Art 35 do CPM » Jurisprudência Atualizada «

Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou êrro de interpretação da lei, se escusáveis.

JURISPRUDÊNCIA

APELAÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINARES. DEFESA PÚBLICA. MATÉRIAS IMBRICADAS COM O MÉRITO RECURSAL. ART. 81, § 3º DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. MÉRITO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO ACOLHIMENTO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONVENÇÕES DE NOVA YORK (1961) E DE VIENA (1988). NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. NÃO RECEPÇÃO DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. NÃO ACOLHIMENTO. ATIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA DA CONDUTA, EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. ERRO DE DIREITO. ART. 35 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. USO TERAPÊUTICO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.

Nos termos do artigo 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, não se conhece de preliminar quando a matéria nela contida confunde-se com o mérito recursal. Preliminares não conhecidas. Unanimidade. Os elementos colhidos desde a fase inquisitorial conduzem à certeza de que a substância apreendida e encontrada sobre o armário do Acusado foi a mesma submetida a exame pericial pelo Hospital Central da Marinha, sendo oportuno salientar que o Auto de Prisão em Flagrante, de 20 de maio de 2021, descreveu minuciosamente como ocorreu a conduta delituosa narrada na Exordial Acusatória. Além disso, ao contrário do que sustentou a Defesa Pública em seu arrazoado, foi elaborado o respectivo Termo de Apreensão de Substância Entorpecente. Vale dizer que os autos demonstram que, desde o flagrante delito, o Réu admitiu como sendo sua a substância entorpecente encontrada sobre o seu armário, não pairando dúvidas sobre eventual quebra da cadeia de custódia, tampouco sobre a materialidade delitiva. A despeito da dicção do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, alterado pela Lei nº 13.491/2017, não seria possível a perfeita adequação da conduta perpetrada pelo Acusado nos exatos termos da Lei nº 11.343/2006, devendo prevalecer o critério da especialidade da norma penal castrense, na medida em que a novel legislação de drogas não revogou nem promoveu alteração na redação do art. 290 do CPM, bastando, para tanto, o exame do art. 75 do referido Diploma. A conduta perpetrada pelo Acusado, e pela qual ele foi condenado, traz em seu bojo a figura nuclear guardar substância entorpecente, ou que cause dependência física ou psíquica, de sorte que a elementar em lugar sujeito à administração militar constitui o elemento especializante característico da norma incriminadora descrita no art. 290 do Estatuto Repressivo Castrense, encontrando perfeita adequação ao caso concreto. Embora as Convenções Internacionais de Nova Iorque e de Viena conduzam ao entendimento de que deve ser deferido ao usuário de drogas tratamento diferenciado, os mencionados Diplomas não vedam a criminalização da posse de droga para uso próprio. Além disso, ainda que as citadas Convenções estejam incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, não detêm envergadura constitucional, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nessas circunstâncias, a norma penal incriminadora descrita no art. 290 do Código Penal Militar é compatível com a ordem constitucional vigente, bem como com os Tratados supramencionados. Por se tratar de crime de perigo abstrato, para a configuração do tipo descrito no art. 290 do CPM não se faz necessária a comprovação de resultado lesivo, pois em ambiente militar a potencial lesividade da substância entorpecente é suficiente para incriminar o seu possuidor, bastando, para tanto, que o agente pratique qualquer das figuras nucleares do tipo penal em apreço, sem a necessidade de efetiva comprovação da existência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado pela norma penal, in casu, a saúde pública. A propósito, o tipo penal militar inserido no art. 290 do Código Penal Militar encerra elevado potencial de perigo justamente pelo fato de que os militares, por essência, manuseiam artefatos e instrumentos de sabida periculosidade, como armas de fogo, explosivos etc. , de forma que, em circunstâncias como as descritas nos autos, coloca-se em risco não só a integridade do Acusado, como também a de terceiros. A tipificação dos delitos de perigo abstrato tem por objetivo reprimir preventivamente eventual lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, razão pela qual não se contrapõe à ordem constitucional em vigor. A aplicação do instituto previsto no art. 35 do Código Penal Militar condiciona a sua incidência à comprovação de que o agente supõe lícito o fato por ignorância ou por erro de interpretação da Lei, somente se escusáveis. O erro, por sua vez, presume-se escusável quando qualquer outra pessoa, com a devida cautela e nas mesmas circunstâncias, pudesse vir a praticar ação idêntica à do autor, hipótese que não se coaduna com as circunstâncias dos autos, tampouco com as justificativas apresentadas pelo Órgão de Defesa, mormente porque nada há nos autos que evidencie, minimamente, que a substância entorpecente encontrada em poder do Acusado possuía fins medicinais. Embora a prática de crime militar e de transgressão disciplinar infrinjam os preceitos de hierarquia e de disciplina, o crime militar é uma conduta humana mais grave, consideradas as circunstâncias descritas nos autos. Por tais motivos, deve ser apurada na esfera do Direito Penal Militar. Assim, em que pese reconhecer o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, torna-se descabida a aplicação de medida disciplinar. Além disso, o Réu foi licenciado das fileiras da Marinha do Brasil, circunstância a partir da qual deverá prevalecer o entendimento consolidado nesta Corte Castrense, dando conta da impossibilidade da conversão da sanção penal em infração disciplinar ante a condição de ex-militar. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente. Negado provimento ao Apelo defensivo. Decisão por unanimidade. (STM; APL 7000019-25.2022.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino; DJSTM 24/06/2022; Pág. 3)

APELAÇÕES. ART. 171. CPM. DPU. AUSÊNCIA DE DOLO. FALTA DE POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. ERRO DE DIREITO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO CARACTERIZADO. TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES. MPM. AUMENTO DA PENA BASE. AGRAVANTE DO ART. 70, II, "L", DO CPM. IMPROCEDÊNCIA.

O crime previsto no art. 171 do CPM é de mera conduta e perigo abstrato, cuja consumação não exige qualquer resultado naturalístico. Pune-se a simples atividade, sendo irrelevante a intenção do agente para a caracterização do delito. O dolo do tipo em questão não exige o intuito de obtenção de proveito ou de vantagem indevida, tampouco a intenção de prejudicar a fé pública e a credibilidade da administração militar. O delito em tela se perfez quando o Apelante, de maneira livre e consciente, vestiu a gandola com o distintivo ao qual, sabidamente, não fazia jus, fotografou-se e postou as fotografias no WhatstApp, conduta capaz de abalar a disciplina e a autoridade militares, bens jurídicos tutelados pelo tipo penal. O Apelante tinha consciência acerca da ilicitude de utilizar o fardamento e o respectivo distintivo de um superior hierárquico, tendo plena possibilidade de entender que a sua conduta era condenável. A aplicação do instituto previsto no art. 35 do CPM requer a comprovação de que o agente supõe lícito o fato, por ignorância ou por erro de interpretação da Lei, desde que o erro seja escusável, invencível. Apelação da Defesa desprovida. Decisão unânime. A circunstância de o uniforme/distintivo, usado indevidamente, dizer respeito a posto ou a graduação superior é ínsita ao tipo penal do art. 171 do CPM. Dessa forma, agravar a pena- base pelo fato de o Apelado ter usado o uniforme do capitão, mesmo que este desempenhasse relevante função na Unidade, acarretaria indevido bis in idem, situação vedada no direito pátrio. Ainda que se considerasse como caracterizada a circunstância agravante estando de serviço, é imperioso reconhecer ao Réu, ao menos, a atenuante genérica da menoridade relativa (art. 72, I, do CPM), que, no caso, equivale à agravante apontada pelo Parquet Castrense. Apelação do MPM desprovida, mantendo-se inalterada a pena estabelecida no Juízo a quo. Decisão unânime. (STM; APL 7000237-87.2021.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes; DJSTM 30/09/2021; Pág. 6)

APELAÇÃO. MPM. ART. 290 DO CPM. CONVENCIONALIDADE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ERRO DE TIPO. DÚVIDA. NÃO OCORRÊNCIA. PORTE DE DROGAS FORA DO QUARTEL. PROIBIÇÃO. QUANTIDADE DE TESTEMUNHAS. SUFICIENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. AUTORIA. MATERIALIDADE. CONSTATAÇÃO. CONDENAÇÃO. APELO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

O art. 290 do CPM está em harmonia com as Convenções de Nova Iorque e de Viena. O porte de drogas, ainda que em pequena quantidade, encontra-se tipificado como crime, mesmo fora da esfera especial do Direito Castrense. Inexiste motivo para acreditar em tratamento mais brando por parte desta Justiça Castrense, razão pela qual, no máximo, concebe-se que o Acusado não detivesse a medida exata das consequências de sua conduta, uma vez que, no seio civil, não há cominação de pena restritiva de liberdade. A consciência do Acusado de que suas ações atentem contra o Ordenamento Jurídico de forma genérica, afasta a incidência do erro de direito, art. 35 do CPM, sendo despiciendo o domínio intelectual da tipificação criminal de seus atos. Não há impedimento para a condenação quando, independentemente da quantidade de testemunhas apresentadas pelo Parquet, todas as provas produzidas no feito, inclusive a confissão do Acusado, confirmarem os fatos narrados na inicial. O porte de qualquer quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à Administração Militar põe em risco os bens jurídicos mais caros à existência de um corpo armado, razão pela qual não incide em favor dos acusados o princípio da insignificância. Na espécie, o Acusado faz jus à Suspensão Condicional da Pena (Sursis), à luz do art. 84 do CPM, pelo período de 2 (dois) anos, desde que aceite e cumpra as condições constantes do art. 626 do CPPM, excetuando-se a alínea a, e apresente-se trimestralmente ao Juízo da execução da pena ou a outro que for determinado. Apelo provido. Decisão unânime. (STM; APL 7000916-24.2020.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Leonardo Puntel; DJSTM 27/09/2021; Pág. 7)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. DANO EM MATERIAL OU APARELHAMENTO DE GUERRA. CRIME CONSUMADO. ERRO DE TIPO. DOLO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Deve-se manter à condenação do Policial Militar que atira em material de utilidade militar, danificando o bem, nos termos do art. 262 do CPM. 2. Consuma-se o delito no momento em que o dano é causado. 3. A aplicação do instituto previsto no art. 35 do Código Penal Militar condiciona a sua incidência à comprovação de que o agente supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da Lei, somente se escusáveis. (TJRO; APL 1009359-27.2017.8.22.0501; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Jorge Leal; Julg. 13/05/2021; DJERO 26/05/2021; Pág. 156)

APELAÇÃO CÍVEL (ART. 14, "CAPUT", DA LEI Nº 12.016/09). MANDADO DE SEGURANÇA (ART. 5º, INC. LXIX, DA CRFB. ART. 1º DA LEI Nº 12.016/09). "REPRESSIVO" (?SOFRER VIOLAÇÃO?) E/OU "PREVENTIVO" (?HOUVER JUSTO RECEIO DE SOFRÊ-LA?). PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO CONSTITUCIONAL. REGRA DOS 120 (CENTO E VINTE) DIAS (ART. 23 DA LEI Nº 12.016/09, C/C SÚMULA Nº 632 DO STF). PRAZO EXCEPCIONAL DO "MANDAMUS" PREVENTIVO, PELA RENOVAÇÃO DO "JUSTO RECEIO". PRESSUPOSIÇÃO DE AO MENOS UM "DIREITO" CARACTERIZADO, CUMULATIVAMENTE, COMO "LÍQUIDO", "CERTO" E "VIOLADO". "DIREITO LÍQUIDO E CERTO" É "DIREITO COMPROVADO DE PLANO". IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA. VIA ESTREITA. IMPOSSIBILIDADE DE PROFUNDA AVALIAÇÃO AO "ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO PROCESSUAL" E/OU AO "MÉRITO DE ATO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR". PODER JUDICIÁRIO NÃO É "INSTÂNCIA FISCALIZADORA" DO PODER EXECUTIVO, MAS DO "DIREITO" LEVADO À SUA APRECIAÇÃO (ARTS. 4º E 24 DO CEMN). PRINCÍPIOS DA DIVISÃO DE PODERES E DA NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE JURISDICIONAL (ARTS. 1º E 8º DO CEMN). EXIGÊNCIA/EXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA DE VOZ (FONOGRÁFICA). PRESCINDIBILIDADE SE, POR OUTROS MEIOS, FOR POSSÍVEL INDIVIDUALIZAR A IDENTIDADE DO(S) INTERLOCUTOR(ES). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NA LEI Nº 9.296/96, QUE DISCIPLINA A "INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS" (ART. 5º, INC. XII "IN FINE", DA CRFB). CONSELHO DE DISCIPLINA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO CPPM (ART. 16 DO DEC. Nº 71.500/72). OITIVA DE VÍTIMA E/OU TESTEMUNHA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. POSSIBILIDADE (ART. 358 DO CPPM). DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA A DECLARAÇÃO DA NULIDADE DOS ATOS PROCEDIMENTAIS. INTELIGÊNCIA DO PRINCÍPIO "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF" (ART. 499 DO CPPM). PODER JUDICIÁRIO (DIREITO PENAL MILITAR. ILÍCITO PENAL)

E poder executivo (direito administrativo-disciplinar militar; ilícito extrapenal). Independência e distinção (art. 2º da CRFB; Súmulas nºs 18 e 473 do STF; art. 19 do CPM; art. 35, "caput" e §2º, do Eme/rs; item 10 do anexo II do RDBM; art. 935 do cc). Decisões penais militar absolutórias com efeitos jurídico-extrapenais. Exceção dos arts. 65 e 66 do CPP, c/c art. 3º, alíneas "a" e "b", do CPPM. Casos de "inocorrência do fato" (art. 439, alínea "a, in initio", do CPPM), de "inexistência da autoria do fato" (art. 439, alínea "c", do CPPM) ou de "existência de justificante típico-legal do fato" (art. 439, alínea "d, in initio", do CPPM). Rejeição das preliminares de "ausência de fundamentação", "ausência de interesse de agir" e "decadência". Manutenção da sentença "a quo". Apelação cível desprovida. Unanimidade. Plenário. 1. Tratando-se da ação de "mandado de segurança", observa-se, como cediço, que a sua previsão normativa emana, em primeira linha, do art. 5º, inc. Lxix, da CRFB e, em sede infraconstitucional, da Lei nº 12.016/09, especialmente do art. 1º, "caput", por onde o legislador ordinário assegurou tanto o "ms repressivo" (?sofrer violação?) quanto o "ms preventivo" (?houver justo receio de sofrê-la?). (01.1) o "mandado de segurança", de acordo com meirelles et. Al. (meirelles, hely lopes; wald, arnoldo; mendes, gilmar ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 36. Ed. , atual. E ampl. São paulo: malheiros, 2014, p. 29-30), "normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça a direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante. A segurança preventiva pressupõe a existência de efetiva ameaça a direito, ameaça que decorre de atos concretos da autoridade pública [(STF, ms nº 25.009-7/df, rel. Min. Carlos velloso, plenário, j. 24/11/2004) ]?. (01.2) não obstante a inexistência de norma constitucional fixando prazo decadencial para a impetração do "mandamus", o pretório excelso, nos termos da Súmula nº 632, referendou o entendimento pela constitucionalidade da "lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança", de sorte que o legislador ordinário, ao editar o vigente art. 23 da Lei nº 12.016/09, estabeleceu que "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". (01.3) apesar de o art. 23 da Lei nº 12.016/09 gozar de incontestável validade normativa, deve-se atentar que a sua plena aplicabilidade se faz evidente apenas às hipóteses de "mandado de segurança repressivo", porquanto, de acordo com a pacífica jurisprudência do e. Stj, "a impetração de mandado de segurança preventivo não se sujeita ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, uma vez que o justo receio renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal ou abusivo puder vir a ser perpetrado" (precedentes: STJ, agint-rms nº 57.828/pr, rel. Min. Benedito gonçalves, primeira turma, j. 23/04/2019; STJ, resp nº 1.378.767/pe, rel. Min. Regina helena costa, primeira turma, j. 04/04/2017). (01.4) nos termos do art. 5º, inc. Lxix, da CRFB e do art. 1º da Lei nº 12.016/09, é imprescindível ao "mandado de segurança" a existência de ao menos um "direito" caracterizado, cumulativamente, como "líquido", "certo" e "violado", de sorte que o "mandado de segurança", por sua própria natureza, não comporta "dilação da produção probatória" (precedentes: TJM/RS, mscv nº 0090056-41.2020.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 05/04/2021; STJ, ms nº 7.773/df, rel. Min. Fernando gonçalves, terceira seção, j. 18/02/2002; STJ, rcdesp-ms nº 17.832/df, rel. Min. Napoleão nunes maia filho, primeira seção, j. 29/02/2012; STJ, ed-rms nº 37.882/ac, rel. Min. Mauro campbell marques, segunda turma, j. 02/04/2013; STJ, ms nº 14.504/df, rel. Min. Jorge mussi, terceira seção, j. 14/08/2013; STJ, ms nº 17.053/df, rel. Min. Mauro campbell marques, primeira seção, j. 11/09/2013). (01.5) ressalta-se, por oportuno, que, na via estreita do "mandado de segurança", não se revela possível avaliar, em profundidade, o eventual "acervo fático-probatório processual" bem como o "mérito de ato administrativo-disciplinar", porquanto, na via mandamental, o exame da irresignação deve se restringir à verificação de "violação a direito líquido e certo". (01.6) "direito líquido e certo", segundo meirelles et. Al. (ibid. , p. 36-37), ?é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a Lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança". 2. O poder judiciário, à luz dos princípios da "divisão de poderes" (art. 2º da CRFB) e da "neutralidade" e "imparcialidade" jurisdicional (arts. 1º e 8º do cemn), não é "instância fiscalizadora" dos Órgãos do poder executivo, senão que é do "direito" levado à sua apreciação (arts. 4º e 24 do cemn). 3. A exigência/existência de "perícia técnica de voz (fonográfica) ? a diálogos de áudio aportados aos autos (?v.g.?: captados por interceptação telefônica) só é/será "imprescindível quando for impossível aferir a identidade do(s) interlocutor(es) por outros meios de prova", ou seja,. "a contrario sensu". A exigência/existência de "perícia técnica de voz" é/será "prescindível quando, por outros meios probatórios, for possível individualizar a identidade do(s) interlocutor(es) ? (precedentes: trf4, apcr nº 0002757-09.2010.404.7100, rel. Des. Fed. Cláudia cristina cristofani, sétima turma, j. 10/11/2015; STJ, hc nº 274.969/sp, rel. Min. Marco aurélio bellizze, quinta turma, j. 08/04/2014; STJ, hc nº 142.517/rj, rel. Min. Nefi cordeiro, sexta turma, j. 1º/10/2015; STJ, hc nº 453.357/sp, rel. Min. Reynaldo soares da fonseca, quinta turma, j. 16/08/2018). (03.1) a Lei nº 9.296/96, que disciplina a "interceptação de comunicações telefônicas" (art. 5º, inc. Xii "in fine", da CRFB), nada dispõe sobre a necessidade de realização de perícia técnica para a identificação das vozes gravadas. 4. Da dicção do art. 16 do dec. Nº 71.500/72 (?aplicam-se, subsidiariamente, as normas do cppm?), c/c art. 358 do CPPM, constata-se que, no âmbito do conselho de disciplina, "se a autoridade militar competente verificar que a presença do acusado, pela sua atitude, pode(rá) influir no ânimo das testemunhas, de modo que prejudique a verdade dos depoimentos, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor, se houver". (04.1) a jurisprudência das cortes superiores é pacífica no sentido de que o "direito de presença do acusado, durante a oitiva da(s) vítima(s) e/ou testemunha(s), não é absoluto, senão que é relativo", permitindo-se, assim, que o acusado seja retirado da sala das oitivas quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha e/ou ao ofendido, lhe prejudicando o depoimento (precedentes: STF, rhc nº 124.727/rs, rel. Min. Teori zavascki, segunda turma, j. 11/11/2014; STJ, resp nº 1.440.165/df, rel. Min. Maria thereza de assis moura, sexta turma, j. 21/05/2015). (04.2) a declaração de nulidade de atos procedimentais exige, em regra geral do princípio "pas de nullité sans grief" (art. 499 do CPPM), a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (precedentes do tjm/rs: apcv nº 1000027-64.2016.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 16/03/2016; apcv nº 0800011-54.2017.9.21.0002, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 16/05/2018; cpr-cr nº 0090093-68.2020.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 12/04/2021). 5. As instâncias "penal" e "administrativo-disciplinar" são, por regra geral, "independentes" e "autônomas", razão pela qual "o reconhecimento de transgressão disciplinar e a aplicação da respectiva punição" não dependem "do reconhecimento de infração criminal nem da aplicação da pena correlata" (precedentes: tj/rs, mscv nº 70056954126, rel. Des. Alexandre mussoi moreira, segundo grupo de câmaras cíveis, j. 14/03/2014; tj/rs, apcv nº 70053951604, rel. Des. Eduardo uhlein, quarta câmara cível, j. 23/04/2014; STJ, agint-agrg-aresp nº 251.574/sp, rel. Min. Napoleão nunes maia filho, primeira turma, j. 07/03/2017; STJ, agint-rms nº 48.605/mg, rel. Min. Assusete magalhães, segunda turma, j. 14/03/2017; STF, agrg-are nº 664.930/sp, rel. Min. Luiz fux, primeira turma, j. 16/10/2012). (5.1) o "julgamento do conselho de disciplina" ocorre(rá), via de regra, "de modo indiferente à (in) existência de uma decisão judicial penal absolutória/condenatória", "e vice-versa". (5.2) a "decisão penal militar absolutória, em razão de o fato não constituir infração penal militar" (art. 439, alínea "b", do CPPM), não traz, "per se", consequências ao ?âmbito administrativo-disciplinar militar", porquanto: (I) em amplos termos gerais e constitucionais, o "poder judiciário" e o "poder executivo" são "independentes" (e "harmônicos?) entre si (?v.g.?: art. 2º da CRFB; Súmula nº 473 do STF; etc. ), de sorte que, por aí, o direito penal militar (ilícito penal) e o direito administrativo-disciplinar militar (ilícito extrapenal), igualmente, são, na mesma proporção, ordens jurídicas independentes e autônomas uma da outra (V.g.: art. 19 do CPM; art. 35, "caput" e §2º, do Eme/rs. Lc nº 10.990/97 ?; item 10 do anexo II do RDBM; Súmula nº 18 do STF; art. 935 do cc; etc. ; vide precedentes: TJM/RS, apcv nº 1000027-64.2016.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 16/03/2016; TJM/RS, apcv nº 1000259-76.2016.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 14/12/2016; etc. ); (II) pela exceção geral dos arts. 65 e 66 do CPP, c/c art. 3º, alíneas "a" e "b", do CPPM, entende-se que apenas as decisões penais absolutórias respaldadas na comprovação de "inocorrência do fato" (art. 439, alínea "a, in initio", do CPPM), de "inexistência da autoria do fato" (?in concreto", do art. 439, alínea "c", do CPPM) ou de "existência de circunstância típico-legal(!) excludente da ilicitude do fato, por estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito" (art. 439, alínea "d, in initio", do CPPM), produzem/produzirão efeitos jurídico-extrapenais (precedentes: STJ, resp nº 1.090.425/al, rel. Min. Maria thereza de assis moura, sexta turma, j. 1º/09/2011; TJM/RS, apcv nº 0800016-79.2017.9.21.0001, red. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 03/04/2019; etc. ); (III) por literal e expressa disposição jurídico-normativa do art. 67, "caput" e inc. III, do CPP (c/c art. 3º, alíneas "a" e "b", do CPPM), entende-se que "a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime" (I.e.: art. 439, alínea "b", do CPPM) não é impeditivo à ação cível (precedentes: STJ, agrg-aginstr nº 1.069.357/rs, rel. Min. Carlos fernando mathias, Juiz federal convocado do trf-1, quarta turma, j. 03/02/2009; STF, ed-aginst nº 521.569/pe, rel. Min. Ellen gracie, segunda turma, j. 20/04/2010; TJM/RS, apcv nº 1001228-28.2015.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 09/09/2015; TJM/RS, apcv nº 0800016-79.2017.9.21.0001, red. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 03/04/2019; TJM/RS, aginst nº 00090019-48.2019.9.21.0000, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 28/08/2019; TJM/RS, apcv nº 0070168-20.2019.9.21.0001, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 03/06/2020; etc. ). 6. Trata-se, "in casu", de recurso de apelação cível interposto, com fulcro no art. 14, "caput", da Lei nº 12.016/09, contra o "decisum a quo" que, julgando o "jme/rs, mscv nº 0070326-75.2019.9.21.0001, Juiz de direito titular francisco josé de moura müller, primeira auditoria militar, j. 06/06/2019?, "não concedeu a ordem mandamental" impetrada pelo ora apelante, o qual, com efeito, requereu a reforma da "sentença de piso, no sentido de determinar nulo o conselho de disciplina nº 1039/cd/2016?, que lhe excluiu das fileiras da Brigada militar. (06.1) caso em que as questões preliminares, arguidas pela pge e "parquet", de "ausência de fundamentação", "ausência de interesse de agir" (art. 115, inc. IV, da ce/rs; art. 133 do Eme/rs; art. 17 do CPC) e "decadência" (art. 23 da Lei nº 12.016/09) devem ser rejeitadas, seja porque a preliminar de "ausência de fundamentação" foi superada pela "emenda às razões de apelação" seja porque as questões preliminares de "ausência de interesse de agir" e "decadência", vinculando-se à admissibilidade do "writ" de origem, devem ser analisadas como teses de mérito. (06.2) observa-se, em relação às teses prefaciais, que o apelante, após esgotar as vias recursais administrativas previstas no Decreto nº 71.500/72, impetrou a preventiva ação mandamental de origem, ou seja, "a impetração do aludido writ ocorreu após o exaurimento dos recursos administrativos (art. 5º, inc. I, da Lei nº 12.016/09) e antes da decisão definitiva de exclusão a bem da disciplina pelo governador do estado/rs (art. 133 do Eme/rs) ?; com efeito, tratando-se de mandado de segurança preventivo, no qual o impetrante estava na iminência de sofrer "a punição de exclusão dos quadros da Brigada militar, a bem da disciplina", certamente, não há falar "falta de interesse de agir" do autor nem, tampouco, "decadência" do prazo de interposição, uma vez que, "em writ preventivo, o justo receio se renova enquanto puder ser perpetrado ato inquinado de ilegal ou abusivo". 7. O pleno decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação cível em mandado de segurança, mantendo-se a denegação da ordem como decidido na primeira instância. (TJM/RS, apcv-ms nº 0070326-75.2019.9.21.0001, rel. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 31/05/2021) (TJMRS; AC 0070326-75.2019.9.21.0001; Rel. Des. Amilcar Fagundes Freitas Macedo; Julg. 31/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PADM. IPM. OFENSA A BEM JURÍDICO. DIREITO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR MILITAR. DIREITO PENAL MILITAR. UNIVOCIDADE DA CONDUTA. OFENSA A RESULTADOS OFENSIVOS DIVERSOS. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. COISA JULGADA. INAPLICABILIDADE. ARTS. 65 E 66 DO CPP. PROVIMENTO. MAIORIA.

1. A univocidade da ação (elemento do ilícito), por certo, não impede a possibilidade da existência de resultados ofensivos a bens jurídicos distintos e tampouco objurga a preponderância do resultado (elemento do ilícito) para o chamamento da intervenção estatal, pois é justamente o resultado a pedra angular dos ilícitos penais ou administrativos. 2. O direito administrativo-disciplinar e o direito penal militar tutelam bens jurídicos autônomos (e.g. Do art. 2º da CRFB; art. 19 do CPM; art. 35, "caput" e § 2º, da lc nº 10.990/97; anexo II, item 10. Do dec. Nº 43.245/04; art. 17, parágrafo único, do Decreto nº 71.500/72; Súmula nº 18 do STF), os quais podem ser ofendidos, concomitantemente, mediante um único comportamento tipificado, paralelamente, em ambos ordenamentos. 3. Tendo-se em conta que o padm é um instrumento para garantir a persecução da tutela do bem jurídico administrativo-disciplinar, não há, nos termos dos arts. 65 e 66 do CPP, como inquiná-lo de vicissitude pelo simples fato de ter sido instaurado pela "notitia" bradada por ipm arquivado, em decisão judicial não fundamentada na inexistência do fato ou de sua autoria. 4. O pleno decidiu, por maioria, vencido o Relator, dar provimento ao apelo estatal. (TJM/RS, apcv nº 0800016-79.2017.9.21.0001, red. Des. Amilcar macedo, plenário, j. 03/04/2019) (TJMRS; AC 0800016-79.2017.9.21.0001; Rel. Des. Amilcar Fagundes Freitas Macedo; Julg. 03/04/2019)

APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO ACOLHIMENTO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

O delito descrito no art. 251 do Código Penal Militar tutela a inviolabilidade do patrimônio, reprimindo a fraude causadora desse dano. A ação nuclear consiste em induzir ou manter alguém em erro, por uso de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento para obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio. Consoante a melhor doutrina e a jurisprudência dos Pretórios, o silêncio malicioso configura o meio fraudulento de que trata o tipo penal incriminador do estelionato previdenciário. A confissão do Acusado bem como o fato de ter omitido a morte da pensionista configuram o elemento subjetivo do tipo penal em comento, ou seja, o dolo consistente no ânimo defraudar a Administração Militar para a obtenção da vantagem indevida. Os erros de fato e de direito previstos nos arts. 35 e 36 do Código Penal Militar somente são aplicáveis quando o agente comete o crime por erro plenamente escusável, sendo que, no primeiro caso, quando ausente a consciência da ilicitude, o Códex Castrense considera a ocorrência de mera causa de atenuação da pena. No segundo, pode afastar o dolo na conduta. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, não merece reparo a Sentença prolatada em desfavor do Acusado. Recurso não provido. Unanimidade. (STM; APL 7000703-52.2019.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Vuyk de Aquino; Julg. 26/09/2019; DJSTM 09/10/2019; Pág. 7)

APELAÇÃO. DPU. ESTELIONATO NA FORMA TENTADA (ART. 251 C/C O ART. 30, II, AMBOS DO CPM). CONCURSO DE AGENTES. REQUERIMENTO DE HABILITAÇÃO À PENSÃO MILITAR.

Escritura pública de união estável ideologicamente falsa. Absorção do falso pelo tipo de estelionato. Jurisprudência. Autoria, materialidade e dolo. Caracterização. Tese defensiva de crime impossível. Improcedência. Aplicação do art. 35 do CPM. Erro de direito. Inaplicabilidade. Decreto condenatório. Manutenção. Dosimetria da pena. Réu que promove a cooperação no crime. Incidência da agravante do art. 53, § 1º, do CPM. Corré maior de setenta anos. Aplicação da atenuante do art. 72, I, do CPM na segunda fase da individualização da pena. Provimento parcial. Decisão unânime. (STM; APL 7001035-53.2018.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes; Julg. 26/06/2019; DJSTM 05/08/2019; Pág. 6)

APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PORTE DE ENTORPECENTE. FLAGRANTE DELITO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. TESE DE "ERRO DE DIREITO". MATÉRIA DEBATIDA ADEQUADAMENTE. INSUBSISTÊNCIA DE VÍCIO. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 489 DO CPC AO PROCESSO PENAL MILITAR. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA SEM INCOMPLETUDES. MÉRITO. PORTE DE MACONHA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ERRO DE DIREITO. ART. 35 DO CPM. NÃO INCIDÊNCIA. RECEBIMENTO DE INSTRUÇÃO MILITAR. DECLARADA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO. AUTORIA REVELADA E MATERIALIDADE ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA SEM REPAROS. RECURSO DESPROVIDO IN TOTUM. UNANIMIDADE.

Não prospera questão preliminar em que se ataca tese jurídicas atisfatoriamente enfrentada no corpo da sentença condenatória, sob o argumento de que não possui fundamentação idônea, apenas porque restou assentado entendimento contrário ao pleiteado pela Defesa. Matéria debatida criteriosamente. Rejeição. Decisão unânime. Amolda-se à figura típica do art. 290, caput, do CPM a conduta de Soldado do Exército Brasileiro flagrado na posse de dois cigarros artesanais de maconha, um parcialmente combusto, com resultado de laudo pericial constando positivo para a substância THC (tetraidrocanabinol), de uso proscrito, por causar dependência químico-psíquica. A autoria se revela pela situação de flagrância em que foi detido o infrator e a materialidade comprovada mediante exame pericial. A confissão não é admitida como circunstância atenuante, visto que a revelação da autoria decorreu do flagrante delito, após revista nos pertences do acusado. Em não havendo espontaneidade, tampouco autoria incerta ou imputada a terceiro, afasta-se o art. 72, III, d, do CPM. Não tem vez a tese de delito de bagatela, exclusivamente com amparo na quantidade de droga apreendida, visto que o ingresso de entorpecente no quartel assume conotação deletéria perante a tropa, sendo reprovável e gerando inaceitável risco de vulnerar seriamente a regularidade das atividades intra muros. Como acertadamente debatido na sentença, cai por terra a tese de erro dedireito, uma vez que o acusado se declarou entendedor da dimensão ilícita da infração praticada, restando apenas dúvidas quanto à maior ou menor repercussão penal. Apelo defensivo desprovido, por decisão unânime. (STM; APL 7000504-64.2018.7.00.0000; Tribunal Pleno; Rel. Min. Francisco Joseli Parente Camelo; Julg. 18/06/2019; DJSTM 02/07/2019; Pág. 8)

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES MILITARES.

Corrupção passiva e inobservância de Lei, regulamento ou instrução ambos em continuidade delitiv a. Art. 308, § 1º, do Código Penal Militar e art. 324 do Código Penal Militar. Sentença de parcial procedência. Recursos interpostos pelo ministério público e pela defesa. I. Apelação do réu: Pedido de absolvição do crime de corrupção passiva em relação aos fatos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18 e 21 ou, de forma alternativa, desclassificação para o crime de inobservância de Lei, regulamento ou instrução. Autoria e materialidade demonstrados. Alegação de prestação de serviços de segurança privada consiste em rondas e verificação de regularidade do local em caso de disparo do alarme executados somente em dias de folga. Apreensão de documentação contábil caseira com todos os registros dos recebimentos mensais. Empresários vítimas que confirmam contratação do réu em razão de sua função de policial militar. Narrativas que incluem execução de rondas com a viatura policial e/ou sua motocicleta particular em dias de folga, disponibilização de telefone celular para acesso facilitado aos serviços da polícia militar e monitoração de sistema de alarmes. Cobrança de valores mensais durante cerca de sete anos que renderam ao réu soma variável, algumas em patamar superior a oito vezes a remuneração percebida como policial. Confissão constante do interrogatório judicial de atendimento de setenta clientes, número de vítimas superior às trinta e duas constantes da denúncia. Condenação mantida. Desclassificação inviável. Dosimetria da pena. Pedido para afastamento das circunstâncias judiciais negativas e aplicação da pena mínima. Ausência de direito subjetivo. Fundamentação idônea. Pena-base mantida inalterada. Pedido de reconhecimento da atenuante prevista no art. 35 do Código Penal Militar. Alegação de que considerava estar cometendo transgressão disciplinar que proíbe o serviço de segurança privada, jamais crime de corrupção passiva. Erro de interpretação não configurado. Recebimento de vantagem indevida em razão da sua função. Insurgência pela causa de aumento de pena descrita no art. 308, § 1º, do CPM. Alegação de que a violação de dever de ofício não está fundamentada. Não acolhimento. Sentença que registra o efetivo recebimento da vantagem e prática de ofício infringindo dever funcional. Corrupção exaurida. Majoração corretamente aplicada. Recurso conhecido e desprovido. II. Recurso da acusação: Pedido de condenação do réu também em relação aos fatos 3, 11, 17 e 22 o primeiro pelo crime descrito no art. 324 do Código Penal Militar e os demais, pelo delito descrito no art. 308, § 1º, do Código Penal Militar ou, no mínimo pelo art. 324 daquela mesma legislação. Acolhimento somente com relação ao fato 3, pois há pedido de desclassificação as alegações finais escritas e o trabalho extra corporação está configurado. Descumprimento de normas legais que vedam tal prática. Condenação pelos demais fatos inviável. Descrição da denúncia acerca da ação que configura o recebimento da vantagem em razão da função não confirmada pela prova colhida em juízo. Respeito ao princípio da correlação. Direito penal que não se contenta com indícios e probabilidades. Condenação pelo crime de corrupção passiva inviável. Desclassificação para crime de inobservância de Lei, regulamento ou instrução. Impossibilidade de acolhida. Inteligência do art. 437, "a" do código de processo penal militar. Possibilidade de dar ao fato nov a definição jurídica diversa da constante na denúncia que exige formulação de pedido do ministério público em alegações escritas e ciência à parte adversa para respondê-las. Aplicação da Súmula n. 5 do Superior Tribunal militar que somente é possível quando importe em benefício para o réu. Acusado absolvido em primeiro grau. Desclassificação nesta instância que implicaria em flagrante prejuízo. Dosimetria. Reclamo da utilização do regramento do Código Penal comum no que tange à continuidade delitiva. Pleito pela aplicação do Código Penal Militar. Aplicação em primeiro grau do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça castrense, sob fundamento de observância da atual política criminal e do princípio da proporcionalidade. Divergência jurisprudencial. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça que aplicam a regra especial por entender que o tratamento diferenciado possui justificativa constitucionalmente aceitável e não viola o princípio da isonomia. Julgados do Supremo Tribunal Federal que não abordam a divergência de tratamento entre os militares das forças armadas e das forças auxiliares. Condenação pelo crime de corrupção passiva por catorze vezes e pelo crime de inobservância de Lei, regulamento ou instrução por quinze vezes. Evidente injustiça e desproporcionalidade na pena a ser aplicada ao caso concreto com base no código castrense. Patamar superior a um século. Aplicação excepcional da regra constante no art. 71 do Código Penal. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; ACR 0007720-37.2016.8.24.0091; Florianópolis; Quinta Câmara Criminal; Relª Desª Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer; DJSC 18/02/2019; Pag. 328)

APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA O JULGAMENTO DE RÉU CIVIL. LICENCIAMENTO DO SERVIÇO ATIVO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE/PROSSEGUIBILIDADE. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA PARA O JULGAMENTO DE RÉU CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. JUIZ-AUDITOR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONHECIMENTO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. ERRO DE DIREITO. ART. 35 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. USO MEDICINAL DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. UNANIMIDADE.

Consoante a dicção do art. 124 da Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União o processamento e o julgamento dos crimes militares definidos pelo Código Penal Militar, cabendo à legislação ordinária estabelecer a sua organização, o seu funcionamento e a sua competência. O licenciamento do Acusado do serviço ativo não constitui ausência superveniente do pressuposto de admissibilidade do Recurso, não ensejando a perda do seu objeto, haja vista que, ao tempo da consumação do delito, o Réu ostentava a condição de militar da ativa e a conduta foi perpetrada em local sujeito à Administração Militar, o que atrai a competência desta Justiça Especializada para apreciação e julgamento do feito. Em consequência, a exclusão das fileiras não obsta o prosseguimento da ação, tampouco macula a sanção penal eventualmente aplicada. Preliminar rejeitada. Unanimidade. Inexiste previsão legal que confira ao Magistrado de primeiro grau competência para promover o julgamento monocrático do feito. Os atos de competência exclusiva do Juiz-Auditor encontram-se elencados em rol taxativo, descrito no art. 30 da Lei de Organização da Justiça Militar, em cujo teor não está contemplada a possibilidade de julgamento monocrático de réus civis. Preliminar rejeitada. Unanimidade. A falha na cadeia de custódia gera dúvidas acerca da materialidade do delito, não sendo passível de apreciação em sede preliminar. Preliminar de nulidade não conhecida. Unanimidade. Embora tenha sido homologada a transação penal em relação aos fatos apurados nos presentes autos, essa decisão foi revogada pelo próprio Juízo comum por ter reconhecido sua incompetência para o processamento e o julgamento do feito, não tendo sido declarada a extinção da punibilidade do Réu. Consoante o Enunciado nº 35 da Súmula de Jurisprudência Vinculante do Supremo Tribunal Federal, " (...) A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099/1995 não faz coisa julgada material (...)". Preliminar rejeitada. Unanimidade. Mérito. O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: " (I) mínima ofensividade da conduta do agente, (II) nenhuma periculosidade social da ação, (III) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (IV) inexpressividade da lesão jurídica provocada". No contexto da conduta de tráfico, posse ou uso de substância entorpecente em local sujeito à Administração Militar, os citados requisitos devem ser analisados sob o prisma da preservação dos princípios da hierarquia e da disciplina militares. A posse de substância entorpecente em ambiente militar, além de absolutamente reprovável, possui elevado grau de ofensividade e periculosidade, representando grave violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal descrita no art. 290 do CPM. A aplicação do instituto previsto no art. 35 do Código Penal Militar condiciona a sua incidência à comprovação de que o agente supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da Lei, somente se escusáveis. O erro, por sua vez, presume-se escusável quando qualquer outra pessoa, com a devida cautela e nas mesmas circunstâncias, pudesse vir a praticar ação idêntica à do autor. A alegação de utilização de substância entorpecente para fins medicinais, além de não comprovada nos autos, é matéria controversa que carece de regulamentação pela ANVISA, não sendo possível considerar o erro escusável. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade, impõe-se a condenação do agente. Negado provimento ao Apelo defensivo. Unanimidade. (STM; APL 150-87.2015.7.09.0009; MS; Tribunal Pleno; Rel. Min. Cleonilson Nicácio Silva; DJSTM 27/11/2017) 

APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DORMIR EM SERVIÇO (ART. 203 DO CPM). ATIPICADE MATERIAL NÃO EVIDENCIADA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO DA TESE DE ERRO DE DIREITO (ART. 35 DO CPM). CRIME CONTRA O DEVER MILITAR. APELO NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

1. Evidenciada a prática da conduta típica, descrita na denúncia, mormente pelos depoimentos testemunhais, e constatado o dolo, a tese defensiva de absolvição por insuficiência de provas não merece acolhimento. 2. Em razão das especiais características da vida e atividades desenvolvidas no âmbito das Forças Armadas, não se pode admitir a aplicação do princípio da insignificância para o crime de dormir em serviço. 3. O tipo previsto no art. 203 do CPM trata-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato, de modo que, para sua configuração denota ser indiferente a constatação da ocorrência ou não do efetivo prejuízo, devendo a conduta ser coibida a todo custo. Precedentes do STM. 4. Não bastasse a constatação da ciência do Acusado acerca da ilicitude de sua conduta, salienta-se que a tese de erro de direito, conforme expressamente ressalvado no art. 35 do CPM, não é aplicável aos crimes que atentem contra o dever militar. Apelo conhecido e negado provimento. Unânime. (STM; APL 111-79.2016.7.05.0005; PR; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa; DJSTM 30/06/2017) 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 35 E 73 DO CPM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ.

1. O Superior Tribunal de justiça pacificou o entendimento, cristalizado no enunciado da Súmula nº 211/stj, segundo o qual a mera oposição de embargos de declaração não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão objurgado. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 501.999; Proc. 2014/0086763-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 06/03/2015) 

PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 35 E 73 DO CPM. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ.

Agravo em Recurso Especial improvido. (STJ; Rec. 501.999; Proc. 2014/0086763-2; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 06/02/2015) 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IN APELAÇÃO. ENTORPECENTE. POSSE EM LUGAR SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. OMISSÃO. CO-CULPABILIDADE DAS FORÇAS ARMADAS. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO QUANTO AO PORTE DE DROGAS. TESE INSUBSISTENTE. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE "ERRO DE DIREITO". OMISSÃO SUPRIDA SEM EFEITOS INFRINGENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA.

Oposição de Embargos Declaratórios com a finalidade de suprir omissão quanto a tema ventilado nas razões de Apelação, referente à co-culpabilidade do Exército Brasileiro na prática delitiva, por ausência de instrução adequada acerca dos malefícios e consequências penais do uso e porte de drogas no quartel. A pretendida mitigação da responsabilidade criminal do embargante com espeque na co-culpabilidade do Estado esbarra na constatação fática de que, invariavelmente, todos os militares recebem instrução básica sobre entorpecentes ao ingressar na vida em caserna. Ademais, o desconhecimento da Lei não serve de escusa para isentar-se de culpa e o réu era plenamente capaz de entender o carácter ilícito de seu comportamento e, portanto, deveria se portar com retidão. Não se configura a hipótese do "erro de direito" (art. 35 do CPM), visto que a suposta ignorância do réu revelou-se inescusável, ou seja, estava plenamente ao alcance do militar conhecer do viés de ilicitude de sua ação, ao ingressar com drogas no aquartelamento. Embargos de Declaração providos para sanar omissão, embora sem resultar em alteração substancial no édito condenatório atacado. Decisão unânime. (STM; EDcl 130-65.2013.7.02.0202; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Francisco Joseli Parente Camelo; DJSTM 27/11/2015) 

APELAÇÃO. ABANDONO DE POSTO. ERRO DE DIREITO E ERRO DE FATO. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. TRATAMENTO DIVERSO ENTRE OS CPM E CP COMUM. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DOLO CARACTERIZADO. OS ACUSADOS DETINHAM POTENCIAL CONHECIMENTO DE ANTIJURIDICIDADE DE SUAS CONDUTAS. DELITO CONTRA O SERVIÇO MILITAR E O DEVER MILITAR QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DO ART. 35 DO CPM (ERRO DE DIREITO). MILITARES COM MAIS DE 5 (CINCO) ANOS DE CASERNA E DETINHAM AS CONDIÇÕES PARA ENTENDER A NATUREZA RELEVANTE DO SERVIÇO E O CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA.

Potencial conhecimento da antijuridicidade, afastando assim os institutos previstos no art. 36 da Lei Penal Militar, bem como dos arts. 20 e 21, ambos do CP comum. As provas produzidas em juízo levam à configuração do delito de abandono de posto. Autoria, materialidade e culpabilidade devidamente caracterizadas. Regulamento Disciplinar para a Marinha prever a conduta como contravenção disciplinar desde que não prevista como crime militar, capitulado no CPM. Negado provimento ao recurso. Decisão unânime. (STM; APL 157-15.2012.7.01.0201; RJ; Tribunal Pleno; Rel. Min. José Barroso Filho; DJSTM 30/10/2014; Pág. 8) 

APELAÇÃO. USO INDEVIDO DE UNIFORME, DISTINTIVO OU INSÍGNIA MILITAR POR QUALQUER PESSOA. REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. TESES NÃO ACOLHIDAS.

Para a aplicação do princípio da consunção pressupõe-se a existência de ilícitos penais chamados de consuntos, que funcionam apenas como estágio de preparação ou de execução, ou como condutas, anteriores ou posteriores, de outro delito mais grave. Na espécie, impossível o reconhecimento de crime único, pois o uso indevido de uniforme não se caracteriza como meio necessário para a configuração do tráfico de drogas, uma vez que as condutas decorrem de desígnios autônomos e não há qualquer conexão entre o crime militar e o comum praticados. Em observância ao princípio da especialidade, não se aplica o erro de proibição previsto no art. 21 do CP comum, ressaltando-se, assim, o art. 35 do CPM que prevê instituto semelhante: erro de direito, que também não pode ser aplicado ao presente caso, conforme o art. 3º do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro). Apelo defensivo provido parcialmente, decisão unânime. Brasília. DF, 17 de maio de 2013 MOZART ARRUDA CAVALCANTI Secretário Judiciário (STM; APL 83-64.2011.7.09.0009; MS; Tribunal Pleno; Rel. Min. José Américo dos Santos; DJSTM 20/05/2013; Pág. 8) 

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ. APURAÇÃO DE CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE JUSTIÇA MILITAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 125, § 5º, DA CF/88. REJEITADA. CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 308, CPM). MODALIDADE IMPRÓPRIA. ACEITAÇÃO DE PROMESSA DE RECOMPENSA PARA PRATICAR ATO DE OFÍCIO LEGAL. CONDUTA ILÍCITA. ERRO DE DIREITO (ART. 35, CPM). INOCORRÊNCIA. CONSCINÊNCIA DA ILICITUDE. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS CARENTES DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA REPARAÇÃO DO DANO ANTES DO JULGADO. IMPRESCINDÍVEL. SÚMULA Nº 231, DO STJ. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. VERIFICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DE OFÍCIO.

1. A competência para o processamento e julgamento de processo-crime cujo sujeito passivo seja a administração pública, compete ao conselho de justiça militar, e não ao juiz singular. No caso, está sendo imputado ao recorrente o delito de corrupção passiva (art. 308, do CPM), o qual possui como sujeito passivo principal o estado, aqui representado pela administração militar, possuindo, no máximo, subsidiariamente, um civil como prejudicado, o que jamais importaria na modificação da competência para apuração do feito. Preliminar rejeitada. 2. Pratica o delito de corrupção passiva imprópria aquele que aceita promessa de recompensa para realizar ato legal e regular inerente a sua função pública. 3. Se resta comprovado que o réu aceitou promessa de recompensa da vítima de um roubo para atuar com maior diligência na localização do bem subtraído, resta caracterizado o crime de corrupção passiva imprópria, pois ficou demonstrado que o policial militar somente atuou em sua função pública por estar motivado pela expectativa de futura recompensa. 4. Policial militar tem como dever inerente a sua função investigar e recuperar bens roubados, sendo remunerado pelo estado para exercer tal mister, de maneira que a cobrança e aceitação de valor para desempenhar satisfatoriamente a sua função pública representa uma grave ilicitude em sua conduta. 5. Não há que se falar em erro de direito (art. 35, do CPM), se resta demonstrado que o policial militar tinha total consciência da ilicitude de sua conduta, na medida em que o fato noticiado é caracterizado como infração administrativa-disciplinar e penal, além de o próprio acusado ter devolvido o valor obtido a título de recompensa à vítima, tão logo soube que estava sendo investigado. 6. Se o magistrado estabelece pena-base acima do mínimo legal previsto abstratamente no tipo penal se valendo da análise equivocada das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal Militar, ao utilizar elementos inerentes do próprio crime e expressões genéricas e abstratas, imperioso se faz reduzir aquela ao mínimo legal. 7. Tendo sido comprovado que o réu confessou a aceitação da promessa de recompensa para realizar ato de ofício e que efetuou a devolução do valor obtido com a conduta ilícita à vítima antes do julgamento, faz jus ao reconhecimento das atenuantes genéricas previstas no art. 72, inciso III, alíneas "b" e "d", do Código Penal Militar. 8. Aplicada pena privativa de liberdade e não havendo recurso da acusação, o prazo da prescrição passa a ser estabelecido com a sanção imposta e não mais com fundamento no máximo da pena cominada ao crime (art. 125, § 1º, do CPM). Decorrido o prazo estabelecido e não tendo havido trânsito em julgado para a defesa, ocorre à prescrição da pretensão punitiva, em sua forma retroativa. 9. Recurso a que se dá provimento parcial, a fim de tão somente reduzir a pena imposta ao apelante para 02 (dois) anos de reclusão, e, via de conseqüência, de ofício, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do estado, em relação a este crime, pelo qual foi condenado o recorrente, com base na conjugação entre os arts. 123, inciso IV, e art. 125, inciso VI e §§ 1º e 5º, ambos do Código Penal Militar. (TJES; APL 0017643-56.2007.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 20/02/2013; DJES 01/03/2013) 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PROMOÇÃO AO POSTO DE MAJOR. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

Paradigma que ainda não se encontrava sub judice no momento do ato de concessão da promoção, não incidindo a vedação contida no artigo 11 do Decreto n. 22.498/73. Citação não perfectibilizada, a teor do artigo 35 do Código Penal Militar. Artigo 280 do mesmo diploma legal. Requisição de citação por intermédio da chefia do militar é requisito de forma necessário ao resguardo das dependências militares e à ciência da autoridade superior para a adoção de eventuais procedimentos disciplinares decorrentes, não desnaturando a pessoalidade da citação, que somente se aperfeiçoa com a efetiva ciência formal pelo servidor militar da imputação a ele direcionada, momento em que se pode considerar efetivamente em situação sub judice. Negaram provimento ao recurso de apelação. Unânime. (TJRS; AC 322680-42.2013.8.21.7000; Porto Alegre; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Agathe Elsa Schmidt da Silva; Julg. 04/09/2013; DJERS 12/09/2013) 

APELAÇÃO. ESTELIONATO.

A Defesa suscitou preliminar de nulidade da Sentença, por omissão na apreciação das teses aventadas. Da leitura da Sentença recorrida vê-se que o Conselho de Justiça enfrentou as teses defensivas, inexistindo prejuízo à ampla defesa. Rejeitada a preliminar. Unânime. No mérito, restou apurado que a ex-Pensionista faleceu e o Apelante, seu filho e responsável por ela, embora ciente de que deveria imediatamente comunicar o óbito ao Setor de Pagamento de Pessoal, e já tendo se comprometido a não realizar nenhum saque de valores depositados pelo Exército após o falecimento, efetuou saques na conta da mãe. O Acusado concorreu, decisivamente, para o erro da Administração Militar. O prejuízo sofrido pelo Erário adveio não dos depósitos indevidos, mas dos saques realizados. Incabível a desclassificação do delito para apropriação de coisa havida acidentalmente. C onstitui crime militar de estelionato a conduta de obter vantagem ilícita proveniente de retiradas de depósitos indevidos em conta corrente de pensionista falecida, induzindo e mantendo o Exército em erro, sendo o prejuízo suportado pela Administração Militar. Não se vislumbra o alegado erro de direito, previsto no art. 35 do CPM. Caso acreditasse ter direito à pensão por sucessão hereditária, o Réu deveria ter se habilitado junto ao Exército, o que não fez. Apelo defensivo parcialmente provido para excluir das condições do sursis estabelecidas na Sentença a quo a alínea 'a' do art. 626 do CPPM. Unânime. (STM; APL 0000011-47.2004.7.05.0005; PR; Rel. Min. Rayder Alencar da Silveira; Julg. 22/03/2010; DJSTM 20/04/2010)