Impugnação à contestação - Plano de saúde - Recusa fornecimento de medicamento - Diabetes PN1196

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito dessa, vem, na quinzena legal (CPC, art. 350), apresentar 

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.    

                                      Dormita às fls. 29/44 a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

a) sua assistência está restrita aos limites legais e contratuais, que não alcançam o fornecimento de medicamentos;

b) é legítima a cláusula de exclusão;

c) não há nenhuma evidência de que referida terapia, sobremaneira o medicamento receitado, seja o método mais eficiente para o tratamento da autora;

d) a promovente não experimentou qualquer espécie de dano moral, sendo, por isso, indevido o pedido formulado com esse propósito.

                                      A recusa da Ré é alicerçada no discurso de que, de fato, inexiste obrigação de qualquer plano de saúde fornecer medicamentos. Há, inclusive, prossegue, cláusula contratual nesse sentido (XVIII). Destaca, de mais a mais, que a autora não alegou qualquer vício de consentimento quanto à ciência dessa cláusula contratual.

                                                  Entrementes, tal conduta não tem abrigo legal.

                                      Prima facie, Agência Nacional de Saúde (ANS), como cediço, não exime o plano de saúde de quaisquer coberturas, eis que, na sua Resolução, infere-se, tão-só, de rol meramente exemplificativo.

                                      De mais a mais, não é prerrogativa do plano de saúde, por meio de cláusulas, excluir o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional da medicina. No máximo, quiçá, poderia restringir as doenças que não teriam atendimento.

                                      Todavia, não é prerrogativa do plano de saúde excluir, por meio de cláusulas, o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional da medicina. Quando muito, quiçá, poderia restringir as doenças que não teriam atendimento, o que não é o caso.

                                      Doutro giro, não se ignore que o fármaco se encontra registrado na Anvisa. (fl. 17)

                                      Seguramente a cláusula é, máxime à luz do Código de Defesa do Consumidor, abusiva. Muito pelo contrário, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão, que é o caso, deve ser de forma mais favorável ao consumidor. (CDC, art. 47 c/c art. 54).

                                      Ora, o medicamento prescrito nada mais é do que a continuação do tratamento médico-hospitalar anterior. Por isso, se aquele é possível, não há dúvida que esse também será permitido.

                                      Destacando-se que a cláusula é dúbia, trazemos à colação, no plano da doutrina, a obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", do qual se extrai a seguinte lição:

                                                  Ao negar-se o direito à cobertura perseguida, como dito alhures, em face da extremada dubiedade na mens legis contratualis que se objetiva no contrato, tal proceder traz notório confronto à disciplina do Código Consumerista:

                                                  Por essas razões, entendemos que a negativa das recomendações médicas atenta contra a boa-fé objetiva e a função social do serviço prestado, nos termos, sobremaneira, do que preceitua o Código Civil. Além do mais, fere a dignidade da pessoa humana e outros princípios fundamentais da CF/88.

                                      Conforme rege o Código Civil, a Lei vem para limitar a autonomia de vontade, tendo o Estado um papel de intervencionismo cada vez maior nas relações contratuais. Por esse ângulo, deve-se ser levado em consideração o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato.

                                      Com efeito, a Ré, ao tomar essa medida de recusa abusiva, negando o tratamento em razão do fator ônus financeiro, coisificou a vida como objeto.

                                      A nossa Carta Política exalta o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III), onde não se pode fazer a redução do homem à condição de mero objeto do Estado de terceiros. Veda-se, como dito, a coisificação da pessoa, ou seja, a vida da pessoa humana. Aqui estamos diante de um tríplice cenário, ou seja: concernentes às prerrogativas constitucionais do cidadão, a limitação da autonomia de vontade e à veneração dos direitos da personalidade.

                                      Ademais versa o art. 196 da Constituição Federal que:

                                      Nesse compasso, extrai-se o direito à própria vida com qualidade e dignidade, consubstancia direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômicos-financeiros, de cunho lucrativo.

                                      É altamente ilustrativo colacionarmos precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MEDICAMENTO. USO DOMICILIAR. FORNECIMENTO. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A Corte a quo pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em princípio, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo, não havendo falar em ausência de prestação jurisdicional. O julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza negativa de prestação jurisdicional, tampouco viola o art. 489 do CPC/2015. 2. É abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o fornecimento de medicação somente pelo fato de ser ministrada em ambiente domiciliar. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. [ ... ]

                                      No tocante ao dever de fornecimento de medicamentos prescritos por médico credenciado, de igual forma os Tribunais têm adotado o mesmo entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Plano de Saúde. Ação de Obrigação de Fazer. Tutela antecipada deferida para determinar a ré o fornecimento do medicamento utilizado no tratamento prescrito à autora, nos termos do pedido médico, pelo tempo que for necessário, no prazo de 48 horas, sob pena de bloqueio das contas bancárias da ré até o valor suficiente para arcar com os custos do tratamento em questão. Inconformismo da ré quanto ao prazo assinalado. Recurso desprovido. [ ... ]

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE NEOPLASIA DE PRÓSTATA AVANÇADA. NEGATIVA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO PROLIA (DENUSAB 120 MG) POR OCASIÃO DA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO ENDODÔNTICO. RECUSA INDEVIDA. DIVERGÊNCIA QUANTO AO TRATAMENTO ENTRE MÉDICO ASSISTENTE E JUNTA MÉDICA. NÃO VINCULAÇÃO AO PARECER DESTA ÚLTIMA. DANO MORAL RECONHECIDO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral no sentido de condenar a apelante ao custeio do tratamento prescrito pelo médico assistente, em especial o fornecimento do medicamento prolia (denusab 120 MG), além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação por prejuízos morais, e de astreintes da ordem de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 2. Revelam os fólios que o apelado foi diagnosticado com "doença recidivada/adenocarcinoma de próstata de alto risco de recidiva/gleason 7/linfonodo inguinal positivo", recebendo a indicação, por médico especialista, da utilização dos medicamentos zytiga e zometa. Ainda pelo que se extrai da documentação acostada ao presente feito (laudos de fls. 17/19), o médico assistente verificou a necessidade de substituição do medicamento zometa pelo fármaco prolia (denusab-120mg), para fins de tratamento odontológico a que o usuário precisava submeter-se, em vista dos riscos relacionados à manutenção do medicamento substituído. Ocorre que, ao tentar a autorização junto ao plano de saúde para que fosse concedida a medicação, houve a negativa da insurgente, com a informação da necessidade da constituição de junta médica para fins de divergência. Formada a junta médica, o tratamento solicitado foi indeferido ao argumento da ausência de cobertura obrigatória e da possibilidade da realização do tratamento endodôntico com a suspensão do uso do medicamento zometa (fls. 24) 3. A relação havida entre as partes litigantes é de natureza consumerista, nos termos da Súmula nº 608 do STJ, guardando, portanto, submissão aos princípios e regras enunciados no bojo da legislação consumerista e do sistema de proteção ao consumidor. 4. No caso dos autos, há indicação médica específica (fls. 17/18) da lavra do Dr. José aurillo Rocha (crm 7163), médico oncologista, ressaltando a necessidade da manutenção do tratamento da neoplasia maligna do paciente, através de fármaco com menor impacto sobre o tratamento odontológico a que o recorrido seria submetido. É importante assinalar que o laudo de fl. 19, da lavra do Dr. Antônio Sérgio Teixeira de Menezes (cro 2232), especialista em endodontia, esclarece que o medicamento zometa seria contraindicado em vista dos seus efeitos colaterais. 5. No que tange à avaliação efetuada pela junta médica formada pela recorrente, salta aos olhos que o parâmetro utilizado pelos profissionais de saúde decorrem da contraindicação do medicamento prolia (denusab-120mg). Entretanto, não se ponderou, naquela oportunidade, acerca da efetiva situação de saúde do recorrido nem houve participação do médico assistente, a despeito de notificado para tal, o que reduz a precisão da avaliação efetivada pelo colegiado. Sobremais, o posicionamento da junta somente teria prevalência caso corroborada no bojo da instrução, sob o influxo do contraditório judicial, o que não se operou na espécie. Precedente desta egrégia corte de justiça9. A recusa injustificada da cobertura causa dano moral in re ipsa, pelo qual responde objetivamente a ré. A não autorização descabida do plano de saúde intensifica o quadro de angústia e aflição da paciente necessitada da medicação para que lhe assegure o melhor tratamento, resultando na configuração do ato ilícito por abuso de direito nos termos do art. 187 do código civil: "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ". De mais a mais, a relação entre as partes é de trato continuado, o que também causa insegurança e angústia de espírito quanto à proteção da sua saúde. 10. Por fim, em atenção ao caráter pedagógico da condenação, que visa prevenir futuras transgressões nesse sentido, mas, por outro lado, atento a evitar um enriquecimento sem causa da apelante e também um desequilíbrio financeiro entre as partes, somado ao fato do descumprimento da medida liminar concedida pelo juízo de piso, reputo adequado valor fixado na sentença adversada. 11. Quanto ao valor fixado a título de astreintes, deve ser ponderado que esta tem natureza coercitiva, no sentido de obrigar o cumprimento imediato da ordem jurisdicional, sem se descuidar, na sua fixação, da razoabilidade dos seus efeitos, de molde a não representar um valor vil que estimule a inadimplência nem um valor exorbitante que implique enriquecimento sem causa à parte beneficiada. Na hipótese concreta, tem-se que a mora verificada na espécie, tal como declinado na sentença, implicou o atraso total de 270 dias até a data da prolação da sentença. Gize-se que o expediente adotado pela apelante no sentido de atender a ordem emanada do juízo, manifestado pelo depósito em conta judicial de importância condizente com o custo do tratamento, muito embora dotado de pouco proveito prático, notadamente em vista da inviabilidade da aquisição, diretamente pelo recorrido, de medicamento não disponibilizado na rede de comércio comum, apresenta esforço concreto por parte da increpante no sentido de cumprir a ordem emanada do juízo sentenciante. Nesse cotejo, dadas as circunstâncias encimadas, conclui-se que o quantum fixado na sentença adversada revela-se desarrazoado, devendo ser reduzido para R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor este melhor condizente com a mora verificada e os elementos materiais objetivamente assinalados no caso em tablado. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. [ ... ]

                                      A Ré, de outro contexto, alega que não há motivo a ser condenada a reparar os danos sofridos pela Autora.

                                      Os argumentos não se sustentam.

                                    A negativa à cobertura médica com fármaco, sem dúvida, trouxe à tona abalo psíquicos, sofrimentos, angústias, capazes, per se, de configurar dano moral. Registre-se, de mais a mais, tratar-se de pessoa idosa, portadora de doença grave, o que reflete uma maior gravidade do dano.               

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