EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA DE URGÊNCIA
Ação de Obrigação de Fazer
Proc. nº. 44556.11.8.2017.99.0001
Autora: MANOELA DAS QUANTAS
Réu: PLANO DE SAÚDE XISTA S/A
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, JOAQUINA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (novo CPC, art. 350), para apresentar
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO,
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 29/44 a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (novo CPC, art. 350).
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
( i ) A recusa é legítima, posto que alicerçada no que expressa a cláusula VII.1 do contrato;
( ii ) inexiste obrigatoriedade do tratamento, uma vez que as operadoras se encontram respaldas no que externa o art. 10, inc. III, da Lei nº 9.656/98;
( iii ) noutro giro, defende que ser claro o enunciado nº 20, da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ;
2 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
2.1. Inseminação artificial X Fertilização in vitro
Prima facie, convém afastar a despropositada intenção de igualar o propósito da inseminação artificial.
Em verdade, tratam-se de técnicas diversas. Assim, não há falar-se no óbice contido no inc. III, do art. 10, da Lei nº. 9656/98. Verdadeiramente, ambos têm como âmago debelar a infertilidade.
A primeira, a inseminação artificial, porém, é utilizada nas situações em que a mulher tem problemas com o colo do útero. Na hipótese, coloca-se diretamente o espermatozoide na cavidade uterina da mulher. Por outro ângulo, na fertilização in vitro a fecundação ocorre fora do organismo humano. Na espécie, isso comumente é denominada com a expressão “bebê de proveta”.
2.2. Tratamento de doença catalogada pela OMS: endometriose
Vale acrescer um outro ponto importante: o cenário se origina de doença grave, qual seja, a endometriose em grau elevado.
Nesse diapasão, o tratamento em debate tem como propósito, tal-qualmente, o de impedir o avanço da enfermidade supra-aludida. É dizer, tem-se duplo objetivo.
Imperioso ressaltar, dito isso, que o tratamento fora indicado, expressamente, por médico cooperado da Ré. Não se trata, assim, de vertente tão somente voltada à fertilidade. Esse quadro, verdadeiramente, originou-se da endometriose. Desse modo, a função reprodutiva, comprometida, pode e deve ser sanada com a fertilização in vitro.
Quanto ao mais, essa patologia se encontra catalogada na lista de doenças previstas pela Organização Mundial de Saúde (CID 10, N80.1).
2.3. Respaldo constitucional
Não fosse isso o suficiente, esse tratamento funda-se, também, no tocante ao planejamento familiar.
Nessa enseada, urge sublinhar a regência da Carta Política. Dúvida não há que o § 7º, do art. 227, do Texto Magno consagrou, verbis:
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[ ... ]
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Vale ratificar, outrossim, do que versa o art. 196 da Constituição Federal:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Em última análise, legislação infraconstitucional, muito menos, lógico, cláusula contratual, pode ir de encontro ao princípio antes informado.
2.4. Tocante à legislação infraconstitucional
Não se pode perder de vista, de outro modo, que é inescusável a permissão desse procedimento, mormente ante ao que reza a Lei nº. 9.656/98, a qual destaca, ad litteram:
Art. 35-C - É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
[ ... ]
III - de planejamento familiar.
Convém notar, igualmente, que o Texto Constitucional, em sua orientação advinda do art. 226, fora devidamente regulamento pela Lei nº. 9263/96, a qual trata do planejamento familiar, nestes termos, in verbis:
Art. 1º - O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei.
Art. 2º - Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
Art. 3º - O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.
Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Maury Angelo Bottesini e Mauro Conti Machado, os quais lecionam:
A inseminação artificial é exceção datada, contemporânea com a edição da lei. A evolução da genética indica que tratamentos de inseminação artificial, in vitro ou por outros métodos conceptivos se tornarão tão simples que serão mais adiante cobertos até mesmo pelos planos-referência.
Afinal, a procriação é quase uma consequência inevitável da convivência em sociedade e pode até mesmo fazer parte daquela segurança psicológica das mulheres, especialmente, e dos homens que desejam invariavelmente a perpetuação de sua estirpe.
Confirmando que a exclusão da inseminação artificial era datada e iria desaparecer com o decurso do tempo, a Lei 11.935, de 2009, alterou o art. 35-C da Lei 9.656, fazendo obrigatória a cobertura do “planejamento familiar”. E o planejamento familiar inclui também o aumento da prole, o que exige intervenção no ato de procriação, que se faz ordinariamente por inseminação artificial, in vitro e outras modalidades para atingir...
