EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ref.: Agravo no REsp nº. 229955-66.2017.8.09.0001/4
JOAQUINA DE TAL (“Agravada”), já devidamente qualificada no recurso de Agravo no Recurso Especial em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçada no art. 1.042, § 3º, do Código de Processo Civil, tempestivamente, na quinzena legal, apresentar
CONTRAMINUTA ao AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL
do qual figura como recorrente PLANO DE SAÚDE ZETA S/A (“Agravante”), em face da decisão que não admitiu o Recurso Especial antes interposto, razão qual fundamenta-o com as Razões ora acostadas.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de janeiro de 0000.
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Beltrano de Tal
Advogado – OAB 112233
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CONTRAMINUTA
AO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL
RECORRENTE: PLANO DE SAÚDE ZETA S/A
RECORRIDA: JOAQUINA DE TAL
PRECLARO RELATOR
( 1 ) TEMPESTIVIDADE (CPC, art. 1.042, § 3º)
A presente Contraminuta ao Agravo no Resp deve ser considerada como tempestiva. A Recorrida fora intimada a se manifestar por meio do Diário da Justiça Eletrônico, que circulou no dia 00 de abril de 0000 (sexta-feira).
Portanto, à luz do que rege a Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 1.042, § 3º) é plenamente tempestivo o arrazoado, sobretudo quando apresentado na quinzena legal.
( 2 ) A DECISÃO AGRAVADA NÃO MERECE REPARO
Vê-se que a Recorrida ajuizara ação de obrigação de fazer, cujo propósito de fundo era o obter tutela jurisdicional, de sorte a compelir plano de saúde a fornecer medicamentos para tratamento de diabetes mellitus tipo 2, antes negado administrativamente.
Nessa, de plano fora concedida tutela de urgência provisória, com a aplicação de multa de R$ 1.000,00 (mil reais), para cada dia de atraso no atendimento da ordem judicial.
A Recorrente fora intimada e citada na data de 00/11/2222. Cumprira a ordem judicial somente no dia 22/00/4444, ou seja, dezesseis (16) dias depois.
Os pedidos foram julgados, in totum, procedentes.
Inconformada com isso, a Recorrente apelara da sentença.
O Tribunal de piso, contudo, negou provimento à apelação, máxime nesse tocante, mantendo a condenação de obrigação de fazer, sobretudo o valor das astreintes.
A Recorrente opôs embargos de declaração, porém improcedentes.
Não satisfeita com a condenação, interpôs Recurso Especial, com suporte no art. 105, inc. III, letras “a” e “c”, da Constituição Federal, almejando, em que, no plano de fundo, pedira a reversão do julgado, com improcedência dos pedidos. .
Todavia, o senhor Presidente do Tribunal de Justiça Local, ao examinar os pressupostos de admissibilidade do REsp em estudo, ventilou sua inadmissibilidade.
Na ocasião, destacara como inviável a revisão do tema por meio da via recursal almejada, por demandar reexame de matéria fática, defeso em Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ.
Ademais, acertadamente, o nobre Presidente rechaçou o recurso em debate também sob a ótica de que inexistiu prequestionamento da matéria enfocada, obedecendo, assim, os ditames da Súmula nº 211/STJ. Para além disso, afirmou que, tocante à divergência jurisprudencial, não existiu o cotejo analítico do julgado. Doutro giro, ofensa ao princípio da dialeticidade recursal (STJ, Súmula 182), abordagem sob tema constitucional e a inexistência do contemporâneo Recurso Extraordinário (STJ, Súmula 126), contrariedade à tema firmado perante o STJ (STJ, Súmula 83).
2.1. - EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
( a ) “Não conhecimento” deste Recurso Especial (RISTJ, art. 257)
1. Pretensão de reexame de provas – STJ, Súmula 07
Por outro azo, defendeu-se, neste recurso em testilha, que a decisão “não se baseou em qualquer prova de que o tratamento era eficiente.”
Contudo, não obstante as contundentes provas imersas, elencadas, até, no acórdão recorrido, a Recorrente, assim agindo, almeja revolver circunstâncias fáticas.
Nesse passo, é de absolutamente inadequada a pretensão de reexame de provas, mormente por meio de Recurso Especial.
Urge destacar, mais, que o STJ já tem entendimento consagrado de que é defeso, nesta fase recursal, revolver o conjunto probatório.
STJ, Súmula 07 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Com esse enfoque, de bom alvitre evidenciar julgados atinentes ao caso sub examine:
( ... )
2. A matéria levada a efeito mostra-se ausente de prequestionamento – STJ, Súmula 211
Correta a decisão afronta, sobremaneira no ponto da ausência de prequestionamento. Não merece qualquer reparo.
Infere-se que a Recorrente trouxe à baila, somente nesta oportunidade processual, o tema de que a decisão recorrida “...falta limite no trato dos reembolsos que poderá trazer desequilíbrio financeiros das operadoras.”.
Nada nesse sentido, ou seja, com argumentos à luz do princípio ora enfocado, fora anteriormente levado a efeito. Veja, ademais, que só agora, por ocasião da interposição do REsp, que a Recorrente asseverou que a decisão de piso afrontou o princípio da função social do contrato. (CC, art. 421 e 422)
É sabido que prequestionar certa matéria é levá-la à discussão prévia, para, assim, suscitar o tema nos chamados recursos extraordinários. Afinal, são recursos de revisão e, desse modo, não há que se falar em revisão daquilo que antes não fora decidido.
Nos respeitáveis dizeres de Humberto Theodoro Júnior, prequestionar significa que:
A questão federal, para justificar o cabimento do recurso extraordinário, não exige prévia suscitação pela parte, mas deve já figurar no decisório recorrido; i.e., deve ter sido anteriormente enfrentada pelo tribunal a quo. Nesse sentido, fala-se em prequestionamento como requisito de admissibilidade do extraordinário. É, aliás, o que se extrai da regra constitucional que exige, para ser conhecido esse recurso, verse ele sobre “causa decidida”, na instância de origem...
É necessário não perder de vista o pensamento consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
STJ, Súmula nº 211 - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
2. Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal – STJ, Súmula 182
Não é preciso qualquer esforço para perceber que recurso não faz contraposição à decisão monocrática hostilizada.
É flagrante que as Razões, sobremaneira confusa, não ataca, especificamente, os fundamentos lançados na decisão testilhada. Inexiste confronto direto ao mérito do decisum. Passa longe disso, a propósito; são totalmente dissociados, sem dúvida. Não se aponta, lado outro, onde se encontra o erro da decisão judicial combatida; o eventual desacerto, dessarte.
Em verdade, de mais a mais, a peça recursal praticamente repete todo o tema antes levantado na apelação e nos embargos de declaração, antes interpostos. Portanto, não há, verdadeiramente, razões recursais, pois, como antes afirmado, apenas faz remissões aos recursos e à peça defensiva; nada acresceu.
Nesse passo, inescusável que as pretensas razões colacionam teses totalmente dissociadas do conteúdo abrigado na decisão que negara seguimento ao REsp.
Desse modo, defronta o princípio da dialeticidade recursal. Afinal de contas, se falamos em dialético, obviamente supõe-se discursivo; revelando formulações organizadas, concatenadas, expondo-se um raciocínio encadeado.
A legislação adjetiva civil põe de manifesto essa proposição, ad litteram:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 932. Incumbe ao relator:
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;
Art. 1.021 - Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.
§ 1º - Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.
Nessa levada, é de todo oportuno gizar o magistério de Teresa Arruda Alvim:
3.2. Na verdade, o que se pretende com esse dispositivo é desestimular as partes a redigir recursos que não sejam umbilicalmente ligados à decisão impugnada. Não é incomum que a apelação seja uma repetição da inicial ou da contestação: isto é indesejável. O recurso tem que impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, embora possa, é claro, repisar alguns argumentos de fato ou de direito constantes nas peças iniciais. Ademais, recursos que não atacam especificamente os fundamentos da decisão impugnada geram uma quase impossibilidade de exercício pleno à defesa, porque dificultam sobremaneira a resposta: de duas uma, ou a parte responde ao recurso, ou sustenta que deve prevalecer a decisão impugnada...
No ponto, é conveniente a lembrança de José Miguel Garcia Medina:
IV. Juízo de admissibilidade negativo. Não conhecimento do recurso, pelo relator. O relator não conhecerá do recurso, de acordo com o inc. III do art. 932 do CPC/2015, quando “inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. A primeira hipótese (recurso inadmissível) abrange as demais, pois, em se tratando de recurso prejudicado, faltará interesse recursal, e, não tendo havido impugnação específica aos fundamentos da decisão que possam manter sua conclusão, faltará, também, regularidade formal (a respeito dos requisitos dos recursos, cf. comentário ao art. 994 do CPC/2015). Cf., no entanto, comentário a seguir...
E disso não discorda Luiz Guilherme Marinoni, quando revela, verbo ad verbum:
4. Não conhecer. O relator deve inadmitir – isto é, não conhecer – o recurso quando esse não preencher os requisitos intrínsecos e/ou extrínsecos que viabilizam o seu conhecimento. Inadmissibilidade é gênero no qual se inserem as espécies recurso prejudicado e recurso sem impugnação específica – rigorosamente, portanto, bastaria alusão à inadmissibilidade. Recurso prejudicado é recurso no qual a parte já não tem mais interesse recursal, haja vista a perda de seu objeto – enquadrando-se, portanto, no caso de inadmissibilidade (ausência de requisito intrínseco de admissibilidade recursal). Recurso sem impugnação específica é aquele que não enfrenta os fundamentos invocados pela decisão recorrida (ausência de requisito extrínseco de admissibilidade recursal)...
Em abono dessa disposição doutrinária, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:
( ... )
