescrição expedida pelo médico assistente. (doc. 04)
Não obstante a robustez da documentação apresentada e a urgência do estado de saúde da criança, o eminente Juiz da Vara da Infância e da Juventude indeferiu o pedido, ao fundamento de que a conduta implicaria violação à Lei nº 11.343/2006, sem, contudo, enfrentar a questão da atipicidade material nem o entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. A decisão de indeferimento foi prolatada em 00 de março de 0000. (doc. 05)
É de verificar-se, portanto, que a família se encontra em situação de efetiva e concreta ameaça de constrangimento ilegal: sem o salvo-conduto, qualquer providência voltada à aquisição, cultivo ou transporte da planta — ainda que para uso exclusivamente medicinal e sob prescrição — poderá ensejar autuação criminal das autoridades policiais, com base nos arts. 28 e 33 da Lei de Drogas. A ameaça não é abstrata nem hipotética; é real, atual e iminente, circunstância que torna o habeas corpus preventivo a via processual adequada e necessária.
Assim, busca-se, por meio desta ordem, afastar o constrangimento ilegal que pende sobre a Paciente e sua família, garantindo-lhes o direito fundamental à saúde, à vida digna e à liberdade de locomoção, sem risco de criminalização por ato voltado exclusivamente ao tratamento médico de uma criança gravemente enferma.
2 – DA ILEGALIDADE DA DECISÃO DENEGATÓRIA
— Da violação ao direito fundamental à saúde e à proteção integral da criança
— Da atipicidade material da conduta
— Do reconhecimento jurisprudencial do uso medicinal de cannabis sativa
2.1. Do direito ao salvo-conduto
Impende observar, antes de tudo, que a questão submetida a este egrégio Tribunal não é de Direito Penal em sentido estrito — é, em sua essência, uma questão de saúde.
A Paciente Ana das Quantas é uma criança gravemente enferma, portadora de epilepsia refratária documentada. Tem no cultivo e no uso do óleo de cannabis sativa a única alternativa terapêutica disponível após o fracasso de múltiplos protocolos convencionais.
A decisão denegatória da Autoridade Coatora, ao ignorar esse contexto e recusar o salvo-conduto, coloca o Estado na posição paradoxal de criminalizar aqueles que buscam, tão somente, o cumprimento de uma prescrição médica. (doc. 01/05)
É inegável que o art. 196 da Constituição Federal erige a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A essa garantia soma-se, no caso concreto, o mandamento do art. 227 da Carta Política, que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à saúde e à vida. Na mesma esteira, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus arts. 4º, 7º e 11, consagra a proteção integral como vetor hermenêutico a orientar qualquer decisão que envolva pessoa menor de idade.
A decisão vergastada inverteu, por completo, essa lógica: em vez de garantir à criança o acesso ao tratamento prescrito, optou por aplicar, de forma mecânica e descontextualizada, a vedação penal da Lei nº 11.343/2006, sem perquirir se a conduta, na hipótese concreta, sequer preenche os requisitos do tipo. Essa inversão de valores constitucionais configura, por si só, constrangimento ilegal passível de correção pela via do habeas corpus.
De outro lado, a leitura atenta da própria Lei de Drogas revela que o indeferimento carece de sustentação normativa. A epígrafe da Lei nº 11.343/2006, interpretada a contrario sensu, não proíbe o uso devido e a produção autorizada de substâncias entorpecentes. Mais do que isso: o art. 2º, parágrafo único, do mesmo diploma prevê expressamente que:
"Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas."
Os tipos penais da Lei de Drogas são construídos sobre elemento normativo do tipo redigido nos seguintes termos: "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Logo, havendo autorização ou determinação legal ou regulamentar, não há se falar em crime, porquanto não estaria preenchido o elemento normativo do tipo.
No caso em discussão, a prescrição médica regularmente expedida pelo Dr. Cicrano de Tal constitui, precisamente, a determinação clínico-regulatória que afasta a ilicitude da conduta.
Cumpre observar, ademais, que desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de cannabis sativa. Atualmente, há autorização sanitária para o uso de dezoito fármacos. A ANVISA classificou a maconha como planta medicinal (RDC nº 130/2016). Outrossim, incluiu medicamentos à base de canabidiol e THC que contenham até 30mg/ml de cada uma dessas substâncias na lista A3 da Portaria nº 344/1998. Dessa maneira, a prescrição passou a ser autorizada por meio de Notificação de Receita A e de Termo de Consentimento Informado do Paciente — documentos que integram esta impetração. (doc. 03)
Trazendo o exame da matéria para o plano da tipicidade, tem-se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública — e esta não é minimamente prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa sob prescrição.
Ainda que se quisesse reconhecer, em tese, a tipicidade formal — o que se admite apenas por amor ao debate —, não se revelaria presente a tipicidade material, tampouco a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do próprio Estado o cuidado com a saúde da população. Em outras palavras: a conduta praticada pela família da Paciente é, materialmente, atípica.
Nessa esteira, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, após a convergência de suas Quinta e Sexta Turmas, firmou entendimento no sentido de que a concessão do salvo-conduto é não apenas possível, como necessária.
Confira-se, ad litteram:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SALVO-CONDUTO. CULTIVO ARTESANAL DE CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. OMISSÃO REGULAMENTAR. DIREITO À SAÚDE.
1. O Direito Penal é conformado pelo princípio da intervenção mínima e seus consectários, a fragmentariedade e a subsidiariedade. Passando pelo legislador e chegando ao aplicador, o Direito Penal, por ser o ramo do direito de mais gravosa sanção pelo descumprimento de suas normas, deve ser ultima ratio. Somente em caso de ineficiência de outros ramos do direito em tutelar os bens jurídicos é que o legislador deve lançar mão do aparato penal. Não é qualquer lesão a um determinado bem jurídico que deve ser objeto de criminalização, mas apenas as lesões relevantes, gravosas, de impacto para a sociedade. 2. A previsão legal acerca da possibilidade de regulamentação do plantio para fins medicinais, art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, permite concluir tratamento legal díspar acerca do tema: enquanto o uso recreativo estabelece relação de tipicidade com a norma penal incriminadora, o uso medicinal, científico ou mesmo ritualístico-religioso não desafia persecução penal dentro dos limites regulamentares. 3. A omissão legislativa em não regulamentar o plantio para fins medicinais não representa "mera opção do Poder Legislativo" (ou órgão estatal competente) em não regulamentar a matéria, que passa ao largo de consequências jurídicas. O Estado possui o dever de observar as prescrições constitucionais e legais, sendo exigível atuações concretas na sociedade. 4. O cultivo de planta psicotrópica para extração de princípio ativo é conduta típica apenas se desconsiderada a motivação e a finalidade. A norma penal incriminadora mira o uso recreativo, a destinação para terceiros e o lucro, visto que, nesse caso, coloca-se em risco a saúde pública. A relação de tipicidade não vai encontrar guarida na conduta de cultivar planta psicotrópica para extração de canabidiol para uso próprio, visto que a finalidade, aqui, é a realização do direito à saúde, conforme prescrito pela medicina. 5. Vislumbro flagrante ilegalidade na instauração de persecução penal de quem, possuindo prescrição médica devidamente circunstanciada, autorização de importação da ANVISA e expertise para produção, comprovada por certificado de curso ministrado por associação, cultiva cannabis sativa para extração de canabidiol para uso próprio. 6. Recurso em habeas corpus provido para conceder salvo-conduto a Guilherme Martins Panayotou, para impedir que qualquer órgão de persecução penal, como polícias civil, militar e federal, Ministério Público estadual ou Ministério Público Federal, turbe ou embarace o cultivo de 15 mudas de cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. [ ... ]
Nessa mesma ordem de orientação, a Quinta Turma evoluiu seu entendimento para alinhar-se à Sexta, consolidando o tema, conforme se verifica:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. 1. UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AFERIÇÃO DE EVENTUAL FLAGRANTE ILEGALIDADE. 2. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. NECESSIDADE DE EXAME NA SEARA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DO MEDICAMENTO NA SEARA CÍVEL. AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL NA SEARA PENAL. 3. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DO ÓRGÃO COMPETENTE. ESFERA CÍVEL. SOLUÇÃO MAIS ONEROSA E BUROCRÁTICA. NECESSIDADE DE SE PRIVILEGIAR O ACESSO À SAÚDE. 4. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE (ART. 196 DA CF). REPRESSÃO AO TRÁFICO (ART. 5º, XLIII, DA CF). NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. LEI Nº 11.343/2006 QUE PROÍBE APENAS O USO IDEVIDO E NÃO AUTORIZADO. ART. 2º, P. ÚNICO, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE A UNIÃO AUTORIZAR O PLANTIO. TIPOS PENAIS QUE TRAZEM ELEMENTOS NORMATIVOS. 5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. BENEFÍCIOS DA TERAPIA CANÁBICA. USO MEDICINAL AUTORIZADO PELA ANVISA. 6. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. SAÚDE PÚBLICA NÃO PREJUDICADA PELO USO MEDICINAL DA MACONHA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL E CONGLOBANTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIMINALIZAR QUEM BUSCA ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. 7. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO. ATIPICIDADE NA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE TIPIFICAR O CRIME DE CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SALVO-CONDUTO QUE DEVE ABARCAR TAMBÉM REFERIDA CONDUTA. 8. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. PRECEDENTES.
1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.402/RS, concluí que a autorização para plantio de maconha com fins medicinais depende de critérios técnicos cujo estudo refoge à competência do juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. - De igual sorte, considerando que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza a importação de fármacos à base de cannabis sativa, considerei que o direito à saúde estaria preservado, principalmente em razão da existência de precedentes desta Corte Superior, favoráveis ao custeio de medicamentos à base de canabidiol pelo plano de saúde (RESP n. 1.923.107/SP), bem como do Supremo Tribunal Federal (RE 1.165.959/SP), que, em repercussão geral, fixou a tese de que "cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada".- Dessa forma, vinha determinando que o pedido fosse analisado administrativamente, com possibilidade de, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, porém à jurisdição cível competente, privilegiando a auto-contenção judicial na seara penal. 3. Contudo, ao me deparar novamente com a matéria na presente oportunidade, passados quase dois anos do julgamento do recurso acima indicado, verifico que o cenário não se alterou administrativamente. De fato, a ausência de regulamentação administrativa persiste e não tem previsão para solução breve, uma vez que a Anvisa considera que a competência para regular o cultivo de plantas sujeitas a controle especial seria do Ministério da Saúde e este considera que a competência seria da Anvisa. - Ademais, apesar de a matéria também poder ser resolvida na seara cível, conforme anteriormente mencionado, observo que a solução se revela mais onerosa e burocrática, com riscos, inclusive, à continuidade do tratamento. Dessa forma, é inevitável evoluir na análise do tema na seara penal, com o objetivo de superar eventuais óbices indicados por mim, anteriormente, privilegiando-se, dessa forma, o acesso à saúde, por todos os meios possíveis, ainda que pela concessão de salvo-conduto. 4. A matéria trazida no presente mandamus diz respeito ao direito fundamental à saúde, constante do art. 196 da Carta Magna, que, na hipótese, toca o direito penal, uma vez que o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, determina a repressão ao tráfico e ao consumo de substâncias entorpecentes e psicotrópicas, determinando que essas condutas sejam tipificadas como crime inafiançável e insuscetível de graça e de anistia. - Diante da determinação constitucional, foi editada mais recentemente a Lei nº 11.343/2006. Pela simples leitura da epígrafe da referida Lei, constata-se que, a contrario sensu, ela não proíbe o uso devido e a produção autorizada. Dessa forma, consta do art. 2º, parágrafo único, que "pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas".- Nesse contexto, os dispositivos de Lei de Drogas que tipificam os crimes, trazem um elemento normativo do tipo redigido nos seguintes termos: "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Portanto, havendo autorização ou determinação legal ou regulamentar, não há se falar em crime, porquanto não estaria preenchido o elemento normativo do tipo. No entanto, conforme destacado, até o presente momento, não há qualquer regulamentação da matéria, o que tem ensejado inúmeros pedidos perante Poder Judiciário. 5. Como é de conhecimento, um dos pilares da dignidade da pessoa humana é a prevalência dos direitos fundamentais, dentre os quais se inclui o direito à saúde, garantido, de acordo com a Constituição Federal, mediante ações que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. - Contudo, diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União. - Desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. De fato, a ANVISA classificou a maconha como planta medicinal (RDC 130/2016) e incluiu medicamentos à base de canabidiol e THC que contenham até 30mg/ml de cada uma dessas substâncias na lista A3 da Portaria n. 344/1998, de modo que a prescrição passou a ser autorizada por meio de Notificação de Receita A e de Termo de Consentimento Informado do Paciente. 6. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem-se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população. - Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente - por ausência de elemento normativo do tipo -, tem-se que a conduta de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material, motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando-se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito fundamental à saúde. 7. Quanto à importação das sementes para o plantio, tem-se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que a conduta não tipifica os crimes da Lei de Drogas, porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à cannabis sativa. Ficou assentado, outrossim, que a conduta não se ajustaria igualmente ao tipo penal de contrabando, em razão do princípio da insignificância. - Entretanto, considerado o potencial para tipificar o crime de contrabando, importante deixar consignado que, cuidando-se de importação de sementes para plantio com objetivo de uso medicinal, o salvo-conduto deve abarcar referida conduta, para que não haja restrição, por via transversa do direito à saúde. - Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" [ ... ]
A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS. USO MEDICINAL DE CANNABIS. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES E CULTIVO DOMÉSTICO. DIVERGÊNCIA ENTRE VOTOS. NECESSIDADE TERAPÊUTICA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA DE ACESSO REGULAR AO MEDICAMENTO. SALVO-CONDUTO CONCEDIDO.
I. Caso em exame embargos infringentes opostos para que prevaleça o voto vencido no julgamento do recurso em sentido estrito interposto em habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento do direito do paciente de importar sementes de cannabis, cultivar a planta e extrair o óleo destinado ao próprio tratamento de saúde, diante de prescrição médica e autorização da anvisa para importação do produto. ii. Questão em discussão a controvérsia limita-se à parte divergente do acórdão recorrido, consistente em definir se estão presentes os requisitos para concessão de salvo-conduto que permita ao paciente importar sementes de cannabis, cultivar plantas e extrair o óleo medicinal, sem incidir nos tipos penais da Lei nº 11.343/2006. iii. Razões de decidir comprovou-se documentalmente que o paciente é portador de transtorno de ansiedade generalizada (Cid f41.1), dores crônicas (r52.2) e distúrbio do sono (g47.0), havendo indicação médica expressa para uso contínuo de óleo de cannabis, bem como autorização da anvisa para importação do medicamento. Também restou demonstrado que o elevado custo inviabiliza economicamente a aquisição regular do fármaco importado. os autos não revelam qualquer indício de finalidade recreativa ou de desvio ilícito. Ao contrário, apresentam certificado de curso de cultivo e extração de cannabis medicinal e laudo agronômico indicando a quantidade de sementes e plantas necessárias para suprir o tratamento anual. diante da comprovação da necessidade terapêutica, da ausência de finalidade ilícita e da impossibilidade econômica de acesso ao produto pela via regular, impõe-se reconhecer a excepcionalidade que autoriza a concessão do salvo-conduto, nos estritos limites do uso próprio e exclusivamente medicinal, conforme definido em laudo técnico. iv. Dispositivo e tese embargos infringentes providos. Prevalece o voto vencido para conceder salvo-conduto, permitindo ao paciente importar sementes em quantidade adequada ao tratamento, cultivar plantas de cannabis e extrair o óleo para uso próprio e exclusivamente medicinal, vedado o transporte, porte ou uso fora do domicílio, ressalvada a fiscalização pelas autoridades competentes. tese:comprovadas a necessidade terapêutica do extrato de cannabis, a ausência de finalidade ilícita e a impossibilidade econômica de acesso regular ao tratamento, é possível conceder salvo-conduto para importação de sementes, cultivo de plantas e produção artesanal do óleo medicinal destinado ao uso próprio, em limites estritamente vinculados à prescrição e sob fiscalização estatal. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CULTIVO DE CANNABIS PARA FINS MEDICINAIS. TIPICIDADE MATERIAL AFASTADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. CONCESSÃO DE SALVO-CONDUTO. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame Recurso em sentido estrito interposto contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, habeas corpus preventivo impetrado com o objetivo de obter salvo-conduto para cultivo, porte e extração artesanal de cannabis para fins medicinais. O recorrente sustenta ser portador de diversas patologias graves, com prescrição médica para uso de cannabis medicinal, alegando melhora clínica e impossibilidade financeira de custear tratamento por vias regulares. A sentença reconheceu ausência de interesse processual. O relator votou pelo desprovimento do recurso, sob fundamento de insuficiência probatória. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (I) saber se o cultivo de cannabis para fins exclusivamente terapêuticos, com respaldo médico, afasta a tipicidade material da conduta; e (II) saber se é cabível a concessão de salvo-conduto independentemente da comprovação de hipossuficiência econômica e diante da alegada insuficiência probatória. III. Razões de decidir A tipicidade penal exige não apenas subsunção formal, mas também relevância material da conduta, inexistente quando o cultivo se destina exclusivamente ao tratamento de saúde, sem risco à coletividade ou finalidade de tráfico. A jurisprudência do STJ admite a concessão de salvo-conduto para cultivo de cannabis medicinal mediante comprovação da necessidade terapêutica, sendo desnecessária a prova de incapacidade financeira para aquisição do medicamento por vias regulares. A repressão penal, nesses casos, viola o princípio da proporcionalidade e a proibição do excesso, sobretudo quando o paciente busca exercer o direito fundamental à saúde (CF/1988, art. 196). A ausência de regulamentação estatal não pode restringir o acesso ao tratamento, cabendo ao Judiciário assegurar a efetividade do direito à saúde. O habeas corpus é via adequada diante do risco concreto de restrição à liberdade de locomoção. No caso concreto, há documentação médica idônea, autorização da ANVISA e elementos técnicos suficientes a demonstrar a necessidade terapêutica e a boa-fé do paciente, sendo indevida a negativa do salvo-conduto. lV. Dispositivo e tese Recurso provido, por maioria, para conceder a ordem de habeas corpus e expedir salvo-conduto em favor do recorrente. Tese de julgamento: 1. O cultivo de cannabis para fins exclusivamente terapêuticos, comprovado por prescrição médica e documentação idônea, afasta a tipicidade material da conduta. 2. É cabível a concessão de salvo-conduto para cultivo doméstico de cannabis medicinal independentemente da comprovação de hipossuficiência econômica, desde que demonstrada a necessidade do tratamento. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
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