O que é Habeas Corpus Liberatório para Mãe com Filho Menor?
Habeas Corpus Liberatório para Mãe com Filho Menor é o remédio constitucional utilizado para revogar prisão preventiva e garantir liberdade à mulher responsável por filho menor de idade, especialmente criança de até 12 anos incompletos, buscando substituição da prisão por medida domiciliar ou outra cautelar menos gravosa, conforme os arts. 318 e 318-A do CPP.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: Beltrano de Tal
Paciente: Fulana de Tal
Autoridade Coatora: MM. Juíza de Direito da 00ª Vara Criminal da Cidade/PP
PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE (LIMINAR)
O advogado Beltrano de Tal, solteiro, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 112233, com escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO
(com pedido de “medida liminar”)
em favor de Fulana de Tal, solteira, doméstica, portadora do RG nº 11223344 – SSP (PP), residente e domiciliada na Rua das Flores, nº 0000 – Cidade (PP), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo flagrante constrangimento ilegal por ato da eminente Juíza de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de Cidade (PP), a qual, a requerimento do Ministério Público, converteu a prisão em flagrante em preventiva e, posteriormente, indeferiu o pedido de substituição pela prisão domiciliar (processo nº 334455-66.2222.8.09.0001) — tudo em manifesta afronta ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal e ao entendimento paradigmático firmado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 143.641/SP —, como se demonstrará na exposição fática e de direito a seguir delineada.
1 – CONSIDERAÇÕES FÁTICA PRÉVIAS
No dia 00 de novembro de 0000, por volta das 16h00, uma guarnição da Polícia Militar recebeu denúncia anônima acerca de intensa movimentação ligada ao comércio de entorpecentes na Rua das Pedras, nº 0000, Bairro Jardim das Acácias, nesta comarca, local indicado como ponto habitual de tráfico de drogas.
Ao chegarem ao local, os policiais militares abordaram aquela nas imediações da via pública. Na sequência, em razão do estado de flagrância do crime permanente, os agentes ingressaram nos imóveis supostamente utilizados por ela. Na ocasião, localizaram entorpecentes, materiais de fracionamento e acondicionamento, instrumentos de pesagem e anotações de natureza contábil. (doc. 01)
O laudo pericial de constatação preliminar atestou resultado positivo para as substâncias ilícitas apreendidas. (doc. 02)
Com supedâneo nesses fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia contra ela, imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. (doc. 03)
Ao apreciar o auto de prisão em flagrante, a Autoridade Coatora converteu-o em preventiva, sob o fundamento de garantia da ordem pública, diante da alegada gravidade concreta da conduta e da suposta probabilidade de reiteração delitiva. (doc. 04)
Posteriormente, em 00 de janeiro de 0000, a mesma Magistrada indeferiu o pedido de substituição da custódia cautelar pela prisão domiciliar, ao argumento de que não demonstrada a imprescindibilidade da presença materna e de que as circunstâncias concretas do caso desautorizariam o benefício. (doc. 05)
Inescusável que a conduta processual em estudo configura constrangimento ilegal. Afinal de contas, é mãe de uma criança de apenas 02 (dois) anos de idade, circunstância plenamente comprovada pela certidão de nascimento do infante (doc. 06) — requisito objetivo que, nos termos do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, impõe a substituição da preventiva pela prisão domiciliar, independentemente da natureza ou gravidade do delito imputado.
Demais disso, a decisão que indeferiu o pleito domiciliar contraria frontalmente o entendimento paradigmático firmado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 143.641/SP e a orientação reiterada do Superior Tribunal de Justiça, que presume a necessidade da presença materna — cabendo ao Estado, e não à defesa, afastá-la concretamente.
É o que se buscará demonstrar a seguir.
2 – DA PRISÃO DOMICILIAR COMO DIREITO DA PACIENTE
– Da natureza objetiva do requisito e da prova já carreada aos autos
Antes de qualquer outra consideração, impõe-se fixar uma premissa. Ela condiciona toda a análise subsequente.
O direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, na hipótese do art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, não é faculdade discricionária do julgador. Ao contrário, é direito subjetivo da acusada. Seu único pressuposto de incidência é a comprovação de que ela é mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Nada além disso.
O dispositivo em questão assim estatui, in verbis:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
A exigência legal, portanto, é singela e já está plenamente atendida. Trata-se de mãe de uma criança de apenas 02 (dois) anos de idade, conforme demonstra, com absoluta clareza, a certidão de nascimento acostada a estes autos (doc. 06). Nada mais é exigido pelo texto normativo — nem demonstração de imprescindibilidade, nem ausência de outros cuidadores, nem primariedade, nem qualquer outro requisito que o legislador deliberadamente não inscreveu na lei.
Vale acrescentar que o dispositivo foi introduzido pela Lei nº 13.257, de 08 de março de 2016 — o Marco Legal da Primeira Infância. Esse diploma expressamente reconhece a absoluta prioridade do desenvolvimento integral da criança nos primeiros anos de vida e a relevância do vínculo materno como fator insubstituível nesse processo. Não por outra razão o legislador optou pela técnica da presunção legal: ao exigir tão somente a comprovação da maternidade e da idade do filho. Dispensou, igualmente, qualquer investigação casuística sobre a qualidade ou a intensidade dos cuidados prestados.
Dessa forma, inarredável a necessidade da presença materna, nessa faixa etária, é presumida iuris tantum — e somente pode ser afastada mediante prova concreta e individualizada em sentido contrário, ônus que recai inteiramente sobre a acusação.
No caso em exame, essa prova simplesmente inexiste. A Autoridade Coatora indeferiu o pleito domiciliar com base na gravidade concreta do delito e na suposição de que a criança estaria assistida por familiar próximo — argumento que, como se demonstrará adiante, não integra o rol de exceções legalmente previstas e contraria frontalmente a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores.
Posta assim a questão, a conclusão é inafastável: preenchido o requisito objetivo do art. 318, V, do Estatuto de Ritos, a substituição da custódia cautelar pela prisão domiciliar é medida que se impõe, sendo o indeferimento da pretensão, nas circunstâncias dos autos, inequívoco constrangimento ilegal.
3 – PRESUNÇÃO DA NECESSIDADE MATERNA
– Da inversão do ônus probatório e do entendimento consolidado do STF
A decisão que indeferiu o pleito domiciliar partiu de premissa equivocada. Exigiu da defesa a demonstração da imprescindibilidade da presença materna — como se esse ônus recaísse sobre a acusada. Não recai. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação diametralmente oposta: a necessidade da presença da mãe para os cuidados do filho menor de 12 anos é presumida, até prova em contrário. O ônus de afastá-la pertence à acusação — não à defesa.
Nessa esteira, vale invocar o paradigma fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 143.641/SP, cuja citação abaixo se indica:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. PACIENTE PRIMÁRIA, MÃE DE TRÊS FILHOS MENORES. TRÁFICO DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Não cabe habeas corpus contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. Hipótese em que a paciente, tecnicamente primária, foi presa em flagrante com pequena quantidade de maconha (48,10g). É mãe de três filhos menores de 5 anos de idade, não havendo nos autos notícia da prática de tráfico na própria residência. Situação que atrai o entendimento firmado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, no sentido de permitir a “substituição da prisão preventiva pela domiciliar. sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP” 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar. [ ... ]
O alcance desse precedente é inequívoco. A ordem coletiva determinou a substituição da preventiva pela domiciliar para todas as mulheres presas que sejam mães de crianças, ressalvadas apenas três hipóteses taxativas: crimes praticados com violência ou grave ameaça, crimes cometidos contra os próprios descendentes e situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas. Fora dessas três exceções — e somente delas —, o benefício é devido. Ponto.
Na mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que:
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENORES DE 12 ANOS. REGIME FECHADO. PRESUNÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS MATERNOS. RECURSO IMPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo ministério público contra decisão que concedeu, de ofício, prisão domiciliar a reeducanda condenada por tráfico de drogas e por associação para o tráfico, em regime inicial fechado, mãe de duas crianças de 8 anos de idade, ambas diagnosticadas com tdah, sendo uma delas também portadora de transtorno do espectro autista (tea). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a concessão de prisão domiciliar a mãe de criança menor de 12 anos, condenada por tráfico de drogas e por associação para o tráfico, em regime fechado, sem a comprovação da imprescindibilidade de seus cuidados. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ admite a concessão de prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, mesmo em regime fechado, sem necessidade de comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, desde que não haja situação excepcional que contraindique a medida. 4. No caso concreto, a reeducanda foi condenada por tráfico de drogas e por associação para o tráfico, delitos que não envolvem violência ou grave ameaça, nem foram direcionado aos seus descendentes. Não foi demonstrada situação excepcional que impeça a concessão do benefício. lV. Dispositivo e tese 5. Resultado do julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. É possível a concessão de prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, condenadas em regime fechado ou semiaberto, sem necessidade de comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, desde que não haja situação excepcional que contraindique a medida. Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 117. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. DELITO PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONALÍSSIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A significativa modificação no Código de Processo Penal determinada pelas Leis n. 13.257/2016 e 13.769/2018 garante a substituição da segregação provisória pela domiciliar, em favor de mães de crianças com até 12 anos de idade (arts. 318, V, 318-A e 318-B, do CPP). 2. No caso em exame, não se identifica excepcionalidade a justificar a rejeição da clausura domiciliar, mormente porque não se demonstrou a prática de delito mediante violência ou grave ameaça a pessoa, nem sequer contra o infante. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a imprescindibilidade dos cuidados maternos, sobretudo aos descendentes inseridos na primeira infância, é legalmente presumida. 4. Em que pese a gravidade da conduta apurada na demanda originária revelar o indispensável acautelamento da ordem pública, reputo que deve ser concedida a prisão domiciliar à ré, pois ela tem um filho menor de 12 anos de idade que necessita de seus cuidados. 5. Agravo regimental não provido. [ ... ]
É de ser relevado, ademais, um aspecto que a Autoridade Coatora desconsiderou por completo.
O fato de a criança se encontrar momentaneamente sob os cuidados de familiar próximo — no caso, a avó paterna — não afasta o direito à domiciliar. Esse argumento foi expressamente rechaçado pelo STJ. São muitas as mulheres que exercem atividade laboral externa, deixando seus filhos com avós ou outros familiares durante sua ausência. Isso não significa que não exerçam a guarda de fato da criança. Significa, apenas, que são mães — e que o vínculo materno, sobretudo nos primeiros anos de vida, é insubstituível em sua essência.
Impende observar, por igual, que a circunstância de a Paciente responder pela suposta prática do crime de tráfico de drogas não constitui, por si só, elemento suficiente para obstar a concessão do benefício. O próprio STF consignou esse entendimento de forma expressa — ao assentar que a natureza do delito imputado não integra o rol de exceções taxativamente previstas.
No caso em exame, portanto, a presunção opera em favor de Fulana de Tal com toda a sua força. Nada nos autos a infirma concretamente. A criança tem apenas 02 (dois) anos de idade. Ela depende da presença materna de forma absoluta — não apenas afetiva, mas biológica e psicologicamente. Negar esse dado é negar a evidência.
4 – DA AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS
– Da taxatividade das exceções e da sua não configuração no caso concreto
O paradigma do STF não é absoluto. O próprio HC 143.641/SP ressalvou situações em que o benefício pode ser denegado. São elas, exclusivamente: (i) crimes praticados com violência ou grave ameaça; (ii) crimes cometidos contra os próprios descendentes da acusada; e (iii) situações excepcionalíssimas, que devem ser devidamente fundamentadas pelo julgador que denegar o benefício.
Esse rol é taxativo. Não comporta ampliação por analogia, nem integração por critérios de conveniência judicial. Fora dessas três hipóteses, a domiciliar é devida — e sua denegação configura constrangimento ilegal.
Pois bem. Nenhuma das exceções está presente no caso concreto. Analise-se cada uma delas.
O delito imputado a Fulana de Tal — tráfico de drogas, na forma do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 — não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Essa é a natureza do tipo penal em questão. Não há vítima direta, não há emprego de força física, não há qualquer elemento de coerção pessoal que pudesse justificar o enquadramento na primeira exceção.
Tampouco há qualquer indicativo de que o suposto delito tenha sido praticado contra seus próprios descendentes. Ao contrário. A criança, de apenas 02 (dois) anos de idade, não guarda qualquer relação com os fatos apurados. Não esteve presente na abordagem. Não foi exposta, sequer indiretamente, à conduta investigada. A segunda exceção, portanto, está igualmente afastada [ .... ]
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