Modelo de Agravo em Recurso Extraordinário — Inadmitido — Súmula 279 STF

O que é Agravo em Recurso Extraordinário contra inadmissão por Súmula 279 do STF?

É o recurso cabível contra a decisão que inadmite o recurso extraordinário com fundamento na Súmula 279 do STF. O agravo em recurso extraordinário por Súmula 279 busca demonstrar que a controvérsia não exige reexame de prova — apenas revaloração jurídica dos fatos assentados pelo acórdão recorrido — afastando o óbice e viabilizando o julgamento do mérito pelo STF. Fundamento: art. 1.042 do CPC c/c Súmula 279 do STF.

O que é Agravo para Destrancar Recurso Extraordinário?

É o recurso interposto para destrancar o recurso extraordinário inadmitido na origem, submetendo a questão ao STF. O agravo para destrancar recurso extraordinário demonstra que os pressupostos constitucionais de admissibilidade estão presentes e que o óbice aplicado — como a Súmula 279 do STF — não se aplica ao caso concreto. Fundamento: art. 1.042 do CPC c/c art. 102, III, da Constituição Federal.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA  00ª REGIÃO

Ref.: Recurso Extraordinário Cível nº. 22222-33.2222.8.06.000/0

                                      Fulana de Tal (“Agravante”), á devidamente qualificada nos autos do Recurso Extraordinário em destaque, no qual figura como parte recorrida o Instituto Nacional Do Seguro Social — INSS ("Agravado"), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, com suporte no art. 1.042 da Legislação Adjetiva Civil, interpor o presente recurso de

AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

em face da decisão monocrática (ID 0734589) que negou seguimento ao Recurso Extraordinário ora interposto.

                                      Almeja-se, primeiramente, que Vossa Excelência inste à Agravada para, no prazo de 15 dias, querendo, oferecer resposta. (CPC, art. 1.042, § 3º)

                                      Empós disso, requer-se sejam apreciadas as Razões do Agravo e, do exposto nessas, haja retratação do decisório de inadmissibilidade do Recurso Extraordinário, sendo esse então encaminhado ao Egrégio Supremo Tribunal Federal. (Código Fux, art. 1.042, § 4º)

Respeitosamente,  pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

RAZÕES DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO

AGRAVANTE: Fulana de Tal

AGRAVADO: Instituto Nacional Do Seguro Social — INSS

Ref.: Recurso Extraordinário nº. 22222-33.2222.8.06.000/0

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRECLARO MINISTRO RELATOR

(1) – DA TEMPESTIVIDADE

                              Este recurso deve ser considerado tempestivo, porquanto a Agravante fora intimada da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico nº ___, quando esse circulou no dia __ de janeiro de 0000 (segunda-feira).

                                      Cumpre destacar, desde logo, que a presente demanda não versa sobre matéria penal. Afastada, portanto, a contagem em dias corridos reservada às causas de natureza criminal e eleitoral perante o Supremo Tribunal Federal. A disciplina aplicável é a do Estatuto de Ritos Civil — que impõe o prazo de 15 (quinze) dias úteis para a interposição do agravo, na forma do art. 1.042 c/c art. 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil.

                                      Levando-se em conta a quinzena legal, plenamente tempestivo o presente Agravo.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

                              Fulana de Tal ajuizou ação ordinária em desfavor do Estado de Delta e do Município de Gama, com o fito de obter o fornecimento de produto derivado de Cannabis à base de canabidiol, prescrito por profissional habilitado para tratamento de esclerose múltipla progressiva (ID 0734591).

                                      Na peça vestibular, por seu patrono, demonstrou documentalmente a imprescindibilidade clínica do tratamento, a hipossuficiência econômica e a impossibilidade de substituição do produto por similar constante das listas oficiais do SUS. Instruiu o pedido com laudo médico, autorização individual de importação concedida pela ANVISA e comprovantes de renda (ID 0734592).

                                      O magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido. Reconheceu o preenchimento dos requisitos exigidos pelo Tema 1.161 da repercussão geral e condenou os réus, solidariamente, a custear o produto pleiteado (ID 0734593).

                                      Inconformados, o Estado de Delta e o Município de Gama interpuseram Apelação. Sustentaram que o produto — por não possuir registro sanitário na ANVISA, dispondo apenas de autorização individual de importação — não se enquadraria no Tema 1.161, mas sim no Tema 500, o qual exigiria a obrigatória inclusão da União no polo passivo e o consequente deslocamento da competência para a Justiça Federal (ID 0734594).

                                      O Tribunal Regional Federal deu provimento ao recurso. Reformou a sentença de piso para determinar a inclusão da União no polo passivo e a remessa dos autos à Justiça Federal, suspendendo, na prática, o fornecimento do produto à Agravante (ID 0734595).

                                      Em decorrência do julgamento colegiado, a Agravante opôs Embargos de Declaração, buscando — precipuamente para fins de prequestionamento — que o acórdão se pronunciasse sobre a distinção entre autorização individual de importação e registro sanitário, e sobre as consequências jurídicas dessa distinção à luz dos Temas 500 e 1.161 do Supremo Tribunal Federal (ID 0734596).

                                      Na espécie, demonstrou-se, documentalmente, e assim foi consignado no próprio acórdão vergastado, que o produto objeto da condenação não possui registro na ANVISA — dispondo, tão somente, de autorização individual de importação para uso pessoal (ID 0734597).

                                      De mais a mais, é imperioso destacar passagem do acórdão na qual o Tribunal, a despeito de reconhecer a ausência de registro sanitário, aplicou o Tema 500 sem enfrentar, com a precisão que o caso exigia, se a autorização individual de importação — categoria regulatória distinta do registro sanitário — conduziria necessariamente à incidência daquele paradigma, ou se o Tema 1.161 seria o precedente aplicável (ID 0734595).

                                      Não obstante, os Embargos de Declaração foram improvidos (ID 0734598).

                                      Em conta disso, aquela interpôs Recurso Extraordinário. Todavia, foi rechaçado pelo Presidente do Tribunal Regional Federal, sob o argumento de que o exame da questão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 279/STF (ID 0734599).

                                      Eis, pois, a decisão guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, merece ser reformada.

(3) – A DECISÃO RECORRIDA

                              Decidiu-se, ao apreciarem-se os requisitos formais de admissibilidade do Recurso Extraordinário, que:

"[ . . . ]

Inviável a revisão do acórdão recorrido, por meio da via recursal almejada, por demandar reexame do conjunto fático-probatório referente à categoria regulatória do produto e às circunstâncias clínicas da Recorrente, providência vedada em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 279/STF.

Diante do exposto, NÃO ADMITO o vertente recurso extraordinário."

                              Como afirmado anteriormente, é absolutamente desacertada a decisão hostilizada, proporcionando o aforamento do presente recurso.

(4) – DA DIALETICIDADE RECURSAL

                                       O agravo em recurso extraordinário é recurso de fundamentação vinculada. Não se presta à renovação irrestrita do debate travado no apelo extremo — nem à introdução de teses estranhas ao perímetro da decisão denegatória. Sua função é precisa: impugnar, de forma específica e simétrica, os fundamentos que sustentaram o juízo de inadmissibilidade.

                                      É o que impõe o art. 1.042 da Legislação Adjetiva Civil, em consonância com o princípio da dialeticidade recursal que permeia toda a sistemática dos recursos de estrito direito. O agravo que não ataca, de forma pontual e fundamentada, cada um dos óbices lançados na decisão agravada não preenche o requisito objetivo de admissibilidade — atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 287/STF.

                                      A decisão ora agravada assentou-se em fundamento único: a pretensão recursal demandaria reexame do conjunto fático-probatório referente à categoria regulatória do produto e às circunstâncias clínicas da Agravante — providência vedada em sede extraordinária pela Súmula 279/STF.

                                      A presente insurgência observa, com rigor, os limites impostos pela dialeticidade. O fundamento acima identificado será individualmente impugnado na seção seguinte — demonstrando-se que a controvérsia submetida ao Supremo Tribunal Federal é de natureza estritamente jurídica, consistente na correta qualificação regulatória do produto à luz dos Temas 500 e 1.161 da repercussão geral. Operação que não demanda revolvimento de nenhuma prova — e que, por isso, não pode ser recusada sob o rótulo de reexame fático.

(5) – DA REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS

5.1. A distinção que a decisão agravada ignorou           

                                      A Súmula 279/STF veda o reexame de prova em sede extraordinária. É enunciado de longa data consolidado — e de inegável pertinência quando a pretensão recursal efetivamente exige que o Supremo Tribunal Federal retorne ao acervo probatório para concluir algo diferente sobre o que ocorreu.

                                      Não é o que se passa no caso presente, contudo.

                                      A Agravante não questiona nenhum fato. Não contesta o histórico clínico descrito no acórdão recorrido. Tampouco impugna a autorização individual de importação concedida pela ANVISA, os laudos médicos que atestam a imprescindibilidade do tratamento ou os documentos que comprovam a hipossuficiência econômica. Aceita, integralmente, a moldura fática delineada pelo Tribunal de origem.

                                      O que se contesta é exclusivamente a qualificação jurídica que o acórdão recorrido atribuiu a esses fatos incontroversos — especificamente, a conclusão de que a autorização individual de importação, por si só, conduziria à incidência do Tema 500 e à obrigatória inclusão da União no polo passivo, com o consequente deslocamento da competência para a Justiça Federal.

                                      Essa distinção — entre reexame de prova e revaloração jurídica dos fatos — não é construção doutrinária isolada. É premissa firmemente assentada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, como se demonstrará a seguir.

5.2. A doutrina

                                      A questão foi precisamente equacionada por José Miguel Garcia Medina, em passagem que merece transcrição:

V. Questão de direito. Qualificação jurídica dos fatos. Distinção entre reexame de prova e revaloração da prova. A petição de recurso deverá conter ‘a exposição do fato e do direito’ (cf. art. 1.029, I, do CPC/2015). Tanto a questão constitucional quanto a questão federal que serão objeto de discussão constituem questões de direito, sendo estranha aos recursos especial e extraordinário a discussão de controvérsias relativas a fatos debatidos no processo (cf. Enunciado 279 do STF, e Enunciados 5 e 7 do STJ, nota supra). É também considerada questão de direito a qualificação jurídica dos fatos, isso é, embora não se admita recurso especial em que se discuta se determinado fato ocorreu, ou não (reexame de prova), tal recurso é admitido, no entanto, quando não há dúvida acerca da ocorrência de determinado fato, mas discute-se como ele deve ser qualificado juridicamente (revaloração do fato provado). Como se decidiu com acerto, ‘a redefinição do enquadramento jurídico dos fatos expressamente mencionados no acórdão hostilizado constitui mera revaloração da prova’, e não reexame de prova, que seria vedado pelo Enunciado n. 7 da Súmula do STJ (STJ, AgRg no REsp 1.036.178/SP, rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., j. 13.12.2011; a respeito, cf. o que escrevemos em [ ... ]

(destaques no texto original)

                                      No mesmo prumo, Fredie Didier Jr. adverte que os fatos são examinados pelos Tribunais Superiores tal como descritos na decisão recorrida. Cabe a essas Cortes a adequação da subsunção dos fatos — soberanamente decididos pela instância anterior — à norma. É isso que permite, e legitima, a revaloração da prova pelas instâncias superiores:

Possivelmente o critério de distinção preferível reside, então, na análise de caso a caso, mediante percepção da necessidade de a decisão a ser proferida pelas Cortes Superiores dizer se e como teriam ocorrido os fatos e se e como teriam sido provados.

Nesta trilha, podemos afirmar que é possível às Cortes Superiores conhecer dos fatos quando não se faça necessário o seu reexame, pelo que, concordamos quando se diz que ‘os fatos são examinados pelos tribunais superiores tal como descritos na decisão recorrida.

Isto porque, cabe aos Tribunais Superiores a adequação da subsunção dos fatos – soberanamente decididos pela instância anterior – à norma, o que permite, a revaloração da prova pelas instâncias superiores [ ... ]

(itálicos do texto original)

5.3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

                                      A distinção entre reexame de prova e revaloração jurídica dos fatos é reconhecida por este Supremo Tribunal Federal em jurisprudência reiterada.

                                      Em precedente de inequívoca aplicabilidade ao caso, esta Corte assentou que verificar se o acórdão recorrido atribuiu correta qualificação jurídica a fatos que ele próprio descreveu não constitui reexame de prova — é controle de adequação jurídica da decisão recorrida à jurisprudência constitucional aplicável. A incursão no acervo probatório seria indispensável apenas se o Tribunal Superior precisasse concluir algo diferente sobre o que aconteceu. Quando os fatos estão assentados e a divergência é sobre como classificá-los juridicamente, a Súmula 279 é inaplicável:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. TEMA Nº 280 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS. JUSTA CAUSA. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FORTE ODOR DE MACONHA EM COMBUSTÃO PERCEBIDO PELOS POLICIAIS EM FRENTE À RESIDÊNCIA DO ACUSADO. PATRULHAMENTO DE ROTINA. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Apesar de o recurso extraordinário não se traduzir em via processual adequada ao reexame de matéria fático-probatória, ele o é para a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador e que constavam nas molduras judiciais anteriores. 2. Os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares evidenciam a existência de elementos objetivos aptos a justificar o ingresso no domicílio, uma vez que, durante patrulhamento de rotina, perceberam forte odor de maconha em combustão proveniente da residência, circunstância que legitimou a atuação estatal. 3. A busca pessoal realizada pela polícia militar não desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC nº 208.240/SP, visto que as fundadas razões que levaram os policiais a efetuar as buscas foram devidamente justificadas a posteriori. 4. Agravo regimental não provido. [ ... ]

                                      Em outro precedente igualmente relevante, esta Suprema Corte distinguiu, com precisão, as duas operações. O reexame de provas pressupõe retorno ao acervo probatório para concluir algo diverso sobre os fatos. A revaloração jurídica, ao contrário, parte do substrato fático tal como registrado pela instância de origem — e verifica se a subsunção jurídica aplicada é correta. A primeira atrai a Súmula 279. A segunda, jamais:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. VARIAÇÃO DE ALÍQUOTAS. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE. OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.

I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a variação de alíquotas na legislação estadual implica a adoção da técnica da seletividade; (ii) saber se o deslinde da controvérsia demanda o reexame de fatos e provas ou de legislação local (Súmulas nºs 279 e 280 do STF); e (iii) saber se a modulação de efeitos fixada no Tema 745 resguarda o direito do contribuinte em ação proposta em 2016. III. Razões de decidir 3. A variação de alíquotas em função da mercadoria ou serviço constitui exercício da técnica da seletividade, o que atrai a obrigatoriedade de observância do critério da essencialidade, conforme decidido no RE 714.139 (Tema 745). 4. A controvérsia cinge-se à qualificação jurídica dos fatos e à interpretação de normas constitucionais, não dependendo de reexame fático ou de legislação infraconstitucional, o que afasta a incidência das Súmulas n.º 279 e 280 do STF. 5. A modulação de efeitos estabelecida no Tema 745 ressalvou expressamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). Constatado que a ação foi proposta em 2016, o contribuinte faz jus à repetição do indébito desde a propositura. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo Regimental Não Provido. [ ... ]

5.4. A aplicação ao caso concreto

                                      Nenhum fato novo precisa ser apurado para o julgamento do Recurso Extraordinário. O acórdão recorrido registrou, ele próprio, os elementos centrais da controvérsia — a patologia da Agravante, a prescrição médica, a autorização individual de importação concedida pela ANVISA e a ausência de registro sanitário do produto.

                                      O que o Tribunal de origem não fez — e aí reside o equívoco jurídico que se submete ao Supremo Tribunal Federal — foi qualificar juridicamente, com o rigor que os precedentes vinculantes exigem, a categoria regulatória do produto. Reconheceu a ausência de registro sanitário. Reconheceu a existência de autorização individual de importação. Não enfrentou, contudo, a questão decisiva: essas duas categorias regulatórias são juridicamente equivalentes para fins de definição do Tema aplicável?

                                      A resposta é negativa — e é estritamente jurídica. O Tema 500 pressupõe medicamento sem registro na ANVISA. O Tema 1.161 foi construído especificamente para a hipótese em que o produto, embora desprovido de registro sanitário, tem a importação autorizada pela Agência. São categorias regulatórias distintas. Produzem consequências jurídicas distintas. Atraem precedentes vinculantes distintos.

                                      Corrigir esse equívoco não demanda revolvimento probatório. Os elementos estão no próprio acórdão. A operação é de pura subsunção jurídica — verificar se os fatos descritos pelo Tribunal de origem se enquadram na moldura do Tema 500 ou na do Tema 1.161.

                                      É de verificar-se, portanto, que a invocação da Súmula 279/STF foi equivocada. Inexiste reexame de prova. Há revaloração jurídica de fatos incontroversos — operação que o Supremo Tribunal Federal não apenas pode realizar, como tem o dever de realizar, quando o acórdão recorrido distorce o alcance de precedente vinculante de repercussão geral.

(5) – DA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM

5.1. aplicação da sistemática da repercussão geral       

                                      Antes A controvérsia submetida ao Supremo Tribunal Federal não é nova. Tampouco carece de balizamento constitucional. O Plenário desta Corte já enfrentou, sob a sistemática da repercussão geral, a questão relativa ao fornecimento de produtos derivados de Cannabis sem registro na ANVISA, fixando teses vinculantes que disciplinam, com precisão, as hipóteses de incidência de cada paradigma.

                                      Os Temas 500, 793 e 1.161 da repercussão geral compõem um sistema normativo constitucional estruturado — cada um com moldura fática própria, pressupostos distintos e consequências jurídicas específicas quanto ao polo passivo e à competência jurisdicional. A correta aplicação desse sistema ao caso concreto é tarefa que incumbe, primeiramente, ao Tribunal de origem — e é exatamente isso que o acórdão recorrido deixou de fazer com o rigor que os precedentes vinculantes exigem. 

( ... )