O que são Alegações Finais por Crime de Resistência do Art. 329 do Código Penal?
Alegações finais por crime de resistência do art. 329 do Código Penal são a manifestação apresentada após o encerramento da instrução criminal para demonstrar a inexistência dos elementos necessários à condenação pelo delito de resistência, especialmente quanto ao emprego de violência ou ameaça, à legalidade do ato praticado pelo agente público ou à insuficiência das provas produzidas nos autos. A peça busca a absolvição do acusado ou a aplicação da solução penal mais favorável.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444.
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Fulano de Tal
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 0000, comparece o Acusado, com todo respeito a Vossa Excelência, com abrigo no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, tempestivamente, no quinquídio legal, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS,
evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal, agitada em desfavor de Fulano de Tal, já qualificado na peça acusatória, consoante abaixo delineado.
(1) SÍNTESE DO PROCESSADO
Aduz o Ministério Público que o Acusado, no dia 00 de janeiro de 0000, por volta das 23h15, na Avenida dos Pinheiros, nº 0000, nesta Comarca, foi abordado por policiais militares em patrulhamento de rotina. Diz mais que, ao ser consultado no sistema, constaria em seu desfavor mandado de prisão em aberto. Por isso, imputou-lhe a prática do crime tipificado no art. 329, caput, do Código Penal — resistência. (ID 0734589)
Para além disso, ainda na peça inaugural acusatória, narra o Parquet que o Denunciado, ao receber a ordem de aguardar a consulta ao sistema, recusou-se a acatá-la. Ademais, que, no momento da abordagem, teria empregado violência física contra os agentes — socos e pontapés —, impedindo, de forma ativa, a execução do ato policial.
Dessarte, sustenta que as circunstâncias apontam para resistência ativa e dolosa — núcleo do qual defende a configuração típica do delito.
Nesse diapasão, a ênfase da acusação quanto ao elemento material do tipo, como se percebe, recai sobre o relato dos próprios policiais abordantes e sobre o auto de resistência lavrado na ocasião. Isso, sobremodo, com respaldo nos elementos colhidos na fase investigativa. (ID 0734590)
A outro giro, a convicção da defesa é a da necessária absolvição.
Em síntese, como adiante se demonstrará, é a de que a instrução processual não logrou êxito em comprovar, com o grau de certeza exigível para um decreto condenatório, nem a legalidade do ato que se pretendia executar, nem o emprego de violência ou ameaça pelo Acusado, nem o dolo específico de impedir a ação estatal.
Ao contrário: a versão apresentada por aquele, desde a fase inquisitorial, é coerente, plausível e encontra amparo no conjunto probatório colhido. Verificou-se, ademais, que o suposto mandado de prisão já havia sido cumprido — circunstância que desnatura, desde a raiz, a legalidade do ato executado.
Por fim, encerrada a instrução, as partes foram instadas a apresentar suas alegações finais, na forma de memoriais escritos.
(2) PROVAS IMERSAS NOS AUTOS
2.1. Depoimento pessoal da Acusado
É de se destacar o depoimento pessoal prestado pelo Acusado, o qual dormita na ata de audiência de instrução e julgamento (ID 0734591).
Indagado acerca da dinâmica dos fatos, assim se manifestou:
"QUE trafegava pela Avenida dos Pinheiros quando foi abordado por policiais militares em patrulhamento de rotina; QUE os agentes informaram que seu nome constava no sistema com mandado de prisão em aberto e determinaram que aguardasse sentado no chão, em posição de contenção; QUE recusou a ordem de sentar no solo, pois se encontrava em local público, à vista de transeuntes, e reputou a determinação desnecessária e humilhante; QUE não empregou qualquer violência ou ameaça contra os agentes; QUE, ao tentar se afastar para aguardar em pé, um dos policiais avançou sobre ele para imobilizá-lo, momento em que segurou o braço do agente para não ser derrubado; QUE foi contido com técnicas de imobilização, jogado ao solo e algemado; QUE, após consulta ao sistema, os próprios agentes constataram que o mandado de prisão já havia sido cumprido; QUE as supostas lesões dos policiais nunca foram comprovadas por qualquer exame médico; QUE sua versão é a mesma desde a fase policial."
2.2. Prova testemunhal
O policial militar Beltrano de Tal, responsável pela abordagem e ouvido em juízo, é o único agente a depor sob o crivo do contraditório. Note-se a ausência de elementos técnicos objetivos que corroborem a tese acusatória (ID 0734592):
"QUE realizava patrulhamento de rotina quando abordou o Acusado na Avenida dos Pinheiros; QUE consultou o sistema e identificou mandado de prisão em aberto em desfavor daquele; QUE determinou que aguardasse sentado no chão durante a consulta; QUE o abordado recusou a ordem e tentou se afastar; QUE houve contato físico durante a contenção; QUE não foi realizado qualquer exame médico para atestar as supostas lesões sofridas pela guarnição; QUE o segundo policial participante da ocorrência não foi ouvido em juízo; QUE, após a contenção, constatou-se que o mandado de prisão já havia sido cumprido anteriormente."
A testemunha Cicrana de Tal, moradora da Avenida dos Pinheiros e presente no local durante a abordagem, foi ouvida em juízo (ID 0734593):
"QUE presenciou a abordagem policial desde o início; QUE o Acusado não correu, não ameaçou e não agrediu os policiais; QUE a ordem de sentar no chão gerou discussão verbal, sem que houvesse contato físico por iniciativa daquele; QUE o contato físico ocorreu após um dos policiais avançar sobre o abordado; QUE não viu o Acusado desferir qualquer soco ou pontapé; QUE os policiais utilizaram técnicas de imobilização para contê-lo; QUE sua versão é a mesma desde que foi inquirida na fase policial."
2.3. Prova documental
O acervo documental (ID 0734594) — Boletim de Ocorrência, Auto de Prisão em Flagrante e auto de resistência — comprova, é certo, que houve abordagem policial e que se lavrou o registro da suposta resistência. A existência do procedimento, portanto, é incontroversa.
Todavia, o que esses documentos não revelam é o dado mais relevante para o deslinde da causa: a efetiva ocorrência de violência ou ameaça por parte do Acusado. Nenhuma linha da documentação policial registra laudo médico, exame pericial ou qualquer prova técnica que demonstre, seguramente, que os agentes sofreram lesões em decorrência de conduta agressiva daquele.
A versão dele se mostrou coerente desde o primeiro momento: recusa verbal a ordem humilhante, sem emprego de força — e, acima de tudo, diante de ato policial que se revelou ilegal, pois o mandado já havia sido cumprido (ID 0734595).
(3) PRELIMINAR AO MÉRITO
3.1. Inversão da ordem dos depoimentos
— violação ao art. 400 c.c. art. 222 do CPP
Impende observar, antes de tudo, que a presente nulidade foi arguida na primeira oportunidade que se apresentou à defesa — vale dizer, na própria audiência de instrução em que o vício ocorreu, cuja ata se encontra devidamente juntada aos autos (ID 0734589). A consignação expressa em ata, como se demonstrará no subtópico seguinte, afasta de plano qualquer cogitação de preclusão.
No mérito, a irregularidade é de clareza solar. Anunciada a oitiva do Acusado, a defesa alertou, de pronto, que ainda se encontrava pendente o retorno de carta precatória expedida à Comarca de Cidade/PP, destinada à colheita dos depoimentos de duas testemunhas arroladas pela defesa. O pedido de suspensão do feito até a conclusão daquelas oitivas foi rechaçado. Deu-se prosseguimento ao interrogatório — antes, portanto, de encerrada a prova oral.
Essa sequência viola frontalmente o art. 400 do Código de Processo Penal, que é categórico ao posicionar o interrogatório como último ato da instrução criminal, somente realizável após a tomada de declarações do ofendido, a inquirição das testemunhas da acusação e da defesa, os esclarecimentos periciais, as acareações e os reconhecimentos.
A ressalva do art. 222 do mesmo diploma — no sentido de que a expedição de carta precatória não suspende a instrução — autoriza o prosseguimento do feito para outros atos, mas não chancela a antecipação do interrogatório. O dispositivo está inserido no capítulo dedicado às testemunhas e a elas se dirige; não alcança o interrogatório do acusado.
Nessa esteira, Eugênio Pacelli ministra, verbo ad verbum:
400.1. Ordem dos atos processuais na instrução e julgamento: A ordem de produção probatória prevista no art. 400, CPP, é bastante clara. Primeiro, e se for o caso (dependendo do delito praticado e da necessidade no caso concreto), deverá ser ouvido o ofendido. Depois, a oitiva das testemunhas da acusação e, ulteriormente, as da defesa. De forma coerente, a legislação foi cuidadosa ao ressalvar o disposto no art. 222, CPP. Ou seja, a expedição de carta precatória não suspenderá a instrução criminal e, tendo ultimado o prazo fixado pelo juízo, poderá ser realizado o julgamento sem a juntada aos autos da carta (que será procedido a qualquer tempo para análise na fase em que se encontram os autos). Se necessário e também aplicável ao caso concreto, procede-se aos esclarecimentos aos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas.
Uma observação fundamental: como há obrigatoriedade de inquirição das testemunhas de acusação em primeiro lugar, se houver expedição de cartas precatórias para tal finalidade, não se poderá ouvir as testemunhas de defesa eventualmente presentes em audiência (salvo as abonatórias), pena de inversão do devido processo legal, notadamente o contraditório.
Consequência inabalável será a quebra da unidade da audiência de instrução e julgamento diante da prevalência de princípio de maior envergadura.
Por fim – e aqui mais uma das inovações processuais trazidas na reforma de 2008 –, o interrogatório será o último ato processual (veja-se também o art. 531 do CPP). Há sentido na alteração processual: de forma expressa, consignou-se que, mediante uma maximização dos princípios do contraditório e da ampla defesa, terá (faculdade) o réu o direito de falar por último nos autos acerca da prova que foi produzida. [ ... ]
Essa leitura, aliás, é a que o Superior Tribunal de Justiça consolidou no Tema Repetitivo 1.114, nos seguintes termos:
O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu.
O Tema 1.114 fixa, portanto, dois requisitos para o reconhecimento da nulidade: ausência de preclusão e demonstração de prejuízo concreto. Ambos estão integralmente atendidos no caso presente — e é o que os subtópicos seguintes demonstram.
3.1.1. Da arguição tempestiva — ausência de preclusão
A jurisprudência contrária ao reconhecimento da nulidade por inversão da ordem do interrogatório assenta-se, invariavelmente, em um de dois fundamentos: ou a nulidade não foi arguida no momento oportuno, ou foi suscitada apenas em fase recursal, caracterizando a chamada nulidade de algibeira. Em ambas as hipóteses, a preclusão opera como obstáculo intransponível ao acolhimento da tese.
No caso presente, nenhuma dessas situações se verifica.
A defesa impugnou a inversão da ordem dos atos na própria audiência de instrução, no exato momento em que o vício se consumou. Anunciado o interrogatório do Acusado sem que houvesse retornado a carta precatória expedida para a oitiva das testemunhas defensivas, a irregularidade foi apontada de imediato — antes mesmo de iniciado o ato. A impugnação restou expressamente consignada na ata de audiência (ID 0734589), documento que integra o acervo processual e que constitui prova irrefutável da tempestividade da arguição.
Não há, pois, qualquer traço de inércia, aquiescência ou comportamento contraditório da defesa. Ao contrário: agiu com a presteza que o sistema processual exige e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reputa suficiente para afastar a preclusão.
A situação dos autos é idêntica. A ata de audiência (ID 0734589) cumpre, aqui, a mesma função que a Corte Superior reputou decisiva naquele precedente: demonstra, com fé pública, que a defesa não se quedou silente, não aguardou o desfecho da instrução para só então invocar o vício, e não reservou a arguição para momento estrategicamente conveniente. Agiu no único momento em que poderia agir — e agiu.
Afastada, por completo, a preclusão.
3.1.2. Do prejuízo concreto — cerceamento da autodefesa
Superada a questão da preclusão, passa-se ao segundo requisito exigido pelo Tema Repetitivo 1.114 do STJ: a demonstração do prejuízo concreto. Também aqui, o caso presente não deixa margem a dúvidas.
A jurisprudência que rejeita a nulidade por inversão da ordem do interrogatório o faz, em regra, com apoio em um argumento central: a ausência de nexo causal demonstrado entre a antecipação do interrogatório e o resultado desfavorável ao réu. Sustenta-se, nessa linha, que se a testemunha ouvida após o interrogatório não trouxe elemento novo, ou se a condenação se lastreou em provas independentes, o prejuízo seria apenas abstrato — insuficiente, portanto, para decretar a nulidade.
Esse raciocínio não se aplica ao caso concreto. E não se aplica por uma razão precisa.
O prejuízo decorrente da inversão do interrogatório não se mede pela surpresa do conteúdo da prova testemunhal. Mede-se pela privação do direito de autodefesa em sua expressão mais plena: a possibilidade de o Acusado, conhecendo o inteiro teor da prova oral já produzida — inclusive os depoimentos das testemunhas da acusação —, formular sua versão dos fatos de maneira consciente, contextualizada e eficaz.
No caso em exame, aquele foi submetido ao interrogatório antes de encerrada a prova oral. Duas testemunhas arroladas pela defesa ainda aguardavam oitiva por carta precatória na Comarca de Cidade/PP. Interrogou-se, assim, quem deveria falar por último — e que tinha o direito de falar por último — sem que a instrução estivesse concluída. Esse é o núcleo do cerceamento: não se trata de saber o que as testemunhas disseram, mas de garantir que o Acusado pudesse, ao tomar a palavra, já ter diante de si o quadro probatório completo.
A maximização do contraditório e da ampla defesa — que inspirou a reforma processual de 2008 e que justifica a posição do interrogatório como último ato da instrução — pressupõe exatamente isso: que o réu fale depois, não antes. Falar antes é falar no escuro.
Demais disso, a inversão refletiu diretamente na eficácia da reação defensiva. Privado do conhecimento prévio dos depoimentos ainda pendentes, ele não pôde ajustar sua narrativa, esclarecer pontos controversos antecipados pela prova oral ou oferecer, no único momento em que lhe é dado exercer a autodefesa de forma direta, uma versão informada dos fatos. Esse impedimento constitui prejuízo concreto — não presumido, não abstrato, mas real e demonstrável a partir da própria sequência dos atos processuais.
Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INVERSÃO DA ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS. NULIDADE RECONHECIDA. AGRAVOREGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE CONCEDIDA HABEAS CORPUSDE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do agravo em Recurso Especial, em virtude da ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão recorrida, conforme Súmula nº 182/STJ. 2. A decisão agravada inadmitiu o Recurso Especial com base na Súmula nº 83/STJ, e a parte agravante não refutou concretamente esse fundamento. 3. A inversão da ordem dos atos processuais, com o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas de acusação. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em verificar se a inversão da ordem dos atos processuais, com o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas de acusação, viola o art. 400 do CPP e se houve demonstração de prejuízo concreto para a defesa. 5. Examinar se houve preclusão da matéria, considerando o momento em que foi arguida a nulidade pela defesa. III. Razões de decidir 6. A inversão da ordem processual, com a realização do interrogatório dos réus antes da oitiva de testemunha de acusação, viola o art. 400 do CPP, que determina ser o interrogatório o último ato da instrução probatória. 7. Conforme o Tema Repetitivo 1114 do STJ, a nulidade decorrente da inversão da ordem processual exige a demonstração de prejuízo concreto para a parte e a ausência de preclusão, condições verificadas no caso em análise. 8. Não há preclusão, pois a nulidade foi arguida pela defesa no momento oportuno, ainda em primeiro grau. 9. O prejuízo aos réus resta caracterizado, uma vez que a inversão dos atos processuais privou os acusados do pleno exercício da autodefesa, impedindo que ajustasse seu interrogatório às declarações impedindo que ajustasse seu interrogatório às declarações das testemunhas arroladas pela acusação, cujas falas foram relevante para a posterior condenação. lV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental desprovido e, de ofício, concedida ordem de habeas para declarar a nulidade da ação penal desde a audiência de corpus instrução e julgamento. "1. A inversão da ordem dos atos processuais, com o Tese de julgamento: interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas de acusação, viola o art. 400 do CPP. 2. A nulidade decorrente da inversão da ordem processual exige a demonstração de prejuízo concreto para a parte e a ausência de preclusão. 3. O prejuízo aos réus é caracterizado pela privação do pleno exercício da autodefesa, impedindo ajustes nos interrogatórios às declarações de testemunhas de acusação. [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. RECURSO MINISTERIAL. INVERSÃO DA ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, ao conhecer parcialmente de Recurso Especial, deu-lhe parcial provimento para reconhecer a negativa de vigência ao art. 400 C.C. art. 222 do Código de Processo Penal, declarando a nulidade do processo desde a audiência que realizou os interrogatórios dos réus antes da oitiva de testemunha de acusação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: (I) Verificar se o reconhecimento da nulidade por inversão da ordem dos atos processuais viola o princípio do pas de nullité sans grief e as disposições do Código de Processo Penal, especialmente o art. 563; III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A inversão da ordem processual, com a realização do interrogatório dos réus antes da oitiva de testemunha de acusação, viola o art. 400 do CPP, que determina ser o interrogatório o último ato da instrução probatória. 4. Conforme o Tema Repetitivo 1114 do STJ, a nulidade decorrente da inversão da ordem processual exige a demonstração de prejuízo concreto para a parte e a ausência de preclusão, condições verificadas no caso em análise. 5. O prejuízo aos réus resta caracterizado, uma vez que a inversão dos atos processuais privou os acusados do pleno exercício da autodefesa, impedindo que ajustassem seus interrogatórios às declarações de uma testemunha de acusação cuja fala foi relevante para a posterior condenação. lV. DISPOSITIVO 6. Agravo regimental desprovido. [ ... ]
Com essa mesma conclusão:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO DE USO PRÓPRIO. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI DE DROGAS). NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA SENTENÇA EM VIRTUDE DO CERCEAMENTO DA ACUSAÇÃO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ministério público do Estado do Ceará contra a decisão proferida pelo juízo da 2ª vara de delitos de tráfico de drogas da Comarca de Fortaleza (págs. 92/94), que absolveu o acusado Francisco wilson Rodrigues de oliveira do crime capitulado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, desclassificando a sua conduta para os termos do art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, assim, declarou extinta a punibilidade do réu em face da prescrição. 2. Ainda que inexista previsão normativa no ordenamento processual penal, é de se reconhecer que o juízo a quo procedeu com verdadeiro julgamento antecipado do mérito da causa, dando por suficiente a produção probatória que sequer fora concluída, operando em nítida desconformidade com o rito ordinário previsto no código de processo penal, conforme pode se extrair a partir de uma análise pormenorizada dos autos. 3. No entanto, o magistrado proferiu o decisum amparado somente em elementos colhidos na fase investigativa, considerando que não houve instrução processual para que se pudesse proceder com a oitiva das testemunhas e o interrogatório do réu, o que ocasionou a inversão da ordem processual e o cerceamento do ministério público quanto a produção de provas do que foi alegado na peça acusatória, de forma que a desclassificação da conduta da acusada no momento em que se deu, mostra-se precipitada e sem respaldo legal. 4. Assim, entendo ser o caso de, sem adentrar no meritum causae propriamente dito, anular a sentença ante a constatação de causa insanável de nulidade. In casu, reputo verificada a nulidade insculpida no art. 564, IV, do código de processo penal, ante a incontestável "omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato", por julgar que a dinâmica dos fatos deve ser esclarecida mediante a oitiva das testemunhas e interrogatório do acusado ou, ainda, por meio da produção de outros meios de provas e, se for o caso, de requerimento de diligências para dirimir eventuais dúvidas quanto a autoria e materialidade delitiva acerca da conduta imputada ao acusado Francisco wilson Rodrigues de oliveira. 5. A falta de exaurimento da fase de instrução processual impediu que o ministério público produzisse ou requisitasse a produção de provas que poderiam embasar eventual édito condenatório, bem como obstou que cumprisse com a função constitucional e institucional de promover a ação penal pública, conforme disposto no art. 129, inciso I da Constituição Federal, violando-se, desta forma, a expressa disposição do art. 156, caput, do código de processo penal. 6. Desta forma, ocasionado error in procedendo, diante da manifesta violação ao devido processo legal e considerando-se o cerceamento à acusação, deve ser anulada a sentença, devendo os autos serem remetidos à instância originária para que o juízo a quo dê prosseguimento ao feito como de direito. 7. Recurso conhecido e provido. [ ... ]
Presentes, portanto, os dois requisitos fixados pelo Tema Repetitivo 1.114: ausência de preclusão e prejuízo concreto demonstrado. É inescusável a nulidade. De igual modo, o inconteste prejuízo à defesa .
De consequência, pede-se: a declaração de nulidade do feito a partir da audiência de instrução realizada em desconformidade com o art. 400 do Código de Processo Penal, com a renovação dos atos processuais desde então, observando-se, desta feita, a ordem legal: primeiro, a colheita integral da prova oral — incluídas as testemunhas ainda pendentes de oitiva —, e, somente ao final, o interrogatório do Acusado.
(4) NO MÉRITO - CRIME DE RESISTÊNCIA
4.1. Da ilegalidade do ato
— ausência de elementar típica
Prima facie, impõe-se examinar a própria base sobre a qual repousa a imputação. Sem ela, todo o edifício acusatório desmorona.
O tipo penal do art. 329 do Estatuto Repressivo não pune toda e qualquer oposição à ação de agente público. Pune, exclusivamente, a resistência oposta à execução de ato legal. A legalidade do ato não é circunstância acidental da figura típica. É sua elementar — componente estrutural sem a qual o fato narrado na denúncia não se subsume ao modelo abstrato previsto na lei.
A doutrina é precisa nesse ponto. Anota Cezar Roberto Bitencourt:
Requisito igualmente indispensável para a configuração do crime de resistência é a legalidade do ato, sob os aspectos formal e substancial: a legalidade substancial refere se à ordem a ser executada; a formal relaciona-se à forma ou ao meio de sua execução, como assevera Regis Prado: “a primeira sedimenta-se na ausência de fundamento ou razão de ser da concreção do ato, enquanto a segunda está relacionada à forma ou à execução do ato”. Exige-se, assim, a competência do funcionário para a prática do ato, bem como a sua legalidade intrínseca, além do emprego dos meios legais na sua execução. Em outros termos, o agente deve executar o ato nos limites de sua competência e nos termos legais. Atos ilegais, portanto, são os que não têm fundamento na lei, como, por exemplo, mandado de prisão, fora dos casos que a lei permite, ou emitidos por autoridade incompetente, ou sem cumprir as formalidades legais etc [ ... ]
Dessa lição, extraem-se dois planos indissociáveis. O primeiro — a legalidade substancial — diz respeito ao fundamento da ordem: ela deve ter respaldo na lei, emanar de autoridade competente e corresponder a hipótese que a norma efetivamente autoriza. O segundo — a legalidade formal — relaciona-se ao modo de execução: ainda que a ordem seja substancialmente legítima, o agente deve executá-la nos limites e na forma que a lei prescreve. A ausência de qualquer desses planos afasta o crime.
Na espécie, ambos os planos estão comprometidos.
O pretexto da abordagem foi a existência de suposto mandado de prisão em aberto em desfavor daquele. Esse dado, por si só, seria suficiente para conferir aparência de legalidade ao ato. A aparência, contudo, não se sustentou.
Constatado, após a contenção, que o mandado já havia sido integralmente cumprido, o suporte fático da abordagem colapsou. Inexistia ordem a executar. Nenhuma prisão estava autorizada. O ato, portanto, era desprovido de qualquer amparo legal — e a submissão a ele jamais poderia ser exigida dele.
É de verificar-se, nesse passo, que a legalidade do ato deve ser aferida não apenas no momento da ordem, mas também à luz da realidade jurídica subjacente. Mandado já cumprido é mandado inexistente para todos os efeitos práticos. Sua execução não encontra amparo na lei — configura, ao contrário, constrangimento ilegal. Quem a ele se opõe não resiste a ato legal. Resiste ao arbítrio.
Ausente a elementar típica da legalidade — tanto em seu aspecto substancial quanto formal —, a conduta narrada na denúncia é materialmente atípica. Não há crime de resistência sem ato legal a resistir. A absolvição, nesse cenário, impõe-se com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
4.2. Da ausência de dolo específico
— inexistiu intenção de resistência
Por imperativo de esgotamento defensivo — e sem embargo do quanto já amplamente demonstrado nos subtópicos anteriores —, impõe-se examinar a questão sob o plano subjetivo do tipo.
O crime de resistência não se satisfaz com o dolo genérico. Não basta que o agente, conscientemente, empregue violência ou ameaça contra o funcionário público. É necessário algo mais: que essa conduta seja orientada por uma finalidade específica — a de impedir a realização do ato funcional. Sem esse fim especial de agir, o fato pode configurar outra infração. Não configura resistência.
A doutrina é categórica nesse ponto. Ensina Damásio de Jesus:
O primeiro elemento subjetivo da figura típica é o dolo, vontade livre e consciente de empregar violência contra o funcionário público (ou o terceiro) ou ameaça, abrangendo o conhecimento de sua competência e da legalidade do ato. O segundo elemento subjetivo está na finalidade da conduta: impedir a realização do ato funcional. Sem esse fim especial de agir não há resistência, podendo surgir outra infração, como ameaça, lesões corporais etc [ ... ]
Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:
APELAÇÕES CRIMINAIS. EXTORSÃO, ROUBO, LESÃO CORPORAL, CONSTRANGIMENTO ILEGAL, SEQUESTRO, CÁRCERE PRIVADO E RESISTÊNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA ISOLADA DE VÍTIMA EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE E DEPENDÊNCIA QUÍMICA AVANÇADA. IN DUBIO PRO REO. CRIME DE RESISTÊNCIA. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSOS PROVIDOS.
1. A condenação criminal exige conjunto probatório que supere o standard da prova além da dúvida razoável, não sendo suficiente a palavra isolada da vítima, em situação de vulnerabilidade e com motivações concretas para construção de narrativa, quando a hipótese alternativa não é excluída pelos demais elementos dos autos. 2. O testemunho policial deve ser valorado conforme os critérios de coerência interna, coerência externa e sintonia com as demais provas dos autos; quando os agentes apenas reproduzem o relato da vítima, sem corroboração externa, não se atinge a robustez exigida para a condenação. 3. A reação à ordem de prisão, sem demonstração do dolo específico de impedir a realização do ato funcional e sem ECD atestando lesões nos agentes públicos, não tipifica o delito de resistência. 4. Recursos providos. V. V.: 01. Constatado que a versão dos fatos oferecida pela vítima se manteve coerente ao longo de toda a instrução criminal, cuidando-se de pessoa que indicou, com segurança, os autores da violência por ele sofrida, sem contradições aparentes, ratifica-se a condenação criminal. Hipótese em que a descrição dos fatos oferecida pela vítima, em diferentes momentos da instrução, foram objeto de gravação em vídeo. 02. Fixada a reprimenda de acordo com o contorno das práticas ilícitas, não há razões para modificá-la. 03. Apelos improvidos. [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO NECESSÁRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA POR OUTROS MEIOS DE PROVA ALÉM DO TESTE DE ETILÔMETRO. CONDENAÇÃO MANTIDA. SEQUESTRO. DOLO DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE INDIVIDUAL NÃO VERIFICADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASES FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ACERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA DETENTIVA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. NECESSIDADE. INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS PELOS DELITOS. DECOTE. INVIABILIDADE.
1. Havendo dúvidas quanto ao dolo do apelante em opor-se à ordem de execução de ato legal emanado de autoridade competente, impõe-se a sua absolvição pelo crime de resistência. 2. No crime de embriaguez ao volante o teste de etilômetro é prescindível, podendo a alteração psicomotora ser comprovada por outros meios de provas idôneos, tal como a prova testemunhal, o que inviabiliza o acolhimento do pleito absolutório. 3. Demonstrado que a finalidade precípua do acusado era fazer com que a vítima fizesse algo que a Lei não manda, e não propriamente restringir a sua liberdade, impõe-se a desclassificação do crime de sequestro para o de constrangimento ilegal. 4. A existência de circunstância judicial concretamente desfavorável autoriza a estipulação das penas-base acima do mínimo legal, não havendo se cogitar em redução do quantum, se ausente qualquer abusividade. 5. Possível o abrandamento regime prisional em relação aos delitos punidos com pena detentiva, que não admite a imposição do regime fechado. 6. Existindo pedido expresso na denúncia e assegurado o contraditório, deve ser mantida a indenização mínima pelos danos causados pela infração. [ ... ]
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