Art 309 do CPP » Jurisprudência Atualizada «

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

JURISPRUDÊNCIA

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME CONTRA ORDEM ECONÔMICA E CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. LAVAGEM DE DINHEIRO. LIBERDADE PROVISÓRIA DEFERIDA COM ARBITRAMENTO DE FIANÇA. NÃO DEMONSTRADA A HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. Além de ter por finalidade garantir o juízo (art. 309, inciso VIII, do CPP), assegurando a presença do acusado durante a persecução criminal e o bom andamento do feito, o instituto da fiança também tem por finalidade assegurar o juízo para o cumprimento de futuras obrigações financeiras. 2. O paciente, in casu, é empresário, figurando como sócio em duas empresas atuantes do ramo de transporte e logísticas, não se podendo presumir sua hipossuficiência. 3. Em que pese a restrição do patrimônio do paciente, com o bloqueio de bens e de suas empresas por decisão judicial, imperioso salientar que há nos autos provas suficientes a demonstrar a sua real capacidade econômica para arcar com a fiança arbitrada, até mesmo porque o saldo dos extratos bancários não são condizentes com o seu padrão de vida e não foi acostada a sua declaração de imposto de renda ao presente mandamus. 4. Ademais, o art. 330 do CPP permite o depósito da fiança por dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar, de maneira que poderá o paciente valer-se de tais alternativas para o pagamento. Assim, constata-se que o valor fixado para a fiança, reduzido para quinhentos salários mínimos, não extrapola o razoável. 5. Ordem parcialmente concedida. (TJES; HC 0036639-91.2018.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 13/02/2019; DJES 12/03/2019)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PROCESSUAL PENAL. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DE CULPA DOS PACIENTES. CONCEDIDA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PELO MAGISTRADO A QUO. PACIENTES POSTOS EM LIBERDADE. PERDA DO OBJETO DO WRIT, O QUE TORNA PREJUDICADO O HABEAS CORPUS. WRIT PREJUDICADO.

Trata-se de Ordem de Habeas Corpus, tendo como ponto fulcral a arguição do excesso de prazo na formação de culpa dos Pacientes, uma vez que encontram-se custodiados há mais de 240 (duzentos e quarenta) dias, sem que tenha iniciado a instrução criminal. Entrementes, conforme noticia os autos, verifica-se que os Pacientes foram postos em liberdade no dia 24 de janeiro de 2016, em razão da decisão (fls. 108 usque 112) que os concederam a liberdade provisória mediante outras medidas cautelares previstas no art. 309 do CPP, fazendo cessar o suposto constrangimento ilegal que estariam a sofrer, de modo que o vertente mandamus resta prejudicado pela patente perda de objeto. Diante dos fundamentos, com fincas no art. 659 do CPP, julga-se prejudicado o habeas corpus. Habeas Corpus prejudicado. (TJBA; HC 0000621-89.2017.8.05.0000; Salvador; Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Abelardo Paulo da Matta Neto; Julg. 14/02/2017; DJBA 06/03/2017; Pág. 483) 

APELAÇÃO. ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. DESOBEDIÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. ORDEM DE PARADA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 195 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ABSOLVIÇÃO, INCISO III, ART. 386, DO CPP. ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. PERIGO CONCRETO DE DANO VERIFICADO. EXPOSIÇÃO A PERIGO. EXISTÊNCIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

Aquele que desobedece ordem de parada emanada de policiais militares em fiscalização de trânsito comete infração administrativa prevista no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro. A conduta do agente consistente em trafegar na contra mão de direção em vias urbanas em alta velocidade com outros veículos e pedestres, expondo-os a risco, é suficiente para caracterizar o perigo concreto do art. 309 do Código de Transito Brasileiro. (TJRO; APL 1000445-63.2015.8.22.0009; Turma Recursal; Rel. Juiz Jorge Luiz dos S. Leal; Julg. 12/07/2017; DJERO 17/07/2017; Pág. 102) 

HABEAS CORPUS. LEI Nº 11.340/06. (LEI MARIA DA PENHA). PRÁTICA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS.

Depreende-se dos documentos digitalizados que a sedizente vítima, em data não especificada, registrou ocorrência policial, noticiando que o seu ex-companheiro, ora paciente, havia lhe agredido fisicamente. Diante desse fato, o magistrado de origem concedeu medidas protetivas à suposta vítima, consistentes na proibição do indiciado de se aproximar de V. S. S. E de manter contato com esta por qualquer meio de comunicação. O ora paciente, contudo, teria descumprido as medidas protetivas, o que deu origem ao Decreto de prisão preventiva, após prévia manifestação do ministério público. Da r. Decisão, na parte que interessa, retiro: " (...) a situação se mostra, à primeira vista, tão grave, que tanto as medidas protetivas elencadas na Lei nº 11.343/2006, bem como aquelas que compõem o rol do art. 309 do CPP, não seriam suficientes para aplacar a conjuntura fática conflituosa de âmbito familiar ora examinada. Há materialidade delitiva e indícios de autoria, a partir da fala contundente da apontada vítima. Deve-se considerar que em âmbito doméstico e familiar, a regra é a privacidade das relações, com o acesso natural de número restrito de pessoas não se podendo exigir profusão de testemunhas e de informantes. No que tange aos demais requisitos do art. 312 do CPP, justifica-se determinação da prisão para evitar ultrajes á ordem pública. È expressão de paz no seio social. Garantir a ordem pública, neste caso é resguardar a integridade física, e a paz e a tranqüilidade da vítima. Especificamente, haveria histórico de violência doméstica e familiar a pender contra o requerido, tornando-se pertinente o receio de que tal ameaça, bastante palatável, pudesse se efetivar, determinando a decretação da prisão preventiva. Assim, e uma vez que não estão sendo cumpridas as medidas protetivas deferidas na cautelar de nº 055/2.17.0000497-3 para que o requerido não se aproximasse e nem mantivesse contato com a vítima, tudo isso indica, à primeira vista, reiteração nas condutas pertinentes a abalar a integridade física e psíquica da vítima, bem como a ineficácia das medidas protetivas da Lei nº 11.343/2006 a resguardar tais bens jurídicos da vítima. Também há respaldo para a determinação da prisão preventiva no art. 20 da Lei nº 11.343/2006, diante da finalidade de garantir a integridade física e psíquica de vítima mulher. (...). " a segregação cautelar foi efetivada em 24jun2017. Sendo esse o contexto, passo ao exame das questões debatidas no presente habeas corpus. E, ao fazê-lo, entendo que não é caso de concessão da liminar. Com efeito, dispõe o artigo 312 do código de processo penal que "a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. " entende-se pela expressão garantia da ordem pública " (...) o risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade, seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. " (Lima, renato brasileiro de. Nova prisão cautelar. 3ª ED. Salvador: Juspodivm: 2014, p. 243). Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência desta corte e dos tribunais superiores, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. No caso em comento, a decisão reprochada apresenta fundamento concreto, explicitado na reiteração delitiva do paciente, que não obstante a advertência judicial, descumpriu, em tese, as medidas protetivas impostas, em total desrespeito a ordem judicial. Nesse contexto, a manutenção da custódia do acusado, por ora, mostra-se realmente necessária, especialmente para garantir a integridade física e psíquica da vítima, assim como para acautelar a ordem pública, fazendo cessar a reiteração criminosa. Impende registra que "[... ] a violência doméstica e familiar contra a mulher possui contornos muito específicos, a começar pela sua natureza cíclica: Inicia-se com (1) a construção da tensão, chegando à (2) tensão máxima durante a crise, finalizando com a (3) reconciliação. Há um escalonamento da intensidade e da frequência das agressões que depende, diretamente, das circunstâncias da vida do casal. Não obstante as variáveis (que compõem as circunstâncias da vida do casal), já se constatou que a repetição cíclica das etapas tende a fazer com que a agressão seja cada vez mais grave e habitual, podendo, não raras vezes, chegar ao assassinato. Tudo isso justifica um tratamento diferenciado e eminentemente protetivo, quando se trata de violência em uma relação íntima de afeto [... ]" (prisão e outras medidas cautelares: Comentários à Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011/ alice bianchini... [et al. ]; coordenação Luiz flávio Gomes, ivan Luís marques. - 2ª edição - São paulo: Editora revista dos tribunais, 2011, p. 233). Outrossim, é fundamental conferir eficácia ao princípio da confiança no juiz da causa no que toca à fundamentação relativa à necessidade e à adequação da prisão preventiva, pois é quem está mais próximo dos fatos em apreciação e conhece as suas peculiaridades. Noutro ponto, este órgão fracionário possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, por si só, não impedem a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos autos elementos suficientes para justificar a cautelar, nem atenta esta contra o princípio constitucional da presunção de inocência. Quanto ao alegado excesso de prazo, registro que a prisão do paciente é recente - 24jun2017 -sendo que eventual retardo na conclusão do inquérito policial não é exagerado, lembrando que não basta pura e simplesmente seja ultrapassado o período preconizado nas fases isoladamente, mas da contagem englobada. Dessa forma, presentes todos os requisitos autorizadores da medida, nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, a manutenção da custódia cautelar se faz necessária, não sendo caso de adoção de providência cautelar diversa da prisão (artigo 319 do CPP). Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (TJRS; HC 0202382-79.2017.8.21.7000; Jaguarão; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 27/07/2017; DJERS 04/08/2017)

PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. CUMPRIMENTO DOS PROCEDIMENTOS DA LEI PROCESSUAL. PERSECUÇÃO PENAL DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMPROVADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO AO ACUSADO NÃO REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE.

1) Inexiste qualquer ilegalidade na lavratura de auto de prisão em flagrante se foram obedecidos os procedimentos contidos no art. 306 usque 309 do código de processo penal. 2) A denúncia anônima pode deflagrar a persecução penal, desde que sejam realizadas, antes de iniciar o inquérito, diligências ou investigações preliminares, objetivando averiguar a verossimilhança dos elementos indiciários. 3) O crime de tráfico ilícito de entorpecente é crime permanente, logo, não há que se falar em invasão de domicílio, nos moldes do art. 5º, inciso XI, da CF, quando ocorre o flagrante delito dessa prática criminosa. 4) Não há possibilidade de absolvição e muito menos desclassificação do delito tipificado do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (trafico ilícito de entorpecente) para o do art. 28 (consumo pessoal) da mesma Lei, se comprovada a prática ilícita do primeiro, considerando a quantidade da droga apreendida e o inegável intuito de mercancia do produto. 5) A minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada ao acusado primário e que não apresenta antecedentes desabonadores. 6) O regime inicial de cumprimento da pena deve in casu ser o fechado, com afinco no art. 33, § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de tóxicos. 7) A pena cominada, na espécie, não recomenda a sua substituição por uma restritiva de direitos, eis que não atendidos os requisitos do art. 44, do Código de Penal e do art. 42 da Lei de tóxicos. 8) Apelação criminal conhecida e provido em parte. (TJAP; APL 0000339-23.2013.8.03.0008; Câmara Única; Relª Desª Sueli Pereira Pini; Julg. 12/11/2013; DJEAP 19/11/2013; Pág. 23) 

JUIZADO ESPECIAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONVERSÃO DA PENA EM RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA. RÉU REINCIDENTE. REDISCUÇÃO DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. 1. TRATA-SE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELOS DENUNCIADOS (DEFENSORIA PÚBLICA) SUSCITANDO TESES APRESENTADAS EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS QUE NÃO FORAM SUBMETIDAS AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO, VEZ QUE OS ACUSADOS FORAM ABSOLVIDOS PELA JUÍZA DE 1º INSTÂNCIA. ASSIM, ALEGAM QUE NÃO HAVIA RAZÃO DE INVOCAR AS NULIDADES OCORRIDAS NO JUÍZO A QUO, VEZ QUE NÃO OCASIONARAM PREJUÍZO AOS ORA EMBARGANTES. 2. EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS, A DEFESA REQUEREU O RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO, TENDO EM VISTA O INDEFERIMENTO DA OITIVA DO CORRÉU (DENUNCIADO QUE ACEITOU A TRANSAÇÃO PENAL), ACARRETANDO A VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. SUSCITARAM TAMBÉM, VIOLAÇÃO A REGRA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. 3. NO REEXAME DOS AUTOS, VERIFICA-SE QUE O JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO MM. FREDERICO ERNESTO CARDOSO MACIEL RECEBEU A DENÚNCIA E INICIOU A OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. POSTERIORMENTE, A JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA MMª CATARINA DE MACEDO NOGUEIRA REALIZOU A OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA E PROCEDEU AO INTERROGATÓRIO DOS ACUSADOS, VINDO, POR FIM, EXARAR A SENTENÇA. O PRINCÍPIO CONTIDO NO ART. 309, § 2º, DO CPP, NÃO É ABSOLUTO, DEVENDO. SE AFERIR, NO CASO CONCRETO, SE OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA FORAM VIOLADOS, SE A MUDANÇA DE JUIZ ACARRETOU PREJUÍZO ÀS PARTES, O QUE NÃO SE VERIFICA NO PRESENTE PROCESSO. NESSE SENTIDO, CITO JULGADO DESSA TURMA. ""PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO SOBRE A ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA EM FACE DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ARTIGO 399. CPP). PRELIMINAR AFASTADA. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 83 DA LEI DE REGÊNCIA. EFEITO INFRINGENTE PRETENDIDO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBARGOS CONHECIDOS, PORÉM REJEITADOS. UNÂNIME.

1. A preliminar de nulidade da sentença por inobservância do princípio da identidade física do juiz, previsto no artigo 399, § 2º, do código de processo penal, não merece prosperar, vez que, conforme entendimento da doutrina e jurisprudência, este princípio não é absoluto, havendo sua vulnerabilidade somente se não respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, com efetivo prejuízo para a solução da demanda, o que não se configura na espécie. 2. Sobre a matéria, decidiu este tribunal de justiça que 'em tema de alegada violação do princípio da identidade física do juiz não basta dizer que o prejuízo é intuitivo, ou seja, que é ínsito ao fato de outro juiz, que não o recolhedor da prova, ter sentenciado. É necessário demonstrar efetivo prejuízo. Prestígio ao princípio da instrumentalidade das formas. Afastado, antes da conclusão dos autos para sentença, o juiz que colheu a prova em audiência, por qualquer motivo legal, inclusive férias e nova designação para juízo diverso com dispensa da anterior, outro magistrado, seu sucessor temporal no juízo, titular ou substituto, poderá sentenciar, repetindo, se o caso, as provas, sem ofensa ao princípio da identidade física do juiz, que não é absoluto. O marco para a vinculação ou não está na data da conclusão dos autos para sentença' (acórdão nº 531394, disponibilizado no DJ-e de 02/09/2011, Rel des. Mário machado). 3. O proclamado efeito modificativo ou infringente visado pela interposição dos embargos torna-se inadmissível, diante da limitada abrangência instrumental do recurso de embargos declaratórios. 4. Das decisões de turma recursal, somente caberão, para ela própria, embargos de declaração. Nessa sede, todavia, só se admitem tais embargos para. (1) corrigir evidente e insustentável erro material do acórdão, consistente em obscuridade, contradição ou omissão, (2) aclarar ou explicitar o acórdão para fins de liquidação/execução no juízo natural do processo, ou (3) prequestionar validamente, e sem subterfúgios, recurso extraordinário. Fora destes marcos, os embargos devem ser considerados como meramente protelatórios, e como tais rejeitados sem maiores considerações. 5. Embargos conhecidos e rejeitados. Unânime"" (acórdão nº 543195, 20090111977866apj, relator José guilherme de Souza, 2ª turma recursal dos juizados especiais do Distrito Federal, julgado em 11/10/2011, DJ 27/10/2011, p. 201). 4. A alegação de que o primeiro magistrado teve acesso às imagens do circuito de TV que registraram o ocorrido na data do fato, contradiz o documento juntado à fl. 192, que relata defeito no sistema de filmagem do dia em questão. Ademais, o que não consta nos autos do processo, não pode ser valorado. Assim, não merece prosperar tal argumentação, pois não houve qualquer prejuízo para a defesa, uma vez que a sentença foi prolatada com base nas provas produzidas nos autos. 5. Destarte, a tese de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da oitiva do corréu, não merece prosperar, pois este, ao testemunhar, poderá falsear a verdade, uma vez que não é obrigado a prestar compromisso. Nesse mesmo sentido, cito julgado da 3ª turma criminal do TJDFT. " habeas corpus. Homicídio e tentativa de aborto. Oitiva de corréu. Indeferimento. Alegação de cerceamento de defesa. Ausência de ilegalidade. Ordem denegada. 1. O indeferimento da oitiva do corréu não configura cerceamento de defesa, devido ao fato de este não ser considerado testemunha, por não prestar compromisso, bem como pela possibilidade de permanecer em silêncio, não estando sujeito a qualquer sanção. 2. Ordem denegada"" (acórdão nº 638892, 20120020263497hbc, relator. Joao batista Teixeira, 3ª turma criminal, publicado no dje. 4/12/2012, pág. 273). 6. Isso posto, rejeito os embargos. (TJDF; Rec 2010.01.1.081431-3; Ac. 658.587; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz João Fischer; DJDFTE 07/03/2013; Pág. 368) 

PROCESSO PENAL. PENAL. PRONÚNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ART. 121, § 2. º, INC. II C. C. ART. 14, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 309, § 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO SE APLICA NOS CRIMES DA COMPETÊNCIA DO JÚRI ONDE QUEM JULGA É O CORPO DE JURADOS. ADEMAIS, APLICA-SE SUBSIDIARIAMENTE O ART. 132,

Caput, do código de processo civil. Materialidade comprovada e indícios suficientes de autoria. Inadmissível a absolvição sumária. Ausência de prova cabal da excludente da legítima defesa. Pretensão de desclassificação de homicídio qualificado na forma tentada para o delito de lesão corporal. Inviabilidade. Dúvida quanto ao animus necandi deve ser dirimida pelo tribunal popular. Pretensão de exclusão da qualificadora do motivo fútil. Circunstância não manifestamente improcedente. Qualificadora mantida. Tribunal do juri, constitucionalmente, é o juiz natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Aplicação do princípio in dubio pro societate. Recurso desprovido. (TJPR; RecSenEst 0610150-0; Londrina; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Roberto Portugal Bacellar; DJPR 09/12/2010; Pág. 243) 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITODE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO. APELO DEFENSIVO. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, PELA AUSÊNCIA DE ADVOGADO NO ATO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - 2. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PORQUE NÃO REALIZADO O EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - ARGUIÇÕES AFASTADAS - 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - ANEMIA PROBATÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO, COMPROVADAS EM RELAÇÃO A TODOS OS APELANTES, BEM COMO A DE MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO, QUANTO Á APELANTE JOSETE - 4. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS COM FORÇA PROBANTE SOBRE A PRESENÇA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL ENTRE OS APELANTES - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PERMANENTE - 5. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - INVIABILIDADE - CONDIÇÃO DE USUÁRIO ARGUÍDA APENAS PELA DEFESA TÉCNICA, E QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE - 6. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06- PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES CRIMINAIS - FALTA DE EVIDÊNCIA INCRIMINADORA SOBRE A TRAFICÂNCIA CONTUMAZ - INCIDÊNCIA DA ESPECIAL MINORANTE - 6. PRELIMIARES REJEITADAS - APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A presença de advogado não constitui formalidade essencial do flagrante, pois na dicção do art. 309, § 1º, do CPP, basta que em 24 horas após a sua lavratura a autoridade policial remeta cópia do auto respectivo à defensoria pública, nos casos em que não haja indicação de defensor constituído, pelo autuado. 2. A falta de realização do exame de dependência toxicológica não implica em cerceamento de defesa, se em juízo o agente nega, categoricamente, a condição de usuário. 3. Não prospera a adução de insuficiência probatória, se as confissões formalizadas pelos apelantes na fase pré-processual, quanto ao exercício da traficância e mantença de casa de prostituição (esta, pela apelante josete), ainda que retratadas posteriormente, se mostram concatenadas com os relatos das testemunhas inquiridas, dentre as quais os policiais responsáveis pelas diligências que culminaram no flagrante. 4. Impende reconhecer e declarar a absolvição quanto à prática do crime tipificado no art. 35 da Lei antidrogas, se a instrução processual não angariou elementos de firme convicção acerca da estabilidade associativa entre os apelantes. 5. Considerando que a condição de usuário não impede e nem exclui a de traficante, e que a primeira foi negada em todas as fases do processo, improcede o pleito alternativo, desclassificatório do crime de tráfico para o de uso de drogas ilícitas. 6. Não comprovada a habitualidade do tráfico e/ou que os apelantes - Primários e sem registro de antecedentes criminais - Estejam a serviço de organização criminosa, impende reconhecer e aplicar a benesse do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. (TJMT; APL 97343/2008; São José do Rio Claro; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Graciema R. de Caravellas; Julg. 03/02/2009; DJMT 02/06/2009; Pág. 36) 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DEENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇÃO. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO. APELO DEFENSIVO.

1. Preliminar de nulidade processual, pela ausência de advogado no ato da prisão em flagrante - 2. Preliminar de cerceamento de defesa porque não realizado o exame de dependência toxicológica - Arguições afastadas - 3. Pretendida absolvição - Anemia probatória - Inocorrência - Materialidade comprovada - Autoria dos crimes admitida na fase inquisitorial - Perfeita sintonia com a prova testemunhal - 4. Desclassificação para uso próprio - Inviabilidade - Condição de usuário que não exclui a de traficante - 5. Aplicação do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 - Impossibilidade - Relevante quantidade de maconha que retrata experiência com o tráfico ilícito de entorpecentes - Existência de forte e coeso vínculo associativo - Densa culpabilidade evidenciada - 6. Prelimiares rejeitadas - Apelos desprovidos. 1. A presença de advogado não constitui formalidade essencial do flagrante, pois na dicção do art. 309, § 1º, do CPP, basta que em 24 horas após a sua lavratura a autoridade policial remeta cópia do auto respectivo à defensoria pública, nos casos em que não haja indicação de defensor constituído, pelo autuado. 2. Não se cogita em cerceamento de defesa pela falta de realização do exame de dependência toxicológica, se em juízo o agente nega, categoricamente, a condição de usuário. 3. Ainda que os confitentes tenham posteriormente se retratado quanto ao exercício da traficância e à associação para tal finalidade, bem como à manutenção de casa de prostituição, não prospera o argumento de insuficiência probatória se as confissões registradas na fase pré-processual se mostram concatenadas com os relatos das testemunhas e dos policiais inquiridos durante a instrução. 4. Considerando que a condição de usuário não impede e nem exclui a de traficante, e que a primeira foi negada em todas as fases do processo, improcede o pleito alternativo, desclassificatório do crime de tráfico para o de uso. 5. Descabida a concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. º 11.343/06 ao traficante também condenado por associação permanente, sob pena de frontal antagonismo com a própria razão de ser da minorante, que outra não é senão a de diferenciar o tratamento do traficante habitual, inserido em organização concatenada, daquele que oferece menor perigo à disseminação da droga na sociedade. Ademais, a maior a quantidade de droga adquirida e/ou transportada permite a presunção legal do maior tempo já dedicado ao tipo de ilicitude penal, tanto assim que na fixação da pena o art. 42 da Lei antidrogas impõe preponderância da natureza e da quantidade da substância ou produto sobre o art. 59 do Código Penal. (TJMT; APL 97343/2008; São José do Rio Claro; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Graciema R. de Caravellas; Julg. 03/02/2009; DJMT 30/03/2009; Pág. 15)