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Art. 281. (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

JURISPRUDÊNCIA

APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO DEFENSIVO. CRIME DE DIVULGAÇÃO DE CENA DE SEXO (ART. 281-C, § 1º DO CP). PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA PROVA PERICIAL QUANDO OS VESTÍGIOS DESAPARECEM E HÁ FARTA A PROVA TESTEMUNHAL. REGRA DO ART. 167 DO CPP. DIVULGAÇÃO COMPROVADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. RECURSO MINISTERIAL. PENA. REPOSICIONAMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 59 DO CP QUANTO AO CRIME DE DIVULGAÇÃO DE CENA DE SEXO (ART. 218-C, §1º DO CP). AUMENTO PARA O PATAMAR MÁXIMO DA MAJORANTE PREVISTA NO A§ 1º DO ART. 218-C DO CP. VIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

A negativa do direito de recorrer em liberdade deve ser fundamentada com base em argumentos concretos que justifiquem a necessidade da segregação cautelar. Inteligência do parágrafo único do art. 387 do CPP, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008. Verificando-se a presença de fundamentação idônea no Decreto condenatório, sobre a necessidade de manutenção da prisão cautelar, impõe-se por ausência de constrangimento ilegal, mesmo porque, a prisão cautelar não se confunde com prisão em decorrência de execução de sentença condenatória definitiva. É possível a demonstração da divulgação das cenas de sexo à configuração do delito art. 218-C, § 1º, do CP, por outros meios de prova lícita, notadamente pela impossibilidade de realização da perícia técnica ante o desaparecimento dos vestígios do crime. Regra do art. 167 do CPP. Se ficou evidente, pela farta prova testemunhal que a conduta do agente se enquadra perfeitamente no tipo penal previsto no artigo 218-C, § 1º, do CP, tendo ele divulgado, sem o consentimento da vítima, vídeos e fotos intimas, é dispensável a realização de exame pericial quando a autoria e a materialidade puderem ser conhecidas de outra maneira, notadamente, diante da prova testemunhal a comprovar os documentos colacionados aos autos. Aumenta-se a pena-base quando alguma das circunstâncias judiciais é valorada positivamente de maneira equivocada. Eleva-se o patamar de aumento para o máximo quando a conduta do acusado exaure todas as circunstâncias previstas na causa de aumento. Recurso ministerial parcialmente provido, recurso defensivo improvido. (TJMG; APCR 0038471-03.2019.8.13.0707; Varginha; Quarta Câmara Criminal; Rel. Juíza Conv. Âmalin Aziz Santana; Julg. 18/03/2020; DJEMG 29/04/2020)

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. VÍCIOS INTRÍNSECOS INEXISTENTES. PRÉ-QUESTIONAMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

I. Ausente a alegada omissão na decisão colegiada que, nas palavras aviadas pelo ora embargante, afirmou apenas que o reconhecimento da nulidade da penhora e da arrematação não se mostram aptas para afastar as responsabilidades assumidas, mas não indicou os fundamentos para tanto, nem tão pouco para afastar a aplicação do art. 281, do CP/2015, invocado pelo embargante para afastar a incidência da multa por ato atentatório à dignidade da justiça. II. O acórdão (em embargos declaratórios) ora revisto, uma vez mais, explicitou os fundamentos do reconhecimento da litigância de má-fé do embargante, responsável pela conduta que pode ser identificada como o fato gerador de todo o desacerto que sucedeu a arrematação. III. Saliente-se que a prevalência (devida e suficientemente fundamentada) da tese contrária aos interesses da embargante não configura ausência de fundamentação (Precedente: TJDFT, 7ª Turma Cível, Acórdão 1209989, DJe 28.10.2019). lV. A ratio essendi dos embargos declaratórios é simplesmente corrigir o defeito intrínseco da decisão, e não pode ser utilizado para refutar argumento jurídico que não satisfaz a pretensão do recorrente. V. Ausente, pois, demonstração de qualquer defeito intrínseco ao acórdão, devida e suficientemente fundamentado (obscuridade, contradição, omissão. Art. 48 da Lei n. 9.099/95 c/c CPC, Art. 1.022, I e II). VI. No mais, nos termos do Art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. VII. Por derradeiro, não se acolhe, por ora, o pleito de condenação por litigância de má-fé, uma vez não verificada (cabalmente) a patente ofensa à lealdade processual. VIII. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. (JECDF; EMA 07035.87-22.2019.8.07.9000; Ac. 122.7271; Terceira Turma Recursal; Rel. Des. Fernando Antônio Tavernard Lima; Julg. 04/02/2020; Publ. PJe 10/02/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. GUARDA DE SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO. ART. 281, § 7º, DO CP VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. RECURSO NÃO CONHECIDO. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. O Recurso Especial interposto pelo agravante não foi admitido pelo Tribunal a quo por haverem sido aplicadas as Súmulas n. 7 e 284 do STJ. 2. No agravo manejado contra a inadmissão do Recurso Especial, a defesa não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada. Neste regimental, alega que os pressupostos da revisão criminal foram objeto de análise na peça inicial do Recurso Especial, que não se trata de revaloração do conjunto fático-probatório, mas de violação da Lei e, por fim, reitera que o dissídio jurisprudencial foi amplamente cotejado e também demonstrada a incompatibilidade entre a jurisprudência colacionada e o acórdão recorrido (fls. 504-514). Contudo, não demonstrou, mais uma vez, a suficiente fundamentação do recurso. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 3. "Não cabe revisão criminal com amparo em questão jurisprudencial controvertida nos tribunais" (RESP n. 759.256/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., DJ 6/3/2006). 4. Agravo regimental não conhecido. (STJ; AgInt-AREsp 1.026.149; Proc. 2016/0321845-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/11/2018; DJE 03/12/2018; Pág. 2638)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA. ART. 281, §1º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RESIGNAÇÃO DA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A materialidade do delito está devidamente demonstrada nos autos pelos Boletim de Ocorrência (fls. 04/05), Auto de Exibição e Apreensão e Laudo Pericial, assim como pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e pelo próprio acusado. 2. O Laudo de Exame de moeda às fls. 12/14 atestou a falsidade da cédula apreendida, bem como que "... poderia perfeitamente iludir um cidadão de mediana compreensão não afeto do manuseio. " 4. Autoria e dolo comprovados por meio do conjunto probatório. A versão apresentada pelo acusado a respeito da procedência das cédulas apreendidas não foi confirmada em Juízo. Além disso, o modus operandi empregado correspondente àquele recorrente nos casos de moeda falsa, em que o agente utiliza a cédula contrafeita, em cidades do interior, para adquirir produto de pequeno valor, a fim de obter o troco em papel-moeda autêntico. 5. Dosimetria da pena mantida. Não havendo irresignação da defesa quanto à fixação da pena-base e com relação às demais fases de fixação da pena privativa de liberdade, tenho que a mesma deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la. 6 Recurso não provido. (TRF 3ª R.; ACr 0011198-69.2010.4.03.6109; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Fontes; Julg. 27/11/2017; DEJF 12/12/2017) 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA. ART. 281, §1º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. FALSIFICAÇÃO NÃO GROSSEIRA. CRIME CONSUMADO. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA DE MULTA MANTIDA. REGIME DE CUMPRIMENTO MANTIDO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NÃO SUBSTITUÍDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A materialidade está devidamente demonstrada nos autos pelos Autos de Apresentação e Apreensão e Laudo de Exame de Moeda (cédula), que concluiu pela falsidade da cédula de R$100,00 (cem reais) apreendida, assim como pela oitiva das testemunhas. 2. O Laudo de Perícia Criminal Federal atestou o caráter espúrio da cédula apreendida, bem como que o numerário reúne todos os aspectos suficientes para que seja inserido e confundido como autêntico no meio circulante, podendo iludir o homem médio. 3. Autoria e dolo comprovados por meio do conjunto probatório. Destaca-se que o modus operandi empregado pelo acusado correspondente àquele recorrente nos casos de moeda falsa, em que o agente utiliza a cédula contrafeita para adquirir produto de pequeno valor, a fim de obter o troco em papel-moeda autêntico. 4. O crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal, é de natureza formal e prescinde de resultado naturalístico para a sua consumação. Logo, a consumação se dá com a guarda da moeda falsa ou com sua introdução em circulação, e não com a verificação da falsidade da moeda pela vítima. Assim, é despiciendo que a conduta do agente cause efetivo prejuízo a outrem, dado que o bem juridicamente tutelado pelo legislador é a fé pública. 5. Dosimetria da pena. Pena-base fixada no mínimo legal. Incidência da agravante da reincidência. O réu ostenta condenação transitada em julgado aos 28/04/2006 (autos originais nº 0002/2000), ou seja, em momento anterior à data dos fatos apurados nesta ação penal. Além disso, constata-se que, nos autos da execução penal nº 000711536 (autos originais nº 0002/2000), o recorrente teve a sua pena extinta por decisão prolatada em 14/05/2007. Assim, entre a data da extinção da pena (14/05/2007) e a infração posterior (18/05/2010) não decorreu período superior a 05 (cinco) anos, desta forma, o acusado é reincidente, devendo ser mantida a exasperação nos exatos termos da r. sentença. Ausentes causas de diminuição ou de aumento, razão pela qual restou mantida a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. 6. Mantido, ainda, o valor do dia-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo. Na hipótese, não há que se falar em afastamento da pena de multa, posto que esta decorre da Lei e constitui sanção cumulativa, não havendo previsão para isenção do seu pagamento por primariedade ou bons antecedentes. Ademais, vale destacar que a pena de multa foi fixada de forma adequada e proporcional à pena privativa de liberdade. Além disso, o valor unitário foi fixado no patamar mínimo, devendo as questões referentes à eventual impossibilidade de cumprimento ser discutidas perante o Juízo das Execuções. 7. O regime inicial de cumprimento da pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b ", do Código Penal, pois o recorrente é reincidente. 8. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos no caso concreto, tendo em vista a reincidência do réu, não estando preenchido o requisito do artigo 44, inc. II, do Código Penal. 9. Recurso não provido. (TRF 3ª R.; ACr 0009084-78.2010.4.03.6103; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Fontes; Julg. 25/10/2017; DEJF 09/11/2017) 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MOEDA FALSA. ART. 281, §1º, DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RESIGNAÇÃO DA DEFESA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Em razão do bem jurídico tutelado pela norma penal, não se aplica ao tipo o princípio da insignificância. 2. A materialidade está devidamente demonstrada nos autos pelos Boletim de Ocorrência, Auto de Exibição e Apreensão e Laudo de Exame de Moeda (cédula), que concluiu pela falsidade das cédulas de R$50,00 (cinquenta reais) apreendidas, assim como pela oitiva das testemunhas. 3. O Laudo de Perícia Criminal Federal atestou o caráter espúrio das cédula apreendidas, bem como que o numerário reúne todos os aspectos suficientes para que seja inserido e confundido como autêntico no meio circulante, podendo iludir o homem médio. 4. Autoria e dolo comprovados por meio do conjunto probatório. A versão apresentada pelo acusado a respeito da procedência das cédulas apreendidas não foi confirmada em Juízo. Além disso, o modus operandi empregado correspondente àquele recorrente nos casos de moeda falsa, em que o agente utiliza a cédula contrafeita para adquirir produto de pequeno valor, a fim de obter o troco em papel-moeda autêntico. 5. Dosimetria da pena mantida. Não havendo irresignação da defesa quanto à fixação da pena-base e com relação às demais fases de fixação da pena privativa de liberdade, tenho que a mesma deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la. 6. Por fim, quanto ao pedido de fixação dos honorários ao defensor dativo, este deverá ser formulado ao Juízo a quo, sob pena de se incorrer em supressão de grau de jurisdição. 7. Recurso não provido. (TRF 3ª R.; ACr 0002872-66.2009.4.03.6106; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Paulo Fontes; Julg. 25/10/2017; DEJF 08/11/2017) 

REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR GUARDA DE SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 281, § 7º, DO CÓDIGO PENAL VIGENTE À ÉPOCA).

Pretendidas absolvição e indenização, ao argumento de que forjada a acusação e imprestável o processo, pois eivado de inúmeras nulidades, em prejuízo dos peticionários. Inocorrência. Ausência de novas provas. Inexistência de afronta à Lei ou ao conjunto probatório. Simples irresignação com a condenação que não se amolda à revisional. Exegese do art. 621 e incisos do CPP. Indeferimento. (TJSP; RVCr 0068418-05.2014.8.26.0000; Ac. 8922579; Campinas; Segundo Grupo de Direito Criminal; Rel. Des. Ivan Sartori; Julg. 20/10/2015; DJESP 19/11/2015)

RECURSO DA RECLAMADA. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. EMPREGADO PORTANDO, NO AMBIENTE DE TRABALHO, SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ATO ILÍCITO TIPIFICADO COMO CRIME. MAU PROCEDIMENTO CARACTERIZADO. VALIDADE DO ATO DEMISSIONÁRIO.

O saudoso jurista amauri mascaro nascimento, conceituou mau procedimento como sendo "o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio". Ora, o porte de substância entorpecente é tipificado como crime pelo artigo 281 do Código Penal, punível com pena de reclusão de 1 a 5 anos, além de multa. Assim, sendo incontroverso que o reclamante portava substância entorpecente no ambiente de trabalho, tal comportamento deve ser qualificado como mau procedimento, pois não se pode admitir que um fato, tipificado como crime, se compatibilize com as regras sociais exigidas pelo senso comum do homem médio. É que o porte do entorpecente, por si só, já caracteriza mau procedimento, sendo irrelevante, para a caracterização da justa causa, a constatação do efetivo uso da droga durante o horário de trabalho ou, ainda, a existência de prejuízo à empregadora, em decorrência de eventual alteração de comportamento do usuário, no desempenho de suas funções. Recurso provido, em parte, com o pagamento das verbas rescisórias discriminadas na fundamentação. (TRT 15ª R.; RO 0001493-16.2013.5.15.0001; Ac. 93300/2014; Relª Desª Olga Aida Joaquim Gomieri; DEJTSP 23/01/2015; Pág. 2153) 

PENAL E PROCESSO PENAL. MOEDA FALSA. ART 281, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SENTENÇA MANTIDA.

1. A colocação em circulação de moeda falsa por quem tem plena consciência de sua falsidade é suficiente para ensejar a condenação pelo crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal. 2. Conjunto probatório forte e harmônico no sentido de serem o réus responsáveis pela prática do crime de moeda falsa. 3. Apelação não provida. (TRF 1ª R.; ACr 2000.38.02.001792-2; MG; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Tourinho Neto; Julg. 25/11/2009; DJF1 04/12/2009; Pág. 190) 

APELAÇÕES DEFENSIVA E MINISTERIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA E MUNIÇÃO.

A alegação de que ocorreu bis in idem, ou seja, que o acusado foi "punido mais de uma vez sob o mesmo aspecto", não tem passagem. A combativa Defesa, quanto ao ponto, na realidade, não tem interesse recursal. É que a majorante prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06 não foi reconhecida pelo digno Julgador. - Além disso, não incide, na espécie, um dos princípios que regulam a solução do conflito aparente de normas, ou seja, o princípio da consunção. Com efeito, no caso sub judice, embora o acusado estivesse portando arma de fogo, tal fato não funcionou como fase de preparação ou de execução do delito de tráfico de entorpecentes. Não há que se falar, desta forma, s.m.j., em absorção. Preliminar: rejeitada. - O acusado, quando do flagrante, negou a autoria. Ouvido em Juízo apresentou a mesma versão. Pensamos, entretanto, que o digno Magistrado, Dr. Fernando Carlos Tomasi Diniz, bem analisou o conjunto probatório e chegou a acertada conclusão. Impunha-se o édito condenatório. - Com efeito, não há, no caso em exame, motivo para se colocar em dúvida a veracidade dos depoimentos prestados pelos policiais, até mesmo porque não existe nos autos qualquer indício que possa desabonar os testemunhos destes. Com efeito, não restou comprovado fossem os policiais desafetos do acusado, tivessem hostil prevenção contra ele ou quisessem indevidamente prejudicá-lo. A eficácia probatória dos testemunhos dos policiais não pode ser desconsiderada. Precedentes dos Tribunais Superiores. - A alegação de "enxerto", então, não tem passagem. Precedentes da Corte. Importante consignar, neste passo, que o acusado não demonstrou a veracidade do alegado. Não podemos olvidar que o ônus da prova, ou seja, da excludente, cumpria a defesa. - O argumento esgrimido pela douta Defesa, no sentido de que, "Com relação a suposta munição apreendida de calibre 357, nenhum policial refere sequer onde a tenha encontrado, o que deixa dúvidas quanto a posse da mesma. ", não impressiona. O policial N.G.N.J, ainda na fase inquisitorial, isto é, quando do flagrante, esclareceu, em suma, que o revólver estava municiado com cinco cartuchos cal. 38 e um cartucho cal. 357 Magnum. O "LAUDO PERICIAL Nº 19275/2007", por sua vez, informa: "Examinando a arma questionada, constatamos que a mesma sofreu alterações nas câmaras do seu tambor, permitindo, assim, a inserção de cartuchos de calibre. 357 MAGNUM. (...)" (destacmos) - Por outro lado, devemos lembrar que as Turmas (5ª e 6ª) componentes da 3ª Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmaram orientação no sentido de que para a consumação do delito de tráfico de entorpecentes basta à prática de qualquer um dos verbos previstos no art. 12 da Lei nº 6.368/76. Para adequação típica não se exige qualquer elemento subjetivo adicional. O entendimento jurisprudencial continua atual, pois "Na nova Lei de Tóxicos (Lei nº 11.343/06) as exigências para a tipificação do delito de tráfico são as mesmas da Lei nº 6.368/76" (trecho da ementa do RESP 846481/MG, Relator Ministro Felix Fischer) - Observa-se, nesse passo, além das circunstâncias narradas pelos policiais (local e circunstâncias da prisão), que a quantidade da substância apreendida, conforme reconhece a própria Defesa, não foi pequenota. Não podemos esquecer, então, que se a norma incriminadora do art. 16 da Lei nº 6.368/76 "... visa as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo tóxico para exclusivo uso próprio é porque alcança, justamente, aqueles que portam (usando ou não) pequena quantidade de drogas (V.g., "um cigarro de maconha", visto que dificilmente alguém adquire, guarda ou traz consigo, para exclusivo uso próprio, grandes quantidades de tóxicos (V.g., arts. 12, 16 e 37 da Lei nº 6368/76). " (trecho da ementa do HC 27713/SP; Relator: Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador: Quinta Turma do STJ, julgado em 10/02/2004 - grifamos). - A situação de viciado (o acusado afirmou que era consumidor), realmente, não afasta a traficância. Precedentes dos Tribunais Superiores. - Quanto a "majorante do emprego de arma" (art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06), inconformidade manifestada pelo Ministério Público, temos que o douto Juiz de Direito deu adequada interpretação ao texto legal. A "majorante só se justifica quando a arma servir ostensiva e efetivamente de instrumento de intimidação para a prática de um dos delitos estampados nos artigos 33 a 37", ou seja, quando houver o efetivo emprego de arma de fogo e não simples porte. - No que tange ao concurso de crimes, pretende o Parquet seja reconhecido o "concurso formal impróprio, aplicando-se, assim, o critério do cúmulo material". O porte ilegal de arma de fogo e o de tráfico de entorpecentes são delitos completamente autônomos. O porte ilegal de arma de fogo, como deixou assentado o Superior Tribunal de Justiça, "coloca em risco toda a paz social, bem jurídico a ser protegido pelo artigo de Lei ora em comento" (RESP 958075/RS, Relatora Ministra JANE Silva (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007). O "Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes", por sua vez, já era coibido pelo artigo 281 do Código Penal. Sua topologia bem indicava o objeto jurídico tutelado: a incolumidade Pública, especificamente a SAÚDE PÚBLICA. O bem jurídico tutelado com o advento da Lei nº 6368/76 não foi diverso. A incolumidade Pública, especificamente a SAÚDE PÚBLICA, também são protegidos pelo novel diploma (Lei nº 11.343/2006). - Assim, a ofensa aos bens tutelados (de um lado, a paz social e, de outro, a saúde pública) caracterizam, em princípio, o concurso material. Julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Pretório Excelso. - No caso sub judice, embora se pudesse cogitar, ad argumentandum tantum, em "unidade da ação" ("atos múltiplos podem integrar uma só ação"), não podemos desconsiderar a ausência de "unidade de designo". Apresenta-se, na espécie, resoluções criminosas distintas. Se é verdade que no concurso material, tal como ocorre no concurso formal, o agente "... pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. .", conforme se extraia, respectivamente, da redação dos artigos 69 e 70 do Código Penal, não é menos verdade que a diferença esta contida na norma; pois no concurso material os delitos são praticados "mediante mais de uma ação ou omissão", enquanto no concurso formal há "uma só ação ou omissão". Resulta, daí, conforme ensina o Professor José Frederico Marques, que "A distinção entre concurso formal e concurso material reside sobretudo no conceito de unidade de conduta". "O problema, por isso mesmo", como alertou o ilustrado tratadista, "reside na distinção entre o ato e ação....".Sobre a matéria temos o magistério de Basileu Garcia, citado pelo eminente Ministro Assis Toledo, quando do julgamento do Recurso Especial Nº 28.023-4 - São Paulo. - Constata-se, daí, em suma, a existência de concurso material (exteriorizando resoluções criminosas distintas), observando-se, neste passo, a lição de Professor Basileu Garcia, pois "diversas ações podem ser executadas em simultaneidade que não lhes apaga a autonomia". Assim, embora por fundamento diverso, merece acolhida a pretensão, que objetiva o "cúmulo material". - Para a fixação da pena dos delitos previstos no Estatuto do Desarmamento, no caso em estudo devemos considerar algumas peculiaridades. A arma, conforme atesta o "LAUDO PERICIAL Nº 19275/2007", " (...) sofreu alterações nas câmaras do seu tambor, permitindo, assim, a inserção de cartuchos de calibre. 357 MAGNUM. (...)". Tal fato, contudo, não pode ser considerado, pois a denúncia não descreve a circunstância mencionada, visto que imputa ao acusado a prática do delito do art. 14, caput, da Lei nº 10.826/03. Por outro lado, o porte de cartucho calibre. 357, que é munição de uso proibido ou restrito, configura o delito tipificado no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Esta Corte, em casos como o presente, tem entendido tratar-se de crime único. Apelação Crime Nº 70020732152, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laís Rogéria Alves Barbosa, Julgado em 10/07/2008; e, Apelação Crime Nº 70021081708, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 24/10/2007. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que "As posses de armas sem ordem legal e de armas de uso proibido não configuram concurso formal de crimes, devendo, na espécie, ser reconhecida a existência de delito único. " (trecho da ementa do HC 44829/SP, Relator Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2005). - Assim, considerando este entendimento, a pena vai fixada tendo em conta o delito que prevê o maior apenamento, ou seja, a do artigo 16, da Lei nº 10.826/03. - Por fim, impõe-se, de um lado, a alteração do regime de cumprimento da pena, como busca o Ministério Público, e, de outro, o desacolhimento do pleito defensivo de substituição da pena carcerária. PRELIMINAR: REJEITADA APELAÇÃO DEFENSIVA: IMPROVIDA APELAÇÃO MINISTERIAL: PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS; ACr 70022989115; Porto Alegre; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa; Julg. 14/05/2009; DOERS 07/07/2009; Pág. 117) 

HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

O paciente foi preso em flagrante, juntamente com J.K.F, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo o respectivo auto homologado. - Deve ser ressaltado, então, que o "flagrante prende por si só", como inúmeras vezes já deixou assentado esta Corte. Precedentes. Não podemos olvidar, ainda, que este entendimento encontra amparo em julgado do Superior Tribunal de Justiça. - Assim, lavrado o flagrante e sendo este homologado, como foi, não se pode falar em arbitrariedade da prisão. - Cumpre ressaltar, também, que a r. decisão que manteve a segregação, diferentemente do alegado, encontra-se fundamentada. Encontra-se igualmente fundamentada a r. decisão que indeferiu o pedido de concessão de liberdade provisória formulado pelo paciente. - Inviável era a concessão de liberdade provisória. A questão se encontra pacificada na jurisprudência dos Tribunais Superiores. Precedentes. - Por outro lado, não há dúvida, no meu sentir, que o fato imputado ao paciente põe em risco a ordem pública. Devemos lembrar, neste passo, que o "Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes" era coibido pelo artigo 281 do Código Penal. Sua topologia bem indicava o objeto jurídico tutelado: a incolumidade Pública, especificamente a SAÚDE PÚBLICA. O bem jurídico tutelado com o advento da Lei nº 6368/76 não foi diverso: "O delito inclui-se entre os que ofendem a incolumidade pública, sob o particular aspecto da saúde pública. Trata-se de crime de perigo abstrato. " (in Código Penal E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL, Alberto Silva Franco e Outros, Tomo 2, 5ª edição, 2ª tiragem, 1995, Editora Revista dos Tribunais, fls. 684, Nota, 2.00). A incolumidade Pública, especificamente a SAÚDE PÚBLICA, também são protegidos pelo novel diploma (Lei nº 11.343/2006). - A Lei, aqui, não objetiva evitar somente o "... dano estritamente individual..." (pessoas que recebem a droga para consumi-la), "... mas ao coletivo, pela traficância que possa despertar ou ocasionar. ", conforme deixou assentado o Pretório Excelso, quando do exame do RE 109.435-4, da relatoria do eminente Ministro Célio Borja. - Resulta, daí, que a prática do tráfico de entorpecentes - malferindo mais de um direito constitucional fundamental, pois sua prática acarreta ataque a objetivos fundamentais (erradicação da marginalização) e direitos sociais como a saúde e segurança, sempre atenta contra a ordem pública. - Por outro lado, o ora paciente, conforme se infere da decisão de fl. 29, já respondeu processos pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Agora, é preso em flagrante, pela prática do mesmo ilícito penal (fl. 17). Verifica-se, daí, que, realmente se trata de paciente com personalidade deformada, inclinada para a prática de delitos. Assim, conforme deixou assentado a eminente Ministra JANE Silva (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) " (...) A possibilidade concreta de reiteração criminosa, comprovada pela apreensão de objetos que demonstram a habitualidade com que as infrações são cometidas, é suficiente para comprovar a necessidade da custódia cautelar, com base na garantia da ordem pública. (...)". (trecho da ementa do HC 89300/CE - Órgão, Sexta Turma; Julgado em 21/02/2008) - A prisão, então, por mais de um fundamento, acha-se devidamente justificada. - Por derradeiro, em relação a alegação de que o paciente é inocente, não merece passagem. Não podemos esquecer que, segundo a jurisprudência do Pretório Excelso, "Não é admissível, no processo de habeas corpus, o exame aprofundado da prova. " (HC 76557/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, j. em 04/08/1998, 2ª Turma), bem como que "A negativa de autoria e a alegação de que inexiste nos autos prova de sua participação no delito implicam o exame de todo o conjunto probatório, o que é inviável em sede de habeas corpus. " (HC 76381/SP, relator Ministro Carlos Velloso, j. em 16/06/1998, 2ª Turma). Devemos lembrar, ainda, que o entendimento acima mencionado também encontra abrigo na orientação do egrégio Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. ORDEM DENEGADA. (TJRS; HC 70026696732; Santa Rosa; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa; Julg. 13/11/2008; DOERS 14/01/2009; Pág. 92)