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Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.

JURISPRUDÊNCIA

INFÂNCIA E JUVENTUDE. AÇÃO DE TUTELA DE MENOR DE IDADE EM VIRTUDE DO FALECIMENTO DOS GENITORES. ACORDO VERBAL REALIZADO ENTRE IRMÃOS NO QUAL DECIDIRAM QUE A TUTELA DEVERIA SER EXERCIDA PELO AUTOR. ESTUDO REALIZADO NOS AUTOS QUE APONTA A AUSÊNCIA DE ÓBICE À NOMEAÇÃO. EXEGESE DO ARTIGO 1.728, I E II, DO CÓDIGO CIVIL. INCONFORMISMO RESTRITO À DISPENSA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. ALEGAÇÃO DE QUE O TUTELADO NÃO POSSUI RENDA OU RENDIMENTOS E, POR ISSO, CABÍVEL A PRETENSÃO. TESE RECHAÇADA. OBRIGAÇÃO DO TUTOR DE PRESTAR CONTAS IMPOSTA PELO ARTIGO 1.755 DO CÓDIGO CIVIL. DEVER INERENTE AO EXERCÍCIO DO ENCARGO E QUE VISA À PROTEÇÃO DOS INTERESSES PATRIMONIAIS DO TUTELADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Exercendo a administração patrimonial de bens pertencentes ao tutelado, o tutor assume o dever ético de prestar contas, comprovando a sua probidade e lisura e assegurando a proteção do incapaz. Cuida-se, pois, de uma obrigação indeclinável e imperativa, não havendo possibilidade de sua isenção". (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direito das Famílias, V. 6, 5ª ED. Salvador: JusPODIVM, 2013, pp. 1004/1005). (TJSC; AC 0307315-91.2017.8.24.0090; Florianópolis; Terceira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Marcus Túlio Sartorato; DJSC 13/08/2020; Pag. 106)

DIREITO CIVIL. FALECIMENTO DOS PAIS. PEDIDO DE TUTELA. DEFERIMENTO DA GUARDA SOMENTE. INSTITUTOS DISTINTOS. CONCESSÃO DA TUTELA INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE BENS A ADMINISTRAR DOS MENORES. PROVIMENTO.

1. Ante o falecimento de ambos os pais dos menores, a irmã, que já detinha a guarda de fato, requereu a concessão da tutela. 2. O instituto da tutela enseja a proteção aos menores órfãos e seus bens, porém na ausência destes, cuidam-se somente daqueles. 3. Texto da Lei (Art. 1.728 do Código Civil) enseja o reconhecimento da tutela quando do falecimento dos pais, existindo ou não bens a cuidar. 4. Provimento para conceder a tutela. (TJAC; APL 0701294-15.2018.8.01.0001; Ac. 20.589; Rio Branco; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Denise Bonfim; Julg. 24/06/2019; DJAC 01/07/2019; Pág. 10)

ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PENSÃO POR MORTE. NETA. PENSÃO ALIMENTÍCIA PRESTADA PELA AVÓ. SERVIDORA PÚBLICA DO DF. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL. REJEITADA. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NO ART. 30 - A DA LEI COMPLEMENTAR 769/08. AUSÊNCIA DE TUTELA. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORADOS. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente a obrigação de fazer para fins de concessão de pensão por morte. 1.1. Recuso aviado objetivando a anulação da sentença diante do alegado cerceamento de defesa ocorrido ou para que seja reformada. 2. É cediço que o processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de fato e de direito no decisum. 2.1. Com efeito, por força do poder instrutório delineado no art. 370, caput, do Código de Processo Civil, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. 2.2. No caso em apreço, afigura-se desnecessária a oitiva de testemunhas, porquanto a condição de dependente econômica da autora junto à falecida encontra-se devidamente demonstrada, até porque prestava pensão alimentícia à neta. 2.3. Entretanto, não havendo controvérsia neste ponto, o cerne principal dos autos gira em torno da interpretação dada à norma que indica como beneficiário da pensão temporária o menor sob tutela. 2.4. Tendo em vista a matéria em debate, não há necessidade da produção de prova testemunhal, tratando-se de matéria exclusivamente de direito. 2.5. Assim, mostrando-se desnecessária a produção da prova testemunhal para o deslinde da controvérsia, o indeferimento da dilação probatória não configura cerceamento de defesa. 2.6. Preliminar rejeitada. 3. Nos termos da Súmula nº 340/STJ, A Lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. 3.1. Registre-se que, à época do óbito da avó paterna da recorrente, servidora distrital falecida em 9/7/16, vigorava o art. 30 - A da LC nº 769/08. 3.2. De acordo com a aludida norma, extrai-se que a única hipótese de pensão para menor que não seja filho do servidor público diz respeito ao menor sob tutela. 3.3. Porém, mera situação de guarda ou de dependência econômica de fato não se revela suficiente para a concessão do benefício estatutário. 3.4. Registre-se, que não há qualquer termo de tutela nos presentes autos, apenas pensão alimentícia conferida à apelante e paga pela falecida. 3.5. Também não há registro de que a apelante constasse nos assentamentos da ex-servidora como dependente econômica, havia apenas o desconto em folha de pagamento. 4. Ainterpretação extensiva ou analógica é completamente descabida na seara dos direitos previdenciários. 4.1. Os benefícios dessa natureza são dispostos numerus clausus pelo legislador exatamente porque demandam correspondência orçamentária, seja de cunho contributivo ou estatutário. 5. Em síntese, a simples condição de dependência econômica em face de avós não se confunde nem se traduz na situação mais abrangente e gravosa do menor sob tutela. 5.1. A rigor do disposto no art. 1.728 do C. Civil, os menores serão postos sob tutela na hipótese morte dos pais (inciso I), ou nos casos de decaimento do poder familiar (inciso II). Contudo, a Lei previdenciária, de alcance limitado pelo princípio da legalidade, somente admite a possibilidade do pensionamento para o caso do menor sob tutela, não sendo possível qualquer interpretação extensiva para acolher mera situação de dependência econômica. 6. Precedente da Casa. 6.1 (...) I. É improcedente o pedido de percepção da pensão por morte requerida pela neta, ante a ausência de prova da dependência econômica da avó, servidora falecida, tampouco da situação da guarda de fato. Lei Complementar Distrital 769/08, arts. 12, 13 e 30 - A. II. Apelação provida. (20130111829150APC, Relator: Vera Andrighi, 6ª Turma Cível, DJE: 03/02/2015). 7. Entre as inovações do novo Código de Processo Civil, tem-se o cabimento de novos honorários na instância recursal. 6.1. Com efeito, o §1º do art. 85 possibilita a fixação de nova verba honorária advocatícia em sede recursal, cumulativa com aquela fixada em primeira instância. 6.2. Na hipótese em estudo, em homenagem ao princípio da causalidade e com base no art. 85, §11, do CPC, condeno a apelante ao pagamento da majoração dos honorários advocatícios a que foi condenada na sentença, os quais arbitro em 12% (doze por cento) do valor da causa, suspendendo-se a exigibilidade da obrigação pelo prazo processual de 5 (cinco) anos (art. 98, §3º, do CPC). (TJDF; APC 2016.01.1.121643-0; Ac. 106.2291; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; Julg. 22/11/2017; DJDFTE 28/11/2017) 

CIVIL. APELAÇÃO. INTERDIÇÃO. CURATELA. MEDIDA EXCEPICONAL. FILHO MENOR. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apelação interposta contra a sentença, proferida nos autos da ação de curatela, que julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, em razão da falta de interesse processual. 2. A curatela é instituto protetivo dos maiores incapacitados para a autodeterminação (art.  1767, CC). 2.1. Ao passo que, a tutela se destina a proteger crianças e adolescentes que estão afastados do poder familiar, o qual consubstancia múnus dos pais com relação aos filhos, para a integral proteção da prole (art.  1728, CC). 2.2. Além disso, o Código Civil preceitua que os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores (art. 1.630) e, dentre os deveres da autoridade parental estão a representação ou a assistência nos atos da vida civil, nos termos do art. 1.634, V, CC. 2.3. Nesse sentido, o Código também atribui aos pais a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (art. 1.689, II, CC). 3. Na espécie, os autos informam que o apelado é menor relativamente incapaz, em razão da idade (17 anos); nasceu em 13/07/1999. 3.1. Assim, resta evidenciada a ausência de interesse de agir quanto ao Decreto de interdição, através do instituto da curatela, uma vez que, no presente caso, incide o sistema de proteção dos filhos menores mediante o exercício do poder familiar. 4. Mesmo o menor, sendo portador de autismo atípico, que provoca atraso no desenvolvimento da linguagem, essa situação não motiva a concessão da curatela, pois sua genitora poderá adquirir e registrar o veículo de sua titularidade em seu nome, bem como gerir seu benefício previdenciário, porquanto detentora do poder familiar. 5. Ainda que o menor venha a alcançar sua maioridade em julho do próximo ano, não se justifica a concessão da medida ora pleiteada, como uma medida antecipatória, tendo em vista ser a curatela instituto de aplicação excepcional, que ganhou novas delimitações com a chegada do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15). 6. Apelação improvida. (TJDF; APC 2016.03.1.001460-2; Ac. 994.114; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont Leoncio Lopes; Julg. 08/02/2017; DJDFTE 16/02/2017) 

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

Ação de tutela. Situação fática. Autora que visa a concessão de tutela de adolescente em seu favor. Declínio de competência do juízo de família sob o argumento de que não há previsão de sua competência para o processamento e julgamento de ações de guarda. Remessa dos autos ao juízo da Vara Cível. Suscitado conflito. Juízo suscitante que aponta competência das varas de família para processar e julgar o feito por entender que a tutela é espécie de perda ou suspensão do poder familiar. Competência. Ação de tutela de menor de idade. Falecimento dos genitores. Exercício da tutela que está estritamente relacionado ao poder familiar. Inteligência do artigo 36, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente e artigo 1.728, inciso II, do Código Civil. Guarda atribuída ao juízo da vara de família. Exegese do artigo 6º, inciso I, alíneas e e f da resolução nº 93/2013 do órgão especial deste tribunal de justiça. Precedentes desta 11ª câmara cível. Conflito de competência procedente para declarar a competência do juízo suscitado. Juiz de direito da vara de família e sucessões do foro regional de são José dos pinhais. Campo largo da Comarca da região metropolitana de curitiba. (TJPR; ConCompCv 1696532-1; Curitiba; Décima Primeira Câmara Cível em Composição Integral; Relª Desª Lenice Bodstein; Julg. 22/11/2017; DJPR 04/12/2017; Pág. 110) 

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE TUTELA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR CONFIGURADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 1728 DO CÓDIGO CIVIL. AUTORA JÁ POSSUI A GUARDA DO MENOR.

Falta de interesse de agir. No caso dos autos, restou caracterizada a falta de interesse de agir, porquanto a parte autora busca a tutela do menor, a fim de regularizar pendência junto ao INSS para o menor receber pensão futuramente. Todavia, esta já possui a guarda do menor, bem como os pais não são falecidos, tampouco ausentes, bem como são detentores do poder familiar, ou seja, não há o preenchimento dos requisitos do artigo 1.728 do Código Civil. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0064630-02.2016.8.21.7000; Tramandaí; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Alexandre Kreutz; Julg. 13/07/2017; DJERS 19/07/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. DECLARATÓRIA DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA POR MORTE. AVÓ. LEI COMPLEMENTAR 769/08. TUTELA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.

1. Compete ao juiz, destinatário da prova, definir as diligências imprescindíveis à formação de seu convencimento, dispensando aquelas que entender impertinentes, na forma prevista no artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973. 2. Nos termos da Súmula nº 340/STJ, A Lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. 3. Asituação de guarda ou de dependência econômica de fato não se revela suficiente para a concessão do benefício estatutário. 4. De acordo com o artigo 30 - A da Lei Distrital 769/2008, a única hipótese de pensão para menor que não seja filho do servidor público diz respeito ao menor sob tutela, o que não é o caso dos autos. 5. Arigor do disposto no art. 1.728 do C. Civil, os menores serão postos sob tutela nas hipóteses de morte dos pais (Inc. I), ou nos casos de decaimento do poder familiar (Inc. II). Contudo, a Lei previdenciária, de alcance limitado em face do princípio da legalidade, somente admite a possibilidade do pensionamento para o menor sob tutela, tratando-se de situações que não se confundem e, por isso, não se admite interpretação extensiva até o ponto do acolhimento da hipótese de mera dependência econômica. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APC 2016.01.1.045325-0; Ac. 953.325; Sexta Turma Cível; Rel. Des. Carlos Divino Vieira Rodrigues; Julg. 15/06/2016; DJDFTE 13/07/2016) 

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação reivindicatória. Sentença de total procedência. Justiça gratuita. Presunção legal afastada. De- claração de pobreza. Documento insuficiente para provar a incapacidade econômica do ape- lante. Indeferimento da assistência judiciária gratuita. Consoante jurisprudência dominante, a declaração de pobreza goza de presunção relativa de veracidade, não sendo suficiente, por si só, para comprovar a incapacidade econômica do requerente. Carência da ação. Matéria de ordem pública. Ile- gitimidade ad causam. Inocorrência. Art. 1.728 do cc/02. Direito de herança. Ausência de documentos. Inovação recursal. Matéria não conhecida sob pena de supressão de instância. Embora seja matéria de ordem pública, não se sustenta a alegação de ilegitimidade ad causam, porquanto a autora é herdeira do de cujus, e legítima proprietária do bem imóvel, nos termos do art. 1.784 do cc/02. Conexão com ação de consignação em paga- mento. Ações que não se encontravam na mesma npu nº: 5145-70.2013.8.16.0160fase processual. Carência de impulso por parte dos autores daquela demanda. Ação de consignação sem instauração do contraditório. Culpa exclu- siva dos apelantes que desistiram da demanda. In- timação das partes para conciliação e especifica- ção de provas. Ato ordinatório promovido de ofí- cio pelo serventuário. Possibilidade. Art. 162, § 4º do cpc/1973. Insustentável a alegação de nulidade processual por ausência de cone- xão, pois a falta de citação da parte oposta na consignação em paga- mento ocorreu por culpa exclusiva dos apelantes, que tinham o dever de movimentar a demanda. Ademais, na ação de consignação houve desistência do pedido, com pedido de devolução dos valores depositados, não mais havendo moti- vos para eventual conexão. O ato proferido pelo serventuário para conciliação e produção de pro- vas é eminentemente ordinatório, podendo ser determinado de ofício pelo escrivão. Ação reivindicatória. Pressupostos específicos. Propriedade dos requerentes. Individualização do bem. Posse injusta. Requisitos presentes. Sentença mantida. O êxito nesta espécie de litígio depende da comprovação da condição de proprietário do requerente, sendo pressupostos específicos, ainda, a identificação do bem reivindicado, além de prova da posse injusta por parte dos réus. Npu nº: 5145-70.2013.8.16.0160presentes todos os requisitos exigidos, não se vislumbra a possibilidade de alteração da sentença apelada. Apelação cível não provida. (TJPR; ApCiv 1507894-1; Maringá; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Pericles Bellusci de Batista Pereira; Julg. 22/06/2016; DJPR 04/07/2016; Pág. 356) 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE MENOR. GUARDA DE DIREITO EXERCIDA PELA AVÓ MATERNA. AUSENTES AS SITUAÇÕES DO ART. 1.728 DO CÓDIGO CIVIL. DESACOLHIMENTO DO PEDIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

1. Não há possibilidade de prover pedido de tutela judicial de menor, ante a ausência das situações do art. 1.728 do Código Civil, ainda que a avó materna detenha a guarda de direito. 2. Correta a extinção do feito na origem, à míngua de demonstração do direito invocado na exordial. 3. Recurso apelatório conhecido e desprovido. (TJCE; APL 0170493­82.2011.8.06.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes; DJCE 05/02/2015; Pág. 41) 

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS DO ART. 1.728 DO CC/02. EMENDA À INICIAL. INCLUSÃO DOS GENITORES DA MENOR NO POLO PASSIVO. FASE INSTRUTÓRIA. NECESSIDADE.

1. O art. 1.728 do CC/02 estabelece que os filhos menores são postos em tutela com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes e no caso de os pais decaírem do poder familiar. 2. Não se nomeia tutor a menor cujo pai, ou mãe, não esteja relacionado nos incisos da norma supra, porquanto a tutela é sucedâneo destes e tem por finalidade preencher a sua ausência. 3. Nos termos do disposto no art. 284, do CPC, verificando o Juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 dias. 4. Preliminar acolhida. Recurso prejudicado. (TJMG; APCV 1.0024.13.304892-6/001; Rel. Des. Rogério Coutinho; Julg. 16/04/2015; DJEMG 28/04/2015) 

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ADVENTO DA LC 41/2001. PREVALÊNCIA DO § 3º DO ART. 3º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. Conforme se depreende da documentação acostada aos autos, o ex-servidor possuía a guarda de seu neto, ora agravado, conforme comprova a cópia da sentença de fls. 20/21, exarada nos autos da ação de guarda, processo nº 2.027/98, da Comarca de Santa Cruz do capibaribe. 2. Com o falecimento de seu avô, o autor ajuizou a presente ação, com o intuito de perceber a pensão por morte deixada por seu guardião. A sentença do juízo de origem julgou improcedente a ação, nos termos do que preceitua a Lei complementar estadual nº 41/01, em face de sua superveniência e especificidade em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. De acordo com o autor da ação, os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente prevalecem sobre as disposições contidas na Lei complementar estadual nº 28/2000, com as alterações promovidas pela Lei complementar estadual nº 41/2001. 4. A condição do autor rodrigo bezerra feitosa, de economicamente dependente do ex-segurado, fora reconhecida por meio de sentença datada de 08/12/1998 (fls. 20/21), ainda sob a égide da Lei estadual nº 7.551/77, que permitia ao segurado guardião declarar tal condição, a fim de inscrever o menor sob sua guarda como beneficiário para fins previdenciários. 5. É certo que, quando do óbito do ex-segurado, em 15 de março de 2003, encontrava-se em vigor a LCE 28/2000, que, em seu art. 104, revogou as legislações anteriores que lhes eram contrárias, dentre as quais a citada Lei estadual nº 7.551/77 e, ressalte-se, não se desconhece que a jurisprudência dos tribunais superiores é firme no sentindo de que o benefício da pensão por morte deve ser regido pela Lei vigente à época do óbito do instituidor. 6. De fato, a Lei complementar nº 41/2001, que excluiu os menores sob guarda judicial como dependentes do segurado, é uma Lei previdenciária estadual que, portanto, possui caráter especial em relação à LC nº 8.069/90 (art. 33, § 3º) e à Constituição Federal (art. 237, § 3º, ii). Todavia, tanto a Constituição Federal, quando o Estatuto da Criança e do Adolescente, normas hierarquicamente superiores, asseguram ao menor o direito ora perseguido. Sendo assim, a dependência para fins previdenciários é um direito adquirido, que não pode deixar de ser reconhecido ao requerente. 7. Isso porque a guarda, enquanto decorrência do poder parental, traduz um conjunto de direitos e obrigações em face do menor, de assistência material, moral e psicológica, sempre seguindo o seu melhor interesse, consoante reza o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, diferentemente da tutela, que pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda, nos termos do art. 36 do mesmo diploma legal e do art. 1.728 do cc/2002. 8. Há de prevalecer, portanto, o mandamento constitucional encartado no artigo 227, que endereça a todos, e não só aos genitores, o dever de assegurar à criança o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura e à dignidade, entre outros, que, na hipótese, será melhor viabilizado se reformado o comando sentencial, garantindo ao autor a percepção da pensão deixada por seu avô e guardião. 9. No que diz respeito à data de início do benefício pleiteado, faz-se mister tecer algumas considerações. A Lei complementar nº 28/2000, no art. 49, inciso I, prevê que a pensão por morte será devida do dia seguinte ao óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste. No presente caso, o óbito ocorreu em 15/05/2003, porém o autor não formulou requerimento administrativo, vindo a ingressar com a presente ação em 01/12/2005, de modo que a dib não pode coincidir com a data do óbito. 10. Assim, ante a ausência de requerimento do benefício na esfera administrativa, o marco inicial deve ser fixado na data da citação (20/12/2005), consoante posicionamento adotado pelo egrégio Superior Tribunal de justiça. 11. No tocante à data de cessação do benefício, tem-se que, uma vez equiparado à condição de filho, deve receber a controvertida pensão por morte até 23/09/2011, data em que completou 21 anos, pois nesse sentido é a determinação da LC nº 28/2000. 12. Destarte, deve ser reconhecido o direito do autor ao recebimento da pensão por morte de seu guardião desde a data da citação válida da funape, ou seja, 20/12/2005, até 23/09/2011, data em que completou 21 (vinte e um) anos de idade 13. Recurso de agravo desprovido. 14. Decisão por unanimidade. (TJPE; Rec. 0132793-76.2005.8.17.0001; Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões; Julg. 27/10/2015; DJEPE 16/11/2015) 

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. MENOR SOB GUARDA. INCLUSÃO COMO BENEFICIÁRIO NO SASSEPE. LC 41/2001. PREVALÊNCIA DO § 3º DO ART. 3º DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. AFASTADO O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.

1. Verifica-se, in casu, que a servidora possui a guarda do menor, conforme comprovam as cópias do termo de guarda definitiva de fl. 10 e da sentença proferida na ação de guarda e responsabilidade, processo nº 7.366/01 (fls. 11/13). 2. A guarda, enquanto decorrência do poder parental, traduz um conjunto de direitos e obrigações em face do menor, de assistência material, moral e psicológica, sempre seguindo o seu melhor interesse, consoante reza o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, diferentemente da tutela, que pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda, nos termos do art. 36 do mesmo diploma legal e do art. 1.728 do cc/2002. 3. A concessão definitiva da guarda do menor a avó confere a ele a condição de dependente para todos os fins de direito, inclusive previdenciário, conforme o artigo 33, §3º, do ECA. Assim, não há como negar a inclusão de seu nome como dependentes da avó, guardiã, no Instituto de Previdência do estado de Pernambuco. 4. Assim, a Lei complementar estadual nº 41/01, ao excluir o menor sob guarda do rol de dependentes para fins previdenciários do Instituto de Previdência dos servidores do estado de Pernambuco, não observou os princípios constitucionais de amparo ao menor e ao adolescente, reforçados pelo ECA, hierarquicamente superior, motivo pelo qual não pode ser aplicada. 5. Recurso de agravo desprovido. 6. Decisão por maioria. (TJPE; Rec. 0007992-91.2008.8.17.1130; Rel. Desig. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 15/07/2014; DJEPE 14/08/2014) 

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA.

Extinção, na origem, por ilegitimidade passiva da genitora do infante. Ratificação do termo de consentimento para adoção ocorrido após o ingresso da presente demanda. Sentença cassada para substituir a parte requerida, alterando o nome da ação e pedido para tutela. Exegese do art. 1.728 do Código Civil. Recurso provido. (TJSC; AC 2012.083051-0; Chapecó; Câmara Especial Regional de Chapecó; Rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior; DJSC 19/02/2013; Pág. 276) 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO NÃO CONFIGURADOS. PREQUESTIONAMENTO: ARTS. 653, 1728, 1729, 1732 E 1748, DO CÓDIGO CIVIL; E ARTS. 6º E 292, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO.

A) o órgão julgador ad quem, em nosso sistema processual, não está obrigado a examinar todos os fundamentos legais invocados pelo recorrente, se já encontrou, em algum deles ou em outros dispositivos, motivação suficiente para arrimar as conclusões a que chegou. (TJAC, Câmara Cível, embargos de declaração no agravo interno na apelação cível nº. 2009.004265-8/ 0001.01, relatora desembargadora miracele Lopes, j. 04/12/2009, unânime) b) não há como prosperar o inconformismo voltado à reforma do decisum, porquanto inocorrentes as hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão, portanto, inadequada a revisão do julgado em sede de embargos de declaração haja vista os estreitos limites do artigo 535, do código de processo civil. C) prequestionamento: A teor das razões expostas no voto, inviolados aos arts. 653, 1728, 1729, 1732 e 1748, do Código Civil; e arts. 6º e 292, do código de processo civil. D) recurso improvido. (TJAC; Emb. Dec. 0001188-78.2010.8.01.0000; Ac. 9.056; Relª Desª Eva Evangelista de Araújo Souza; DJAC 08/02/2011; Pág. 36) 

DIREITO CIVIL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. TUTELA. NECESSIDADE DE PRÉVIA SUSPENSÃO OU DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. GUARDA JUDICIAL QUE NÃO IMPORTA EM TAL EFEITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar, ex vi do art. 36, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente e art. 1.728 do Código Civil. 2. In casu, aduz a apelante, em síntese, que possui a guarda do menor, condição que, segundo seu entendimento, implicaria na suspensão do poder familiar do genitor. 3. O referido argumento, contudo, não merece prosperar, tendo em vista que a guarda judicial não importa na destituição do poder familiar, tampouco sua suspensão. 4. Por todo o exposto, acostando-me ao brilhante parecer exarado pela douta representante do ministério público, tem-se por incensurável a sentença que julgou improcedente o pedido de tutela em comento, imerecendo qualquer reparo em seus termos 5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida em todos os seus termos. (TJCE; AC 0071031-26.2009.8.06.0001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Teodoro Silva Santos; DJCE 23/11/2011; Pág. 31) 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. CONJUNTO PROBATÓRIO CORROBORA O PEDIDO DE DESTITUIÇÃO. MÃE E AVÓ SEM CONDIÇÕES DE PROPORCIONAR AMPARO MATERIAL, MORAL E AFETIVO À CRIANÇA. A PERDA DO PODER FAMILIAR DEVE SER AVERBADO NO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO DA MENOR.

A mãe e o pai perderão o poder familiar nos casos em que deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no art. 1637, como é o caso de o pai e a mãe faltar com seus deveres. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil. Dicção dos arts. 1635, 1637, 1638 e 1728, do Código Civil e arts. 22 e 24 do ECA. Ao praticarem pelo menos três das quatro hipóteses que autorizam a perda do poder familiar, hipóteses essas que não são cumulativas, a mãe e avó devem ser destituída do poder familiar. Com a perda do poder familiar, a genitora e os avós maternos da menor não devem ser excluídos do assento civil da menor, mas, sim, deve haver a respectiva averbação da perda do poder familiar. Recurso provido, em parte. (TJMG; APCV 1033926-05.2009.8.13.0647; São Sebastião do Paraíso; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Heloisa Combat; Julg. 04/11/2010; DJEMG 24/11/2010) 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA C/C EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. MÃE DESAPARECIDA HÁ MAIS DE 15 ANOS. AVÓ EXERCE, DE FATO, O ENCARGO DE AMPARAR OS NETOS. TUTELA DEFERIDA À AVÓ.

A mãe e o pai perderão o poder familiar nos casos em que deixar o filho em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no art. 1637, como é o caso de o pai e a mãe faltar com seus deveres. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil. Dicção dos arts. 1635, 1637, 1638 e 1728, do Código Civil e arts. 22 e 24 do ECA. Recurso provido. (TJMG; APCV 2871517-50.2004.8.13.0024; Belo Horizonte; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Heloisa Combat; Julg. 01/07/2010; DJEMG 20/07/2010) 

PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. PEDIDO DE TUTELA. AVÓS PATERNOS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOCORRÊNCIA.

Não se pode confundir possibilidade jurídica do pedido com a sua conformidade com o direito material, que futuramente implicará no sucesso ou não da demanda, mas somente na sua aceitação pelo ordenamento jurídico de forma objetiva. Não há no ordenamento jurídico pátrio, abstratamente, nenhum empecilho para que os avós formulem pedido de tutela em face de seu neto, devendo-se adequar, contudo, à norma do art. 1.728, do Código Civil. (TJMG; APCV 1.0480.09.127434-4/0011; Patos de Minas; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Sérvulo; Julg. 10/11/2009; DJEMG 29/01/2010) 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. REQUERIMENTO DE TUTELA DE MENOR. BISAVÓ MATERNA. MÃE PRESENTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS.

A tutela, nos termos do art. 1.728 do Código Civil, é instituto utilizado para os filhos menores cujos pais são falecidos ou julgados ausentes, ou ainda cujos pais decaíram do poder familiar. Estando a mãe presente e no exercício do poder familiar, é inviável a concessão de tutela provisória à bisavó materna. (TJMG; AGIN 1.0378.09.028717-8/0011; Lambari; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes; Julg. 04/08/2009; DJEMG 18/09/2009) 

TUTELA. MENOR. REQUISITOS. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.

Destina-se o instituto da tutela aos filhos menores apenas quando os pais houverem sido destituídos do poder familiar, ou, em caso de morte ou ausência dos pais, nos termos do art. 1.728 do Código Civil. (TJRO; APL 100.005.2008.009652-8; Rel. Juiz Osny Claro de Oliveira Junior; DJERO 16/04/2009; Pág. 58)