Modelo de Embargos de declaração novo CPC Omissão Fundamentação

1 DA OMISSÃO

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECISÓRIO GUERREADO

“Quanto ao pedido de recebimento no efeito suspensivo, tenho que a regra disposta no art. 919 do novo CPC prioriza o recebimento tão só no efeito devolutivo, salvo excepcional exceção. Ademais, não foi demonstrada pelo embargante à ocorrência de quaisquer das hipóteses do § 1º, do art. 919, do CPC.”

“Seguramente o Embargante demonstrou o requisito da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente ficou comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancário anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

                        Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”, uma vez que, tratando-se de título executivo extrajudicial, a execução terá seu seguimento normal. (novo CPC, art, 919, caput)

                        O bloqueio dos ativos financeiros bancários da Embargante, o qual alcançou a cifra elevadíssima de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), qualifica-se como perigoso gravame à saúde financeira da empresa executada. Verdade seja dita, a simples penhora de 20%(vinte por cento) sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária já o suficiente para provocar desmesurados danos financeiros. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, no caso, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. É que a margem de lucro das empresas, como consabido, é diminuta, chegando quase a esse patamar de percentual acima destacado. 

                        A constrição judicial ocorrida, como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros da Embargante. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas, como o não pagamento das suas obrigações sociais, sobretudo folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água etc.

                        E essas circunstâncias se encontram devidamente instruídas com a exordial destes Embargos. É dizer, a Embargante colaciona documentos que comprovam a projeção de receita da empresa; totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses; as despesas fiscais mensais; as despesas operacionais permanentes; despesas mensais com fornecedores nos últimos 3 meses; contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto; além de outros documentos diversos que sustentam a dificuldade financeira que passa a empresa Embargante.   

De outro turno, é inconteste (novo CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

                        Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto no Código de Processo Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º - O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

                        Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ . [ ... ]

 

                        E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (Código Civil, art. 421). 

                        No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III - a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

                        E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º -  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

                        Destarte, a prova documental ora colacionada comprova, sem qualquer dúvida, que a decisão que determinou o bloqueio dos ativos financeiros da Embargante e certamente inviabilizará suas atividades. E isso poderá concorrer também para a quebra da mesma, o que, como se viu, não é o propósito da Lei.

                        E foi justamente com esse salutar propósito, a evitar quebras de empresas, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar do trabalhador.

                        Com efeito, cabe ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:

OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.

                        Há, assim, fortes possibilidades dos pedidos formulados nesta ação serem julgados procedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo ao mesmo.” 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada [ ... ]

 

Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta [ ... ]

Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I) [ ... ]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado (novo CPC, art. 1022).

2. Compulsando os autos infere-se que a própria Corte de origem, no julgamento do recurso de apelação interposto pela ora embargada, após reduzir o valor da indenização arbitrada a título de danos materiais, absteve-se de tratar da indenização pelos danos morais, tendo em vista a ausência de impugnação, nas razões de apelação, deste ponto específico.

3. Por mais que a embargada, nas razões de apelação tenha impugnado a existência do nexo de causalidade, não restou devolvido à Corte de origem a temática dos danos morais, o que foi, aliás, reconhecido pelo próprio Tribunal a quo. Em suma, no que tange aos danos materiais e eventual redução do quatum indenizatório, tem-se, no ponto, inviável o debate. Isso porque não se vislumbra o efetivo prequestionamento, o que inviabiliza a apreciação desta tese recursal apresentada, sob pena de supressão de instâncias.

4. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, nos termos da fundamentação [ ... ] 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. CARACTERIZAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Omissão quanto ao não reconhecimento do prequestionamento implícito da matéria, uma vez que o tribunal estadual se manifestou sobre seu conteúdo, sem, no entanto, citar os dispositivos legais.

2. Com respaldo nas peças processuais acostadas aos autos é possível verificar que não houve julgamento fora dos limites do pleito inicial e tampouco pedido genérico.

3. Depreende-se que, quanto à alegação de desnecessidade de prova, o Colegiado local julgou a lide com base no substrato fático-probatório dos autos, cujo reexame é vedado em âmbito de Recurso Especial, ante o enunciado sumular n. 7 deste Tribunal.

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes [ ... ]

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ANALISA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 165 DO CPC.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

2. É nula, por ausência de motivação, decisão que confere efeito suspensivo a embargos à execução nos termos do art. 739 - A, § 1º, do CPC, sem que haja fundamento que justifique essa excepcionalidade. 3. Agravo em Recurso Especial conhecido para negar provimento ao recurso especial [ ... ]

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO OMISSÃO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.

1. Segundo a regra do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e III - corrigir erro material. 2. Embargos de declaração providos para confirmar a inversão do ônus da sucumbência [ ... ]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RAZÕES DE DECIDIR DIVORCIADAS DA SITUAÇÃO TRATADO NO FEITO. VÍCIO SANADO. RECURSO PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. É finalidade dos aclaratórios esclarecer, completar e aperfeiçoar as decisões judiciais, prestando-se a corrigir distorções do ato judicial que possam comprometer sua utilidade. Inteligência do art. 535 do CPC/73 (atual art. 1.022 do CPC/15).

2. Parte dos fundamentos de fato e de direito abarcados pela decisão embargada são estranhos à matéria controvertida. O agravo legal foi julgado improvido sem que fosse examinada a matéria realmente discutida na presente impetração. Vício reconhecido. Retomado o julgamento para sanar a omissão.

3. A parte impetrante adquiriu o veículo no mercado interno, de particular, ocasião em que se verificou que não havia nenhuma restrição ou registro de pendências jurídicas acerca do processo de internação do bem.

4. O sistema normativo e o poder judiciário devem assegurar ao adquirente de boa-fé, a garantia de que o negócio jurídico realizado, qual seja, compra e venda de automóvel importado, não seja frustrado em razão de irregularidade aferida pelo Fisco em data posterior à aludida transação.

5. Embargos de declaração providos para sanar a omissão apontada, sem efeitos infringentes [ ... ]

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 CPC/2015. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO.

1. Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Outrossim, o Código de Processo Civil de 2015 também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.

2. Embargos de declaração providos a fim de anular a ação, determinado o retorno dos autos ao primeiro grau para que seja promovida a citação da União Federal [ ... ]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Recurso Especial que determina o saneamento da omissão em acórdão de julgamento de apelação, a fim de que se apreciem as razões pelas quais não se acolheu a tese de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos. Omissão sanada. Embargos de declaração providos. [ ... ]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTENTE. OMISSÃO. SUPRIDA. REQUISITOS PARA PROPOSITURA DA AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS ATENDIDOS.

1. Ainda que já exista coisa julgada quanto aos pedidos de nulidade ou inexistência da relação jurídica, isso não impede que se busquem as vias extrajudiciais para solução de conflitos, sendo direito da parte exigir uma cópia do seu contrato, e, como não obteve resposta da instituição financeira, mesmo após ter formulado requerimento administrativo, não lhe restou alternativa, senão recorrer ao judiciário.

2. Demonstrada a relação jurídica entre as partes; o prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável e inexistindo custo pelo serviço de fornecimento de cópia do contrato, a Ação Exibitória deve ser julgada procedente.

3. Embargos de Declaração acolhidos, para suprir a omissão apontada, e, com isso, imprimir efeito modificativo, reformando o acórdão embargado, para provar o pedido de Exibição de Cópia do Contrato pela instituição financeira.

4. Embargos de Declaração providos. [ ... ]

 2 - CONCLUSÃO