Art 128 do CP »» [ + Jurisprudência Atualizada ]

Forma qualificada

 

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  

 

 Aborto necessário

 

        I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

 

        Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

 

 

        II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

 

 

JURISPRUDENCIA

 

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANS. RESSARCIMENTO AO SUS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. LEI Nº 9.784/99. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. INOCORRÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. JULGAMENTO DO RE 597.064/RJ, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. CARÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. TABELA TUNEP. LEGALIDADE.

 

I - Não prospera a alegação da apelante de nulidade da sentença, sob o argumento de que, apesar da oposição de embargos declaratórios, ainda há omissão sobre alguns pedidos deduzidos na inicial: precariedade da decisão liminar prolatada pelo E. STF nos autos da ADIN nº 1.931-8/DF no debate da constitucionalidade do ressarcimento ao SUS; cobrança do ressarcimento à luz do voto do ex-Ministro Relator da referida ADIN; o excesso de cobrança praticado pela TUNEP em relação à Tabela do SUS para os mesmos procedimentos; e sobre o impedimento contratual aduzido para a AIH nº 3506116650531. Da leitura da fundamentação da sentença recorrida, verifica-se que houve fundamentação acerca da constitucionalidade do ressarcimento ao SUS, o que abarca as alegações da autora de precariedade da decisão liminar prolatada nos autos da ADIN nº 1.931-8/DF, bem como a cobrança do ressarcimento à luz do voto do ex-Ministro Relator na referida ação de inconstitucionalidade. Por sua vez, acerca da AIH nº 3506116650531, houve pronunciamento do MM. Juízo a quo quando da apreciação dos embargos declaratórios opostos pela autora. II - Todavia, efetivamente, não houve fundamentação na sentença recorrida acerca da ocorrência de prescrição intercorrente dos processos administrativos, à luz da RE nº 06, de 26.03.2001. Desse modo, impõe-se a apreciação da matéria, nos termos do art. 1.013, § 3º, inciso III, do CPC/15. III - A previsão de prazos prescritivos no âmbito do processo administrativo, desde que relativo a dívida ativa não tributária, deu-se por força da entrada em vigor da Lei nº 9.873/99, sendo trienal o prazo relativo à prescrição intercorrente, nos termos de seu art. 1º, § 1º, sujeito à interrupção quando verificadas as hipóteses elencadas pelo art. 2º. lV - Desse modo, após o início do procedimento administrativo, qualquer manifestação, desde que impulsione o processo na direção da apuração do fato, é suficiente para afastar a ocorrência da prescrição intercorrente. V - No caso dos autos, em relação ao Processo Administrativo nº 33902280534/2005-18, os atendimentos foram realizados nos meses de outubro e novembro de 2003, tendo sido a autora notificada em 05.12.2005, por meio do Ofício ABI nº 8872/2005/DIDES/ANS. Em 04.02.2006, foi proferida decisão, após a apresentação de impugnação pela operadora, acolhendo na íntegra o parecer administrativo (ID 90632727, p. 57), com ciência à recorrente em 20.03.2006. Posteriormente, em 20.04.2008, a operadora apresentou recurso administrativo (ID 90632727, p. 75), ao qual foi negado provimento por decisão proferida em 08.01.2013, sendo a apelante notificada em 08.02.2013, quando lhe foi encaminhada a GRU nº 45.504.037.239-4, com vencimento em 08.03.2013. VI - Por sua vez, no tocante ao Processo Administrativo nº 33902028035/2006-01, os atendimentos foram realizados nos meses de novembro de 2004 a março de 2005, tendo sido a autora notificada em 01.02.2006, por meio do Ofício ABI nº 957/2006/DIDES/ANS. Ofertada impugnação pela operadora, tendo sido mantida a cobrança das AIHS, por decisão proferida em 25.05.2006, com ciência à recorrente em 20.06.2006. Posteriormente, em 08.10.2009, foi encaminhada à operadora complementação da decisão acerca da impugnação apresentada, recebida pela Notre Dame em 28.12.2009. Em 14.08.2012 foi expedido o Ofício nº 11.755/2012/DIDES/ANS, reenviando a documentação relativa à complementação da referida decisão, com notificação da operadora do prazo de 10 dias corridos para a interposição de recurso administrativo, o qual foi recebido pela Notre Dame em 27.08.2012. Em 23.11.2012 foi proferida decisão pela Diretoria Colegiada da ANS, negando provimento ao recurso administrativo interposto pela operadora de plano de saúde, com notificação à operadora em 30.01.2013, quando lhe foi encaminhada a GRU nº 45.504.037.095-2, com vencimento em 08.03.2013. VII - Ainda, quanto ao Processo Administrativo nº 33902177413/2010-57, os atendimentos foram efetuados entre março e agosto de 2006, tendo sido a autora notificada em 06.09.2010, por meio do Ofício ABI nº 6637/2010/DIDES/ANS. Após a operadora ter apresentado impugnação, foi proferida decisão, em 29.10.2010, tendo sido notificada a autora em 16.11.2010. Interposto recurso administrativo pela operadora, em 19.10.2011 foi proferida decisão pela Diretoria Colegiada da ANS, negando-lhe provimento, com notificação da autora em 16.01.2013, quando lhe foi encaminhada a GRU nº 45.504.036.800-1, com vencimento em 19.02.2013. VIII - Assim, observa-se que não ocorreu a prescrição intercorrente, porquanto não foi ultrapassado o prazo de três anos entre a apresentação dos recursos pela Operadora e as decisões de manutenção do indeferimento e dessas datas até o julgamento final dos recursos interpostos. Precedentes desta E. Corte. IX - Outrossim, a não observância dos prazos constantes na RE nº 06, de 26.03.2001 não implica em nulidade dos processos administrativos, mas sim, em mera irregularidade formal, passível de sanção administrativa disciplinar aos servidores que não observaram os dispositivos legais. Ainda, há se ressaltar que se trata da cobrança de várias AIHS, com diversas alegações, sendo necessário a análise detida de cada contrato de prestação de serviços de saúde pela operadora em tela. O ato do processo administrativo, assim como no processo judicial, somente deve ser declarado nulo se restar comprovado o prejuízo para uma das partes, o que não ocorreu no presente caso. X - A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de análise de recurso repetitivo, no RESP nº 1.112.577/SP, firmou entendimento de que o prazo prescricional se inicia após o encerramento do processo administrativo. XI - Ainda, por se tratar de cobrança de dívida não tributária, deve ser observado o rito previsto no artigo 32, §1º ao 4º da Lei nº 9.656/98. XII - Na fase administrativa não há se falar em prescrição, pois o prazo prescricional só tem início após o encerramento do processo administrativo, haja vista que durante o seu processamento, o crédito carece de constituição definitiva. XIII - No caso dos autos, os processos administrativos em tela foram encerrados em 19.10.211, 23.11.2012 e 08.01.2013. Por sua vez, os vencimentos das GRUs estavam previstos, respectivamente, para 19.02.2013, 08.03.2013 e 08.03.2013, não se verificando, assim, a ocorrência da prescrição. XIV - O C. STF ao apreciar o RE nº 597064/RJ, submetido à sistemática da repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade do ressarcimento previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 04.06.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos. XV - O ressarcimento permite que o SUS receba de volta os valores despendidos com internações de pessoas que deveriam ter sido atendidas na rede hospitalar privada em virtude de previsão contratual, mas que acabaram sendo atendidas pela rede pública de saúde. Tal ressarcimento possui caráter restituitório, não se revestindo de natureza tributária, e por esse motivo não tem por objeto a instituição de nova receita a ingressar nos cofres públicos. Desta feita, não se faz necessária a edição de Lei Complementar para dispor sobre a matéria, razão pela qual não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais tributários. XVI - Além disso, resta evidente que a garantia de acesso universal à saúde pública não obsta o contratante de plano privado de ser atendido na rede pública de saúde, o que, porém, não significa que a seguradora possa locupletar-se com a cobrança por um serviço que não prestou através de sua rede particular credenciada, em detrimento do Estado, como se pretende. XVII - A existência do ressarcimento pelas operadoras de planos de assistência médica também não descaracteriza a saúde como direito de todos e dever do Estado, uma vez que a cobrança não é realizada diretamente à pessoa atendida pelos serviços do SUS. XVIII - Desse modo, o que busca o Estado é a reparação pelo atendimento prestado, evitando-se o enriquecimento sem causa do privado à custa da prestação pública do serviço à saúde, tem natureza ressarcitória (compensatória), busca também a concretização de outros princípios de fonte constitucional, como o da solidariedade e do Estado Democrático, revelando-se um instrumento para o exercício da função regulatória do Estado sobre o mercado de Saúde Suplementar. XIX - Por sua vez, à vista da presunção da legitimidade dos atos administrativos, cabia à autora provar que os atendimentos referentes às AIHS em questão não se enquadram nas situações previstas em Lei, ônus do qual não se desincumbiu. XX - Com efeito, a Lei nº 9.656/98, em seus arts. 12, V e VI, e 35-C, assegura a obrigatoriedade da cobertura contratual. Desse modo, caberia à autora o ônus de comprovar, tendo em conta a presunção de legalidade dos atos administrativos, não ser o caso de atendimento emergencial ou urgencial, hipótese em que se torna obrigatória a cobertura. XXI - Outrossim, as AIHS impugnadas referem-se a fatos ocorridos posteriormente à Lei nº 9.656/98, posto que são cobranças relativas a atendimentos realizados entre outubro de 2003 e agosto de 2006, estando o ressarcimento ao SUS vinculado ao atendimento realizado pelo SUS e não ao contrato firmado entre a operadora do plano de saúde e o usuário. XXII - Conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, as AIHS nºs 3004182225, 3004150743, 3306104739993, 3506117797083, 2906108249540, 3106108588055, 3506119431200, 3506118523864, 1506106010112, 3506119463572, 2406101205409,2406101207191, 2706100318603, 2806) 00945747, 2906108373212, 4306105739045, 4306105414754, 4306104306614, 3506117792397, 3506119708531, 3506117792386, se referem a diárias referentes ao acompanhamento de menores, conforme previsto no art. 12 da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente. XXIII - Já a AIH nº 2406100907199 se refere a diária para acompanhamento de parturiente, sendo que na sentença recorrida foi determinado a exclusão do valor relativo a essa AIH, por estar a beneficiária em período de carência para parto. XXIV - Por sua vez, quanto à impugnação em relação à cobrança de incentivo ao registro civil a Lei nº 9.534/97 deu nova redação ao art. 30 da Lei nº 6.015/73, estabelecendo que não será cobrado emolumento pelo registro civil e respectiva certidão às pessoas comprovadamente pobres, bem como ao art. 1º da Lei nº 9.265/96, estabelecendo no inciso VI de seu art. 1º, a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania, dentre os quais, o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva. Assim, o Ministério da Saúde, pela Portaria nº 938/02, incluiu na Tabela TUNEP o Código 99.085.01-1 - Incentivo ao Registro Civil de Nascimento, estabelecendo, em seu art. 2º, que o referido incentivo será pago aos hospitais integrantes do SIH/SUS que propiciarem o registro de nascimento, antes da alta hospitalar. XXV - Desse modo, conquanto não haja expressa previsão para que os hospitais particulares adotem idêntico procedimento, passando esse benefício a integrar o protocolo de atendimento à parturiente e ao recém-nascido no âmbito do SUS, deve haver ressarcimento desse valor pelas operadoras privadas de plano de saúde. XXVI - No tocante ao atendimento realizado para cirurgia de plástica mamária, conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, conquanto a AIH nº 3506119630530 mencione a realização de plástica mamária feminina, sem haver indicação nos autos das circunstâncias ou motivos que levaram à realização do procedimento, tendo sido efetuada em hospital público, de renome (UNIFESP - EPM Hospital São Paulo), que não realiza cirurgias de condão meramente estético, mas sim, reparadoras e em situações bastante delicadas para os pacientes, há se presumir que esse procedimento foi realizado por integrar o rol mínimo de cobertura de qualquer plano de saúde, previsto na Lei nº 9.656/98, mostrando-se devido o ressarcimento em tela, ainda que a cláusula 6ª, em seu item 6.3, exclua a cobertura para plástica mamária para fins estéticos. XXVII - Outrossim, o atendimento prioritário à gestante, para o acompanhamento da gestação integra a cobertura obrigatória dos planos de saúde que abrangem a obstetrícia, devendo ser incentivado como forma de prevenção à saúde da gestante e do bebê, sendo razoável, portanto, a exigência da ANS quanto ao ressarcimento ao SUS, considerando que a beneficiária do plano de saúde teria direito ao mesmo atendimento na rede credenciada de seu plano. Desse modo, mesmo nos casos em que as beneficiárias estavam em período de carência para o parto, as consultas de pré-natal seriam cobertas pelo plano de saúde e, consequentemente, se realizadas em entidade hospitalar pelo SUS, devem ser ressarcidas. XXVIII - Em relação às AIHS nºs 2940771944, 3506121042930, 3306105306560 e 3106108495952, a apelante as impugna por se referirem a curetagem pós aborto, sustentando que nossa legislação tipifica o aborto como crime contra a vida nos arts. 124 a 128 do Código Penal, razão pela qual não poderia a operadora ser responsável pelo ressarcimento de um tratamento decorrente de uma possível ação ilícita, cometida pela beneficiária ou por terceiro, nos termos das cláusulas específicas em seus contratos (cláusula 6.9 e cláusula 3.2.9). XXIX - O atendimento médico na rede pública de saúde é garantido a todos, independentemente de qualquer contrapartida, ou mesmo de qualquer questionamento quanto à origem da enfermidade, entendimento a ser aplicado também às operadoras de planos de saúde, na medida em que o contrato firmado entre o beneficiário e as empresas de assistência à saúde garante ao primeiro o direito ao atendimento médico na rede credenciada, seja a origem ou causa da doença ou ferimento ilícita ou não. XXX - Conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, quando o beneficiário do plano de saúde se apresenta para atendimento na rede credenciada, não pode haver recusa fundada na suspeita de ocorrência de crime ou mesmo de qualquer ato ilícito, podendo o profissional de saúde responsável pelo atendimento, tão somente, acionar as autoridades policiais competentes, para averiguarem os fatos. XXXI - Ainda, não restou comprovado nos autos que os abortos a que se referem a curetagens ora cobradas tenham ocorrido por abortos realizados ao arrepio da Lei, uma vez que muitas mulheres sofrem abortos naturais, decorrentes de má formação do feto ou de problemas ocorridos na própria gestação. As cláusulas dos contratos entre as partes em tela se referem à não cobertura de procedimentos decorrentes de atos ilícitos, não tendo a apelante comprovado em sede administrativa ou nestes autos que os abortos foram realizados sem respaldo legal ou por causas não naturais, devendo a operadora, assim, ressarcir os valores referentes aos procedimentos de curetagem pós-aborto ora em cobrança. XXXII - Quanto às AIHS nºs 3506119467785 e 3506121982935, referentes a atendimentos para cirurgia de Vasectomia, procedimento relativo ao Planejamento Familiar, conforme disposto na Lei nº 9.263/96, verifica-se que não constam relacionadas nos contratos celebrados entre as partes entre as cláusulas que dispõem sobre as coberturas excluídas. Assim, deve ser mantido o ressarcimento ao SUS também em relação a essas AIHS. XXXIII - Ainda da sentença recorrida, consta que na AIH nº 3506121982935 aparece o código de beneficiário nº 9554000136018, identificado como Gilberto Santos da Silva, vinculado à Prefeitura do Município de Diadema. Por sua vez, quando de sua defesa administrativa em relação a essa AIH, a operadora apresentou o contrato celebrado entre ela e a Fundação Parque Zoológico de São Paulo. Em se tratando de empregadores diferentes, não há como vincular a AIH mencionada ao contrato acostado aos autos a fim de se aferir a existência ou não de cobertura para o procedimento realizado. Também em relação à AIH nº 3506118871046 não há como se verificar a correção da alegação da operadora, porquanto impossível relacioná-la com os documentos apontados pela autora. XXXIV - A tabela TUNEP foi criada e aprovada pela Resolução o Conselho de Saúde Complementar nº 23/99, que foi concebida a partir de um processo participativo e consensual, desenvolvido no âmbito da Câmara da Saúde Suplementar, no qual foram envolvidos gestores estaduais e municipais do SUS, representantes das operadoras e das unidades prestadoras de serviços integrantes do SUS. XXXV - A Tabela TUNEP não possui qualquer ilegalidade e foi implementada pela Agência Nacional de Saúde (ANS) a partir de seu poder regulador do mercado de saúde suplementar, §§1º e 8º do artigo 32 da Lei nº 9.656/98, portanto, não se revelando desarrazoados ou arbitrários. XXXVI - Não prospera a alegação da apelante de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sob o argumento de que as Resoluções RDC nº 17 e todas as suas alterações posteriores e 18, da Diretoria Colegiada da ANS, e das Resoluções RE nºs 1, 2, 3, 4, 5 e 6 e Instruções Normativas nºs 01e 02, tolhem das operadoras de planos de assistência à saúde, em processos administrativos, esse direito constitucionalmente previsto, porquanto, indevidamente, regulamentam dispositivo legal, além do fato de que, em razão da dificuldade de acessar o site da ANS no último dia útil de cada mês, as operadoras somente conseguem ser avisadas quatro, cinco ou até seis dias após o início de fluência de seu prazo para impugnação, sem considerar que as empresas que não dispõem da referida tecnologia (Internet), ficam absolutamente impossibilitadas de qualquer acesso a tais avisos e, consequentemente, à defesa, uma vez que referidas resoluções foram editadas dentro da competência legal da ANS, não tendo a autora demonstrado, efetivamente, que teria ocorrido qualquer prejuízo à sua defesa o alegado prazo exíguo para apresentar os recursos cabíveis (impugnação e recurso administrativo), tanto que apresentou ambos os recursos em todos os processos administrativos ora analisados. XXXVII - Recurso de apelação da autora improvido. (TRF 3ª R.; ApCiv 0009987-20.2013.4.03.6100; SP; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva; Julg. 18/06/2021; DEJF 14/07/2021)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. REMESSA NECESSÁRIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. ART. 574, I, CPP. REQUERIMENTO DE SALVO-CONDUTO PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. POSSIBILIDADE. ART. 128, I, CP. REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA.

 

1. Remessa necessária, com fulcro no art. 574, I, do Código de Processo Penal, em face da decisão que concedeu ordem de Habeas Corpus preventivo (pp. 44/50), para assegurar à paciente o direito de tomar, caso essa seja a sua vontade, a decisão de assistida por médico(s), interromper a gravidez, desde que isso ainda seja viável do ponto de vista médico. (pp. 50). 2. Na hipótese, entende-se que a remessa necessária não merece provimento, pois observa-se nos autos, pela documentação médica apresentada que a manutenção da gravidez era inviável, implicando em sérios riscos à saúde e à vida da paciente. Ficou demonstrado também, pelos pareceres médicos especializados, que as chances de desenvolvimento de vida extrauterina dos fetos era improvável. 3. Assim, verifica-se que a paciente possuía interesse real em salvaguardar direito específico de realização de interrupção de gravidez com base no art. 128, inciso I do Código Penal. 4. Remessa Necessária conhecida e desprovida. (TJCE; RN 0135289-93.2019.8.06.0001; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Maria Edna Martins; DJCE 28/07/2021; Pág. 201)

 

HABEAS CORPUS. REQUERIMENTO DE INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ GEMELAR.

 

Gravíssimas deformidades e severos riscos à gestante. Declaração médica indicando a realização do procedimento no menor prazo possível. Hipótese de aborto terapêutico (art. 128, inc. I, do CP). Precedentes da câmara. Desiderato alvitrado pela douta procuradoria-geral de justiça. Ordem concedida, confirmando a liminar. (TJPR; HCCr 0038217-62.2021.8.16.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Miguel Kfouri Neto; Julg. 04/07/2021; DJPR 05/07/2021)

 

AGRAVO INTERNO CONTRA LIMINAR QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS. REMÉDIO CONSTITUCIONAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

 

Impropriedade da via eleita. Pleito de interrupção de gravidez fora dos moldes do art. 128, incisos I e II, do Código Penal. Impossibilidade. Laudo médico que não atestou a absoluta inviabilidade da vida extrauterina. Ausência de violação ao princípio da colegialidade. O Código Penal brasileiro tipifica como fato penalmente ilícito a interrupção da gravidez. Portanto, a via do habeas corpus é adequada para pleitear a interrupção de gravidez fora das hipóteses previstas no Código Penal (art. 128, incs. I e II), tendo em vista a real ameaça de constrição à liberdade ambulatorial, caso a gestante venha a interromper a gravidez sem autorização judicial. Contudo, este remédio constitucional não substitui recurso próprio, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, o que não é o caso. No presente caso, o exame genético não apontou a inviabilidade absoluta da vida extrauterina, motivo pelo qual não se aplicam os fundamentos da adpf 54. Alegação de violação ao princípio da colegialidade que não merece prosperar. Desembargador relator que exerce papel proeminente na condução do processo submetido à sua competência, enfeixando amplos poderes de instrução e condução procedimental, no exercício dos quais pode não conhecer do habeas corpus, sem que a decisão venha a vulnerar o princípio da colegialidade. Recurso desprovido. (TJRJ; HC 0059559-48.2021.8.19.0000; Itaboraí; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Cesar Vieira de Carvalho Filho; DORJ 07/10/2021; Pág. 180)

 

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. REJEIÇÃO. INCIDÊNCIA DA ADPF Nº 54. GRAVIDEZ DE RISCO COMPROVADA POR LAUDO MÉDICO ASSINADO POR DOIS ESPECIALISTAS ACOMPANHADA DE LAUDO DE ULTRASSONOGRAFIA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA. DESATENDIMENTO A REGRA DO ART. 373, II, CPC. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ART. 124, 126 E 128, DO CP. APELO IMPROVIDO.

 

1. Cuidam os presentes autos de apelação cível interposta pelo ministério público do Estado do Ceará, contra sentença oriunda do juízo da 1ª vara da Comarca de pacatuba/CE, que julgou procedente a ação de alvará judicial para autorizar a interrupção da gravides da apelada camila oliveira dos Santos em razão dos concretos riscos à saúde e à vida da gestante no caso e a remota possibilidade do feto ter desenvolvimento da vida extrauterina (fls. 48/63). 2. Da preliminar de incompetência. 2. 1. De início, afirma-se que a competência para processar e julgar o presente feito é da jurisdição cível e não da jurisdição penal como defendeu o apelante. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal afastou a constitucionalidade dos dispositivos do Código Penal quando do julgamento da adpf nº 54.2. 2. O tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal (adpf 54, relator(a): Marco Aurélio, tribunal pleno, julgado em 12/04/2012, acórdão eletrônico dje-080 divulg 29-04-2013 public 30-04-2013 RTJ vol-00226-01 pp-00011).2. 3. Desta forma, a tese da competência criminal para o presente caso é inconstitucional, inclusive ressalte-se que a interrupção da gestação somente ocorreu depois da emissão de laudo médico e autorização judicial. Não há espaço para a tese prosperar. 2. 4. Como se viu no relatório, é fato por demais triste o presente caso trazido a baila, pois se trata de apelo no qual o recorrente afirma sem nenhum fundamento científico que o parecer técnico emitido na maternidade escola às fls. 20/21 está errado. O assunto de tão tormentoso, fez com a magistrada da 1ª vara da Comarca de pacatuba/CE se declarasse suspeita à fl. 28, fazendo com o que processo retornasse ao juízo cível, tendo o magistrado giancarlo processado o pedido de acordo com o rito do CPC, tendo inclusive deferido a gratuidade da justiça (fl. 36) e, em seguida, deferiu a tutela provisória para se realizar o aborto (fl. 41). Observa-se que não há dúvida de que o pedido passou a se processar perante o juízo cível como se vê à fl. 41 e pela sentença. Inclusive, esta é visão do Superior Tribunal de Justiça de forma pacífica após o julgamento da mencionada adpf de nº 54 e seguida pelo tribunal de justiça de Minas Gerais. 2. 5. Repita-se, a confusão em primeira instância em razão do assunto ser tormentosa, não tem o poder de contaminar esta segunda instância, inclusive a discussão resta prejudicada por serem natimortos como se viu às fls. 92/94 em razão do posicionamento acima colacionado. Óbvio que faltou ao operador do direito a técnica e a temperança para ver que o bacharel em direito concursado não possui expertise para afastar a conclusão aposta em laudo técnico assinado por dois médicos especialistas atestando que a gestação interrompida era de alto risco devido a complicação ocasionada por gemelaridade imperfeita, tendo inclusive o cuidado de colacionar a imagem de exame de ultrassonografia à fl. 21 com laudo de outra especialista. 2. 6. Os tempos atuais, realço, requerem empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. Pelo que ouvimos ou lemos nos depoimentos prestados na audiência pública, somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de aborto. 2. 7. Assim, rejeita-se a preliminar de incompetência levantada. 3. Do mérito. 3. No mérito, deve-se relembrar que o operador do direito é talhado para resolver conflitos e não iniciá-los, não podendo ceder a um sentimento ou ideologia em contraposição à ciência para elaborar peça recursal. Por isso, afirma-se que o presente recurso de apelação é por demais frágil, não existindo argumento que possa refutar a prova colacionada aos autos, o que implica em total desobediência a regra do art. 373, II, do CPC/15. 3. 2. A própria legislação penal declarada inconstitucional já previa excludente de ilicitude para o caso em seu art. 128, I do CP. Aliás, dispositivo o qual o recorrente estranhamento esquece de citar. A propósito, veja-se que o presente recurso de apelação somente teria fundamento se não tivesse documento assinado por profissional de saúde, tendo sido feito a revelida dos padrões científicos. 3. 3. Relembre-se mais uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no histórico julgamento da adpf de nº 54, reafirmou a laicidade do estado brasileiro e a inconstitucionalidade da conduta tipificada no art. 128 do Código Penal defendida pelo apelante. 3. 4. Estado - laicidade. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. Feto anencéfalo - interrupção da gravidez - mulher - liberdade sexual e reprodutiva - saúde - dignidade - autodeterminação - direitos fundamentais - crime - inexistência. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. (adpf 54, relator(a): Min. Marco Aurélio, tribunal pleno, julgado em 12/04/2012, acórdão eletrônico dje-080 divulg 29-04-2013 public 30-04-2013 RTJ vol-00226-01 pp-00011).3. 4. Portanto, além de não estar apoiado em prova, o apelo ainda defende tese julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal de forma vinculante, devendo, por isso, ser negado. 4. Apelação conhecida, mas improvida. (TJCE; AC 0011780-42.2018.8.06.0137; Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; Julg. 24/06/2020; DJCE 02/07/2020; Pág. 106)

 

REMESSA NECESSÁRIA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLÊNCIA SEXUAL. GRAVIDEZ. REALIZAÇÃO DE ABORTO HUMANITÁRIO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. CP, ART. 128, II. POSSIBILIDADE. DIREITO À SAÚDE. DEVER ESTATAL. SENTENÇA MANTIDA.

 

1. Cabe ao Estado prestar assistência integral à mulher em situação de gravidez decorrente de violência sexual, por meio de um atendimento emergencial, integral e multidisciplinar em todos os hospitais integrantes da rede do Sistema Único de Saúde. SUS, visando ao controle e ao tratamento dos agravos físicos e psíquicos decorrentes da violência, além do encaminhamento aos serviços de assistência social, compreendendo a profilaxia da gravidez nas hipóteses legais (CRFB, arts. 196 e 197; LODF, arts. 204 e 207, XV; Lei n. 12.845/13). 2. A situação descrita configura o fato típico previsto pelo art. 213 do Código Penal, haja vista que, embora o ato sexual tenha sido inicialmente consentido com o uso de método contraceptivo, deixou de sê-lo no momento em que o agressor retirou o preservativo (´stealthing), obrigando a vítima a continuar com a relação sexual, sendo legítima a postulação para a realização do aborto humanitário, com fulcro no art. 128, II, do Código Penal, não podendo o Estado se furtar desse direito. 3. Remessa necessária desprovida. (TJDF; Rec 07603.20-91.2019.8.07.0016; Ac. 129.7305; Sétima Turma Cível; Relª Desª Leila Arlanch; Julg. 28/10/2020; Publ. PJe 20/11/2020)

 

APELAÇÃO. GESTAÇÃO. ESTUPRO. INTERRUPÇÃO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONCESSÃO. NEXO CAUSAL. PROVA. NECESSIDADE. AUSÊNCIA. LAUDO. INCOMPATIBILIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO.

 

1. A interrupção da gravidez contraída por meio do crime de estupro se afigura hipótese expressa de ausência de punibilidade, no exatos termos do que preconiza o art. 128, II, do Código Penal. Ainda assim, para que se possa autorizar a respectiva intervenção interruptiva é imprescindível restar evidenciado nos autos que, de fato, a gestação a ser abortada deriva do ato criminosos a que é atribuída. 2. Extraindo-se do feito absoluta fragilidade do conjunto probatório que vincula a gestação ao delito sexual, seja pela demora superior a dois meses para registro do fato (somente operado quando descoberta a gravidez), seja pela existência de laudo pericial que aponta a incompatibilidade da data alegada pela vítima com o seu estágio gestacional, tem-se por inviável a autorização para a interrupção da gravidez. 3. Recurso improvido. Sentença mantida. (TJBA; AP 0500409-22.2019.8.05.0103; Salvador; Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto; Julg. 21/05/2019; DJBA 30/05/2019; Pág. 577)

 

RECURSO. JUIZADOS ESPECIAIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

 

Gestação de feto anencéfalo. Direito da gestante de optar pela interrupção terapêutica do parto independente de autorização judicial. Resolução 1989/2012 do conselho federal de medicina. O STF, ao julgar a adpf nº 54, declarou a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal. Resistência ao procedimento por parte da equipe médica do ente público, seja por exigir autorização judicial para realizar a interrupção da gestação, seja por postergar a realização do procedimento para meses posteriores, perdendo a eficácia do ato, na medida em que a gestante entrou em trabalho de parto. Omissão. Culpa da equipe médica demonstrada. Dano moral presumido. Desdobramentos psíquicos da manutenção compulsória da gravidez exaustivamente explanados nas audiências públicas realizadas durante o julgamento da adpf nº 54. Manutenção da sentença que condenou o réu ao pagamento de indenização por danos morais à autora. Não provimento do recurso apresentado. Honorários fixados na base de 10% do valor da condenação. (JECAC; RIn 0700982-55.2017.8.01.0007; Xapuri; Segunda Turma Recursal; Rel. Juiz Coelho de Carvalho; DJAC 16/07/2019; Pág. 11)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 128, § 3º, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. (lesão corporal seguida de morte).

 

Apelante e mais um denunciado que, utilizando o imóvel vítima para consumo de drogas, expulsaram o mesmo da sua própria residência, após ofenderem a sua integridade corporal, desferindo-lhe golpes com um pedaço de madeira, bem como choques elétricos, fatos que, posteriormente, o levaram à óbito. Condenação do réu à pena de 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial semiaberto. Recurso do réu visando: A) absolvição diante da insuficiência das provas, com fulcro no art. 386, V e VII do CPP, subsidiariamente que seja aplicado o princípio do in dubio pro reo; b) requer a reforma da dosimetria para que seja modificado o quantum da pena imposta ao apelante, que seja aplicada a pena mínima, com observância das circunstâncias atenuantes, aplicando-se as penas restritivas de direito, bem como a não aplicação da pena de multa, por ser hipossuficiente; c) por fim, que seja assegurado ao apelante o direito de recorrer em liberdade. Teses inacolhidas. Autoria e materialidade devidamente comprovadas para o delito, pela confissão na fase policial corroborada pela prova testemunhal, na fase policial e em juízo. Dosimetria reavaliada e mantida. Inaplicabilidade do afastamento da pena de multa. Falta de amp aro legal. Hipossuficiência não é motivo para exclusão da pena de multa, consoante têm decidido nossos tribunais. Impossibilidade do apelante recorrer em liberdade. Persistência dos motivos ensejadores da prisão preventiva. Recurso conhecido e improvido, em harmonia com a douta procuradoria de justiça, restando mantida a sentença recorrida conforme lançada. (TJBA; AP 0004061-46.2014.8.05.0082; Salvador; Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva; Julg. 02/08/2018; DJBA 07/08/2018; Pág. 775) 

 

REEXAME NECESSÁRIO. ART. 574, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SENTENÇA CONCESSIVA DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO.

 

Autorização para interrupção de gestação. Hidropsia fetal (edema subcutâneo generalizado, derrame pleural, ascite). Má formação atestada por ultrassonografia obstétrica. Indicação médica. Impossibilidade de vida extrauterina. Artigo 128, I, do Código Penal, ao qual se dá interpretação extensiva. Adpf nº 54. Tema dirimido pela corte constitucional. Ilícito penal que não mais se reconhece. Precedentes. Pronunciamento ministerial favorável. Sentença confirmada. Remessa oficial desprovida. Decisao unânime. (TJSE; RNec 201700329890; Ac. 1437/2018; Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; Julg. 06/02/2018; DJSE 09/02/2018) 

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

 

Habeas corpus preventivo. Art. 128, inciso I do CP. Inviabilidade de vida para o feto. Comprovada. Riscos para a gestante. Adpf 54 STF. Precedentes. Atipicidade da conduta. Liminar concedida. Confirmação da ordem. Decisão unânime. (TJPE; HC 0004839-30.2017.8.17.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Odilon de Oliveira Neto; Julg. 14/11/2017; DJEPE 27/11/2017)

 

APELAÇÃO CRIME. ABORTO DE FETO ENCEFALOCELE. PEDIDO INDEFERIDO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RISCO DE VIDA PARA A GESTANTE. O ABALO À SAÚDE PSÍQUICA NÃO CONSTITUI CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE.

 

1. Pedido de aborto com fundamento no inciso I do art. 128 do Código Penal. Hipótese de aborto necessário ou terapêutico não caracterizado. Caso em que o aborto não se justifica para salvar a vida da gestante. 1.1. No caso, o laudo médico que sustenta o pedido de interrupção da gravidez não é conclusivo ao afirmar que o aborto é necessário para salvar a vida da gestante, bem como não atesta que a anomalia fetal (encefalocele) implicaria na inviabilidade da vida extrauterina. 1.2. A malformação cerebral congênita grave não é motivo suficiente para a eliminação da vida intrauterina do feto, principalmente quando inexiste prognóstico de inviabilidade extrauterina. A qualidade de vida ou tempo de duração da existência humana não pode servir como critério para se decidir sobre quais vidas merecem ser vividas, devendo prevalecer a proteção ao direito à vida humana apta a nascer e desenvolver-se, ainda que portadoras de deficiências psicomotoras. 2. Fatos concretos que não se amoldam ao julgado na adpf n. 54/DF. Inaplicabilidade do precedente do STJ (HC 86835). Distinção de casos. 3. Não comprovada a inviabilidade da vida extra-uterina, ou o risco de vida à gestante, não há como se excluir a ilicitude das condutas tipificadas nos arts. 124 e 126 do Código Penal. Apelo desprovido, por maioria. (TJRS; ACr 0252660-84.2017.8.21.7000; Porto Alegre; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Rinez da Trindade; Julg. 04/10/2017; DJERS 06/11/2017)

 

AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. FETO ANENCÉFALO. PEDIDO NEGADO EM 1ª INSTÂNCIA. O MAGISTRADO SENTENCIANTE NÃO AUTORIZOU O ABORTO, POR ENTENDER INEXISTIR PREVISÃO LEGAL, CONTEMPLANDO A LEI HIPÓTESES TAXATIVAS. ARTIGO 128, DO CÓDIGO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. LAUDOS MÉDICOS CONCLUSIVOS. FECHAMENTO DO TUBO NEURAL, COM AUSÊNCIA QUASE TOTAL DA CALOTA CRANIANA. FETO COMPROVADAMENTE ANENCÉFALO. ABORTO PERMITIDO. EXCEÇÃO À PROIBIÇÃO DO CHAMADO ABORTO EUGÊNICO.

 

Decisão proferida pelo STF, na ADPF 54, por meio da qual se autorizou o aborto de anencéfalo, reconhecendo não haver vida passível de tutela penal, diante de inviabilidade integral de sobrevivência do ser nascido, quando desprendido da gestante. Dignidade da pessoa humana. Interrupção autorizada, caso ainda seja de interessa da postulante. Recurso provido. (TJSP; APL 1000337-79.2016.8.26.0076; Ac. 9811502; Bilac; Décima Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Souza Nucci; Julg. 20/09/2016; DJESP 28/09/2016)