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Art. 125 (Revogado pela Lei nº 4.589,de 11.12.1964)

JURISPRUDÊNCIA

CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

Conforme disposto no art. 125 da CLT, devem as partes comparecer à audiência acompanhadas de suas testemunhas. A recusa da testemunha deve ser comprovada. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento, por despacho fundamentado, de pedido de adiamento de audiência, ante a inexistência de motivo plausível para isso. DEPÓSITOS DO FGTS. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. Nos termos da Súmula nº 461 do TST, é do empregador o ônus da prova da regularidade dos depósitos do FGTS, ônus do qual se desincumbiu a reclamada com o extrato analítico anexados aos autos. Restou evidenciado que o FGTS foi regularmente depositado. MULTA DO ART. 477 DA CLT. A alegativa recursal restringe-se apenas ao fato de que a recorrida limitou-se a juntar o mesmo TRCT juntado pelo reclamante, obviamente sem as ressalvas daquele apresentado pelo recorrente, não tratando da questão temporal. Na verdade, conforme se observa, o Juízo considerou exatamente o TRCT que contém as ressalvas, mas entendeu inexistir prova capaz de desconstituir o documento que chancelou o pagamento das verbas rescisórias regularmente. DIFERENÇAS SALARIAIS. Negada a veracidade da alegação em que se fundamenta o pedido de diferenças salariais, permaneceu com o reclamante o ônus da prova do fato alegado, do qual não se desincumbiu, pois, além de não produzir qualquer prova a esse respeito, teve contra si aplicada a pena de confissão, que implica presunção de veracidade quanto aquilo que foi alegado pela parte contrária. (TRT 7ª R.; ROT 0001061-91.2020.5.07.0027; Primeira Turma; Rel. Des. Plauto Carneiro Porto; DEJTCE 31/05/2021; Pág. 236)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MULTA COMPENSATÓRIA DE 40% INCIDENTE SOBRE O FGTS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

A iniciativa para a ruptura do pacto laboral partiu do primeiro reclamado, porquanto eivado de nulidade o pedido de demissão de fl. 2.532 e inexistente qualquer outra prova de que o autor tenha manifestado interesse em resilir o contrato de trabalho. Recurso provido. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAS (OJ Nº 18 DO TST). O perito contador confirma que as horas extras pagas integraram a base de cálculo da complementação de aposentadoria paga pela reclamada, portanto, não cabe falar da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI-1 do TST, porquanto as próprias reclamadas efetuavam a integração das horas extras pagas no cálculo da complementação de aposentadoria. Provimento negado. VI STOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Santa Rosa, sendo recorrentes EDEMAR BELTRAME, BANCO DO BRASIL S.A. e CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI e recorridos, OS MESMOS. Da sentença das fls. 3460 - Verso/3.466 e 3.537, proferida pelo Juiz Cláudio Roberto Ost, recorrem as partes a este Regional. O reclamante, nas razões de fls. 3.475/3.511, busca a reforma da sentença em relação: à ilegitimidade passiva da segunda reclamada em relação às verbas trabalhistas; à responsabilidade solidária em relação a todas as parcelas vindicadas na demanda; à multa de 40% sobre todos os valores do FGTS do contrato; ao aviso prévio e sua integração no tempo de serviço; às horas extras e reflexos; aos intervalos para alimentação e descanso; às diferenças salariais pela equiparação com os empregados do Banco Central; aos reajustes salariais; às diferenças salariais decorrentes de promoções; às comissões incidentes sobre as vendas de produtos e serviços; aos anuênios; ao adicional de risco de vida; à natureza salarial do auxílio-alimentação; e à multa do art. 477 da CLT. O primeiro reclamado, às fls. 3.556/3.601, por sua vez, pugna pela incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria; pela ilegitimidade passiva do Banco, pela aplicação da prescrição e pela exclusão da condenação em: solidariedade no pagamento das verbas exclusivas da Previ; alteração da jornada de trabalho; diferenças de adicional de função e representação; horas extras e reflexos; remuneração dos intervalos para alimentação e descanso; complementação de aposentadoria; contribuições previdenciárias e fiscais; e anotações na CTPS. Pede, ainda, a absolvição da condenação em honorários assistenciais, a observação da época própria para a correção monetária e dos dias efetivamente trabalhados. A segunda ré pede, nas razões de fls. 3.512/3.532, a reforma da sentença: no tocante à aplicação do Estatuto da Previ nos moldes vigentes à época da adesão do recorrido; em relação; em relação à legislação aplicável e à observância dos estatutos e regulamentos; no tocante ao cálculo do benefício; quanto à inexistência de diferenças de complementação de aposentadoria em relação às horas extras; e à observância do limite-teto. Contrarrazões foram apresentadas nas fls. 3.542/3.552, 3.605/3.646, 3.649/3.676, 3.678/3.682, respectivamente. É o relatório. ISTO P O STO: RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS RECORRIDAS. Pede o recorrente a responsabilidade da segunda reclamada pelas verbas trabalhistas. Entende que na medida em que as demandadas constituem inequívoco grupo econômico, capitaneado pelo primeiro, devem responder solidariamente por todos os pedidos da demanda. Sem razão o recorrente. A responsabilidade do segundo reclamado limita-se à complementação da aposentadoria, porquanto as demais parcelas postuladas na presente ação decorrem exclusivamente da relação havida entre empregado e empregador. O simples fato de os reclamados pertencerem ao mesmo grupo econômico não atrai a incidência da solidariedade da segunda reclamada em relação aos débitos de natureza trabalhista, porquanto o autor sequer prestou serviços em favor desta. Em sentido contrário, a responsabilidade solidária do primeiro reclamado em relação à complementação de proventos de aposentadoria é que se cristaliza, em razão deste ser o fundador e mantenedor da segunda reclamada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. 2. MULTA COMPENSATÓRIA DE 40% INCIDENTE SOBRE O FGTS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CAUSA EXTINTIVA DO CONTRATO DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO ART. 453 DA CLT. Busca o recorrente a condenação das reclamadas no pagamento da multa compensatória incidente sobre o FGTS de todo o contrato de trabalho. Afirma incontroverso nos autos que o desligamento do ora recorrente dos quadros do primeiro recorrido se deu “por aposentadoria”, frente ao deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição pelo INSS, conforme consignado expressamente no termo de rescisão contratual. Diz não prosperar a alegação de que o ora recorrente teria solicitado seu desligamento, retratado no documento de fl. 2.352, eis que tal documento, de cunho administrativo e previamente impresso, deve ser firmado por todos os empregados que se aposentam, não tendo validade legal por ausência de homologação, nos termos do § 1º do art. 477 da CLT. Salienta que as decisões do STF declararam a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT, afastando a orientação jurisprudencial do TST em sentido contrário. Ressalta que o desligamento do ora recorrente dos quadros do primeiro recorrido se deu por vontade unilateral do empregador, sendo que a presunção de pedido de desligamento levantada pela decisão de primeiro grau sequer foi objeto das defesas apresentadas. É incontroverso que o reclamante iniciou a laborar para o primeiro reclamado em 02.07.1976, tendo logrado aposentadoria por tempo de serviço em 31.01.2006 (fl. 67), havendo a rescisão contratual na mesma data, tendo como causa de afastamento a “aposentadoria” (fl. 66). À fl. 2.532 é juntado documento onde o reclamante pede desligamento do primeiro reclamado por motivo de aposentadoria. Inicialmente, cumpre elucidar se a aposentadoria espontânea do empregado, por tempo de serviço, extingue o contrato de trabalho. Inexiste, na legislação consolidada, qualquer referência à extinção do contrato de trabalho decorrente da jubilação do empregado. O artigo 453, mesmo após a alteração trazida com a edição da Lei nº 6.204/75, não trata da rescisão contratual por aposentadoria, mas tão-somente veda a contagem, no tempo de serviço do empregado readmitido, do período trabalhado na empresa anteriormente à concessão da aposentadoria, o que não é o caso dos autos, porquanto não houve readmissão do empregado. A edição da Medida Provisória nº 1.596/97 não possui o condão de admitir a extinção do contrato de trabalho por aposentadoria, eis que tal dispositivo foi convertido na Lei nº 9.528/97, mas que teve sua eficácia liminarmente suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, até julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.721-3, julgada procedente pelo STF, como se verá adiante. Da análise da legislação previdenciária anterior à edição da Lei nº 8.213/91 (Leis 5.890/73 e 6.950/81 e Decreto nº 89.312/84), verifica-se que o desligamento da atividade ou do emprego era requisito indispensável para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço. A única exceção foi no curto período de vigência da Lei nº 6.887/80 (de 10 de dezembro de 1980 a 3 de novembro de 1981), que dispensou a comprovação de desligamento da atividade para a concessão da jubilação. Nessa linha de raciocínio, não havia extinção do contrato de trabalho “por aposentadoria”, mas, sim, pedido de dispensa do empregado para que pudesse encaminhar o requerimento para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço. Ressalte-se, por oportuno, que, não raro, ocorriam situações em que o empregado, após desligar-se da empresa e encaminhar seu requerimento para obter a aposentadoria, não lograva sua jubilação pelo não preenchimento do tempo de serviço mínimo exigido, tendo de voltar a competir no mercado de trabalho para conseguir nova colocação e implementar o tempo de serviço necessário para obter sua aposentadoria. Cabe aqui a indagação: como poderia ocorrer a rescisão contratual “por aposentadoria” se o obreiro não logrou sua jubilação? A resposta parece não comportar dúvida. As rescisões contratuais visando à aposentadoria por tempo de serviço, ocorriam ou por pedido de dispensa, ou por demissão sem justa causa. A partir da edição da Lei nº 8.213, em 24 de julho de 1991, sobreveio nova regulamentação da matéria, eis que o artigo 49, inciso I, letra “b”, da referida norma, eliminou a necessidade de comprovação do desligamento do emprego ou da atividade para a concessão da aposentadoria. Nesse sentido, não mais necessitava o obreiro pedir dispensa do emprego ou ser demitido para encaminhar sua aposentadoria. Mesmo após obter sua jubilação, se assim quisessem os contratantes, poderia o contrato de trabalho permanecer intacto após a aposentadoria do trabalhador. Tal situação se mostra interessante para as duas partes: ao trabalhador, porque não deixa de manter seu padrão de vida, e ao empregador porque continuaria a contar com uma força de trabalho ainda produtiva e experiente. Não se desconhece que, na prática, os proventos da aposentadoria não são suficientes para manter o padrão de vida ao qual o trabalhador estava habituado, eis que o empregado não passa para a inatividade mantendo a integralidade de seus rendimentos. As regras da Previdência Oficial levam em conta a média dos últimos 36 meses de contribuição e estão limitadas ao teto por ela estabelecido. Tal situação obriga, não raro, a que o trabalhador procure nova colocação no mercado de trabalho ou, ainda, que permaneça em atividade na mesma empresa na qual laborava, a fim de complementar seus rendimentos de molde a refazer seu padrão de vida anterior ou manter o até então existente. Assim, a aposentadoria por tempo de serviço não implica, necessariamente, na manifestação de vontade do trabalhador em passar para a inatividade, mas, sim, de exercer o direito de obter um benefício previdenciário para o qual contribuiu ao longo de décadas. Nesse contexto, adoto o entendimento segundo o qual a aposentadoria por tempo de serviço (voluntária) não dissolve o pacto laboral, uma vez que no Direito do Trabalho vige o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, não se podendo considerar extinto o contrato de trabalho pelo simples advento da aposentadoria, sobretudo quando inexiste solução de continuidade na prestação de serviços e não há manifestação de vontade das partes em resilir o pacto. Note-se que a própria legislação que trata das aposentadorias, a partir da vigência da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, eliminou a necessidade de comprovação do desligamento do emprego para concessão da aposentadoria, fato que ainda mais reforça a tese da continuidade da relação de emprego. O E. STF, em decisão proferida na ADIN 1.721, declarou a inconstitucionalidade do § 2º do art. 453 da CLT, verbis: “VOTO MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) Reconheço, de pronto, a legitimidade dos autores, por se tratar de agremiações políticas de notória participação no atual quadro atual dos parlamentares federais. O que faz incidir a regra habilitadora do inciso VIII do art. 103 do Magno Texto de 1988, tida por esta nossa Casa de Justiça como de universal aptidão processual dos partidos políticos para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. 11. Noutro giro, manifesto minha adesão ao que decidido na ADI 3.289, no sentido de que a conversão de medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional sobre o atendimento dos pressupostos de admissibilidade desse espécime de ato da ordem legislativa. Ao fazê-lo, ajunto que o instituto da medida provisória faz parte do “processo legislativo” (inciso V do art. 60 da Lei Republicana); e como em tudo o mais que faz parte do processo legislativo federal, quem dá a última palavra é o Congresso Nacional. Seja para dizer quando uma proposta de ato legislativo se faz oportuna e/ou conveniente, seja para dizer quando o conteúdo de tal proposta atende aos interesses e valores da sociedade. 12. Em palavras outras, a conversão de medida provisória em lei significa uma absorção de conteúdo: o conteúdo daquela específica medida provisória que, ao ver do Congresso Nacional, é dotada de mérito suficiente para se tornar o conteúdo de uma nova lei. Mas uma absorção de conteúdo que já pressupõe um juízo afirmativo quanto à conveniência e/ou oportunidade do que restou, afinal, aprovado. E é nesse juízo preliminar de conveniência e/ou oportunidade que se dá a própria absorção do originário juízo de urgência e relevância com que trabalhou o Presidente da República. 13. É claro que o exame parlamentar quanto ao mérito de uma dada medida provisória pode até não se dar. Basta que os fatos a ela subjacentes não sejam reputados como de urgência e relevância (não uma coisa ou outra, alternativamente, mas uma coisa e outra, concomitantemente). A questão preliminar a impedir a análise da questão de fundo, a teor do § 5º do art. 62 da Constituição. Mas aprovada que seja a medida quanto ao seu conteúdo, aí o que já se tem é um referendo que tudo incorpora: questão preliminar de urgência e relevância e mais o inteiro mérito do ato referendado. Pelo que já não cabe sindicar, na presente ADIN, a constitucionalidade dos pressupostos de edição de uma medida provisória já convertida em lei formal do Congresso Nacional. 14. Debruço-me, agora, sobre a questão de fundo. Fazendo-o, entendo que a Constituição de 1988 substituiu a garantia “absoluta” do emprego (a estabilidade decenal de que trata o art. 492 da CLT) por outras modalidades de proteção: a) aquela que se viabiliza pelas hipóteses listadas em lei complementar; b) a que se dá pela majoração do custo das despedidas sem outra causa que não seja a vontade unilateral do empregador. Confira-se: “Art. 7º... I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; (...) ” 15. De se notar, então, que a Magna Carta Federal outorgou à lei complementar duas específicas funções: a) a de instituir as hipóteses em que não pode ocorrer despedida arbitrária ou sem justa causa; b) a de fixar, “entre outros direitos”, os parâmetros de indenização compensatória aos trabalhadores que vierem a ser despedidos, exatamente, sem justa causa ou pelo exclusivo arbítrio do seu empregador. 16. Isso não obstante, a própria Lei Maior, sem esperar pela edição da sobredita lei complementar, avançou algumas regras de proteção do trabalhador/empregado, de sorte a lançar algumas hipóteses proibitivas da demissão arbitrária ou sem justa causa. Demais disso, também limitou o quantum da indenização compensatória a quatro vezes o valor da percentagem a que se refere o § 1º e o caput do art. 6º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 19662. Tudo de acordo com os seguintes dispositivos: “Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (...) VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. (...) ” ************************************************* “Art. 10 do ADCT - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966; II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (...) ” 17. Nesse fluxo de idéias, e mesmo sem a edição da lei complementar a que alude o inciso I do art. 7º da Constituição, impõe-se reconhecer que ela - Constituição -, emprestou uma especial proteção à continuidade das relações empregatícias das quais façam parte: I - os empregados sindicalizados, a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e, se eleitos, ainda que suplentes, até um ano após o final do mandato (inciso VIII do art. 8º); II - os empregados eleitos para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidente, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato (alínea “a” do inciso II do art. 10 do ADCT); III - as empregadas gestantes, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (alínea “b” do inciso II do art. 10 do ADCT). 18. Fixadas essas premissas, é de se inferir que somente as três referidas classes de obreiros é que desfrutam da chamada “estabilidade constitucional relativa”. Proteção passível de reforço, claro, quando da edição da lei complementar requestada pelo inciso I do art. 7º da própria Constituição Federal. 19. Sucede que o novidadeiro § 2º do art. 453 da CLT, objeto da presente ADI, instituiu uma outra modalidade de extinção do vínculo de emprego. E o fez inteiramente à margem do cometimento de falta grave pelo empregado e até mesmo da vontade do empregador. Pois o fato é que o ato em si da concessão da aposentadoria voluntária a empregado passou a implicar automática extinção da relação laboral (empregado, é certo, “que não tiver completado trinta e cinco anos, se homem, ou trinta, se mulher (...) ” (inciso I do § 7º do art. 201 da CF). 20. Ora bem, a Constituição versa a aposentadoria do trabalhador como um benefício. Não como um malefício. E se tal aposentadoria se dá por efeito do exercício regular de um direito (aqui se cuida de aposentadoria voluntária), é claro que esse regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave. Explico. Se um empregado comete falta grave, assujeita-se, lógico, a perder o seu emprego. Mas essa causa legal de ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente. É preciso que o empregador, no uso de sua autonomia de vontade, faça incidir o comando da lei. Pois o certo é que não se pode recusar a ele, empregador, a faculdade de perdoar seu empregado faltoso. 21. Não é isto, porém, o que se contém no dispositivo legal agora adversado. Ele determina o fim, o instantâneo desfazimento da relação laboral, pelo exclusivo fato da opção do empregado por um tipo de aposentadoria (a voluntária) que lhe é juridicamente franqueada. Desconsiderando, com isso, a própria e eventual vontade do empregador de permanecer com o seu empregado. E também desatento para o fato de que o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o “segurado” do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguridade Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo. Não às custas desse ou daquele empregador. O que já significa dizer que o financiamento ou a cobertura financeira do benefício da aposentadoria passa a se desenvolver do lado de fora da própria relação empregatícia, pois apanha o obreiro já na singular condição de titular de um direito à aposentadoria, e não propriamente de assalariado de quem quer que seja. Revelando-se equivocada, assim penso, a premissa de que a extinção do pacto de trabalho é a própria condição empírica para o desfrute da aposentadoria voluntária pelo Sistema Geral de Previdência Social. Condição empírica, isto sim, é o concurso da idade de nascimento do segurado com um certo tempo de contribuição pecuniária (incisos I e II do § 7º do art. 201 da CF). Quero dizer: a relação previdenciária até que principia com relação de emprego, sem dúvida (caso dos autos). Mas a relação de aposentadoria, uma vez aperfeiçoada, se autonomiza perante aquela. Ganha vida própria e se plenifica na esfera jurídica do “segurado” perante o sistema previdenciário em si. 22. Nada impede, óbvio, que, uma vez concedida a aposentadoria voluntária, possa o trabalhador ser demitido. Mas acontece que, em tal circunstância, deverá o patrão arcar com todos os efeitos legais e patrimoniais que são próprios da extinção de um contrato de trabalho sem justa motivação. Obrigação patronal, essa, que se faz presente até mesmo na hipótese em que a aposentadoria do empregado é requerida pelo seu empregador. Note-se: “Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria”. (Sem marcação no original) 23. Não enxergo, portanto, fundamentação jurídica para deduzir que a concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador deva extinguir, instantânea e automaticamente, a relação empregatícia. Quanto mais que os “valores sociais do trabalho” se põem como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso IV do art. 1º). Também assim, base e princípio da “Ordem Econômica”, voltada a “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (...) ” (art. 170 da CF), e a “busca do pleno emprego” (inciso VIII). Sem falar que o primado do trabalho é categorizado como “base” de toda a ordem social, a teor do seguinte dispositivo constitucional: “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. ” 24. Daí o seguinte magistério de Maurício Godinho Delgado, citando José Afonso da Silva: “ (...) Finalmente, na leitura de todos esses dispositivos há que se considerar o estuário cultural e normativo característico de toda a Constituição, em que se demarcam o primado conferido ao trabalho e as inúmeras garantias deferidas a seu titular. Como bem apontado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, o direito ao trabalho “... ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho”. É que, para a Constituição, a República Federativa do Brasil tem como seus fundamentos, entre outros, os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV); a ordem econômica também se funda na valorização do trabalho (art. 170), ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193). Tudo isso, inevitavelmente, conduziria ao necessário reconhecimento do “... direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III) ”. 25. Nessa ampla moldura, deduzo que uma proposição em contrário levaria à perpetração de muito mais desrespeito à Constituição do que prestígio para ela. Quero dizer, o que se ganharia com a tese contrária seria suplantado, de muito, pelas perdas infligidas ao sistema de comandos da Constituição-cidadã, a significar, então, postura interpretativa oposta à preconizada pelo chamado “princípio da proporcionalidade em sentido estrito”. 26. Seguindo a mesma linha de raciocínio até aqui expendida, ajunto que a colenda 1ª Turma deste Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 449.420 (Rl. Min. Sepúlveda Pertence), ocasião em que proclamou: “viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário” (DJU de 14.10.2005). 27. Isso posto, meu voto é pela procedência da presente ADI, para o fim de declarar inconstitucional o § 2º do art. 453 da C. L. T. Assim, inexistindo rescisão contratual por aposentadoria, resta decidir de quem foi a iniciativa para a ruptura do pacto laboral. O Banco reclamado, em sua defesa, afirma que foi o reclamante quem deu causa ao término do contrato de trabalho, uma vez que optou em pedir a aposentadoria e afastar-se do serviço do Banco (item “s”, fl. 2.512). Todavia, o documento de fl. 2.532 não pode ser acatado como prova do “animus” do reclamante em afastar-se do serviço. Com efeito, o exame do pedido de demissão acima referido comprova que este foi redigido integralmente pelo Banco reclamado, inclusive com instruções sobre a data a ser preenchida. Ainda, não há como aceitar que o empregado preencha pedido de demissão onde a data do mesmo seja “no dia útil seguinte ao recebimento do comunicado ao Banco da concessão da aposentadoria pelo INSS (quando o funcionário optar por AGUARDAR O DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO EM ATIVIDADE) ”. Note-se, também, no documento de fl. 2.532, que o item 4 prevê que “caso o benefício seja indeferido pelo INSS, será de minha responsabilidade o ressarcimento de todas as quantias recebidas indevidamente, do Banco e da PREVI, bem como os acertos das consignações, na hipótese de opção pelo item (a) ”. Ou seja, em caso de indeferimento pelo INSS do pedido de aposentadoria feito pelo empregado, o contrato de trabalho se manteria íntegro, sem solução de continuidade, comprometendo-se o trabalhador a ressarcir os valores porventura recebidos decorrente da rescisão contratual. Cumpre ressaltar que o próprio reclamado não considerou como sendo “pedido de demissão” a causa de afastamento do autor, pois do contrário assim faria constar no TRCT de fl. 2.534. A mera homologação do instrumento de rescisão pelo órgão de classe do empregado não legitima o pedido de demissão, porquanto o verso do TRCT de fl. 66 estampa a ressalva feita pelo órgão sindical, quanto ao direito do empregado postular todo e qualquer valor que entender ser devido. É certo que o empregado não pode permanecer laborando e, ao mesmo tempo, usufruir o benefício da complementação de aposentadoria paga pela segunda reclamada, porquanto uma das exigências para o pagamento de tal parcela é o desligamento do empregado (art. 30, IV do Regulamento do Plano de Benefícios, fl. 2.869), porém, não há qualquer óbice para que o empregado permaneça laborando e, além da remuneração auferida do empregador, receba seus proventos de aposentadoria dos cofres do INSS. Do exposto acima, resta a convicção de que a iniciativa para a ruptura do pacto laboral partiu do primeiro reclamado, porquanto eivado de nulidade o pedido de demissão de fl. 2.532 e inexistente qualquer outra prova de que o autor tenha manifestado interesse em resilir o contrato de trabalho. Diante desses fundamentos, não há que se falar em rescisão contratual por aposentadoria, sendo que a iniciativa de romper o contrato de trabalho, portanto, partiu do primeiro reclamado, e, como tal, considera-se a mesma como imotivada, razão pela qual esse Relator entende cabível a multa de 40% sobre os valores do FGTS do período contratual. Dá-se provimento ao recurso para condenar o primeiro reclamado ao pagamento da indenização compensatória de 40% incidente sobre o FGTS depositado na conta vinculada do reclamante no período em que vigorou o contrato de trabalho. 3. AVISO PRÉVIO. INTEGRAÇÃO NO TEMPO DE SERVIÇO. DIFERENÇAS DE FÉRIAS, 13º SALÁRIO E FGTS. Pretende o recorrente, pelos mesmos fundamentos do item anterior, a condenação das reclamadas no pagamento de trinta dias de aviso prévio e sua integração no tempo de serviço para todos os efeitos legais, além de diferenças de férias, 13º salário, gratificações semestrais e FGTS. Pelas mesmas razões de decidir constantes no item anterior, dá-se provimento ao recurso para condenar o primeiro reclamado no pagamento de 30 dias de aviso prévio indenizado, além de diferenças de férias, 13º salário, gratificações semestrais e FGTS, decorrentes da integração do período do aviso prévio indenizado na contagem do tempo de serviço. 4. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. Pede o recorrente a reforma parcial da sentença para acolher a jornada média alegada na inicial, das 7h30min às 18h30min/19h, com 15 minutos de intervalo para alimentação, de segunda a sexta-feira, para apuração das horas extras. Destaca que a decisão “a quo” decretou a nulidade dos registros de horário carreados aos autos pelo primeiro recorrido, prova documental a que estava obrigado, devendo prevalecer a jornada alegada na peça de ingresso, ainda mais quando confirmada pela prova oral produzida. Refere que o primeiro recorrido nunca mencionou na defesa a jornada de trabalho praticada pelo ora recorrente, aduzindo apenas a jornada oficial de seis e oito horas, sem nunca informar os horários de início e término das jornadas. Sem razão o recorrente. A testemunha Valdecir Diniz (fl. 3.459), convidada pelo reclamante, diz que “o reclamante ingressava na agência às 7h30min ou 7h45min e saía às 18h e pouco (sic) ou 19h”. Já a testemunha Ingrid Allebrandt (fl. 3.459) igualmente convidada pelo autor refere que “a depoente chegava na agência próximo das 8h e nela permanecia até as 18h30min”, e, mais adiante, que “normalmente o reclamante estava na agência quando a depoente chegava e quando eu saía ele permanecia, saíamos mais ou menos no mesmo horário (sic) ”. Da prova oral se constata que o reclamante ingressava na agência entre 7h30min e 8h e se retirava entre 18h e 18h30min. Assim, correto o entendimento do Juízo de origem ao arbitrar o horário de início e término da jornada do reclamante pela média dos horários informados pela prova oral, ou seja, às 7h45min e às 18h15min. A nulidade dos registros de horário juntados pelo primeiro reclamado não torna prevalente a jornada de trabalho declinada na inicial, máxime ante a produção de outras provas tendentes a comprovar a real jornada laborada pelo reclamante. Nego provimento. 5. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. DURAÇÃO E REMUNERAÇÃO. Pretende o recorrente a reforma da decisão para reconhecer que o intervalo para repouso e alimentação era de 15 minutos. Salienta que a decisão de primeiro grau arbitrou intervalo de 30 minutos para alimentação e descanso, com o que não se conforma, ante as provas produzidas nos autos, notadamente os informes testemunhais, as quais confirmaram que eram concedidos apenas 15 minutos de intervalo. Busca, ainda, a condenação das recorridas no pagamento do valor equivalente a uma hora diária, por se tratar de penalidade pela inobservância das normas de higiene, medicina e segurança do trabalho. Entende que em razão dos recorridos terem concedido intervalo de apenas 15 minutos, embora submetido a uma jornada diária de mais de dez horas, devem ser condenados a remunerar uma hora diária, e não somente a diferença entre o intervalo concedido e o devido. Diz que não se trata de remuneração de trabalho extraordinário, mas tão-somente de penalidade face o não cumprimento das normas de higiene, medicina e segurança do trabalho. Assiste razão parcial ao recorrente. Com efeito, a sentença de primeiro grau se apresenta contraditória, porquanto no item referente às horas extras arbitra a jornada de trabalho do reclamante como sendo das 7h45min às 12h e das 12h30min às 18h15min, ou seja, com 30 minutos de intervalo e, no item seguinte, relativo ao intervalo para descanso e alimentação, refere que o reclamante tinha concedido intervalo de 15 minutos para descanso e alimentação. A análise dos depoimentos prestados nos autos confirma que o autor usufruía 15 minutos de intervalo para repouso e alimentação, razão pela qual se dá provimento ao recurso para reconhecer que o intervalo diário gozado pelo reclamante era de 15 minutos. Por outro lado, a pretensão da inicial, reconhecida pelo Julgador de origem, é de reconhecimento de que o reclamante estava sujeito à jornada especial de seis horas diárias, prevista no “caput” do art. 224 da CLT. Assim, reconhecida pela sentença que a jornada normal diária do reclamante era de seis horas, o intervalo para repouso e alimentação a que fazia jus o reclamante era de 15 minutos, a teor do disposto no § 1º do art. 71 da CLT. Todavia, incide na espécie a recente a recente Orientação Jurisprudencial nº 380, do TST, verbis: “380. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS DIÁRIAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. APLICAÇÃO DO ART. 71, “CAPUT” E § 4º, DA CLT. Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, “caput” e § 4º, da CLT”. Dá-se provimento ao recurso do autor, no tópico, para condenar a reclamada ao pagamento, como extras, do tempo faltante para completar uma hora de intervalo, em decorrência do intervalo intrajornada não gozado integralmente. 6. DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO COM OS EMPREGADOS DO BANCO CENTRAL. Busca o recorrente a reforma da decisão para deferir o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação com os empregados do Banco Central do Brasil, mais precisamente em relação às parcelas Adicional de Caráter Pessoal - ACP e Abono Especial - ABE. Aduz que a prescrição incidente é parcial, e não total, estando atingidos pelo manto prescricional tão-somente as parcelas anteriores ao qüinqüídio do ajuizamento da presente demanda, e não o direito. Invoca, como razões do recurso, a decisão proferida nos autos da reclamatória trabalhista nº 1195.751/96, proposta por Alci Anita Massotti em face do Banco ora recorrido. Inicialmente, sem objeto as razões do recurso em relação à prescrição total, porquanto não declarada. De resto, não há como dar guarida à postulação do autor, eis que as decisões proferidas nos processos TST-DC 25/87 (fls. 1.891/1.903) e TST-DC 15/88 (fls. 1.905/1.927) asseguram tão-somente a equiparação de vencimentos-padrão do Banco do Brasil e do Banco Central, excluídas quaisquer outras parcelas. Nesse mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 16 da SDI-1 do Colendo TST, verbis: “Banco do Brasil. ACP. Adicional de caráter pessoal. Indevido”. Em relação ao Abono Especial - ABE, cumpre ressaltar a decisão do Colendo TST no julgamento do TST-DC-15/88 (fl. 1.926), “verbis”: “Ora, a equiparação prevista no acordo celebrado entre o Suscitante e a Suscitada no TST-DC-25/87, conforme se infere de sua cláusula 1ª, foi dos vencimentos-padrão dos empregados do Suscitante com os vencimentos-padrão dos servidores do Banco Central, sem o acréscimo de qualquer outra parcela, fosse ela de caráter salarial ou não. Ante tudo o exposto, julgo procedente o dissídio para declarar que o abono especial, concedido pela Diretoria do Banco Central aos seus servidores a partir de 01.09.87, não se computa nos vencimentos-padrão aos mesmos pagos, para efeito da equiparação prevista na cláusula 1ª, do acordo celebrado pelo Banco do Brasil S/A, ora Suscitante, no TST-DC-25/87”. Nega-se provimento ao recurso. 7. REAJUSTE SALARIAL. IPC DE JUNHO DE 1987. URP DE ABRIL E MAIO DE 1988 E FEVEREIRO DE 1989. IPC DE MARÇO DE 1990. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 434/94. Pede o reclamante a condenação da reclamada no pagamento das diferenças salariais decorrentes dos reajustes pela aplicação do IPC de junho de 1987, URP de abril e maio de 1988 e fevereiro de 1989 e IPC de março de 1990, bem como pela aplicação da MP 434/94. Sustenta que a não concessão dos reajustes salariais vindicados, inclusive aqueles decorrentes dos chamados planos econômicos governamentais, feriu o direito adquirido. Destaca que teve redução salarial decorrente da chamada MP 434/94, que alterou a política salarial até então vigente, desprezando integralmente o reajuste salarial a que os integrantes da categoria profissional faziam jus naquela data, como até então assegurado a todas as categorias profissionais pela Lei nº 8.542/92. Sem razão o recorrente. No caso em exame, aplicável o entendimento consolidado na Súmula nº 322 do Colendo TST, verbis: “DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANOS ECONÔMICOS. LIMITE. Os reajustes salariais decorrentes dos chamados gatilhos e URPs, previstos legalmente como antecipação, são devidos tão-somente até a data-base de cada categoria”. Aplicável, ainda, a Orientação Jurisprudencial nº 243 da SDI-1 do TST: “PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS ECONÔMICOS. Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos”. Assim, constatando-se que a presente ação foi ajuizada em 30.10.2007, reconhece-se a prescrição total das parcelas vindicadas. Nega-se provimento ao apelo. 8. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES. Busca o recorrente a condenação dos recorridos no pagamento das diferenças salariais decorrentes das promoções. Ressalta que o recorrido deixou de conceder as promoções a que fazia jus a contar de 1997, com base no Plano de Cargos e Salários - PCCS, assegurado no Regulamento de Pessoal. Entende que o Plano de Cargos e Salários incorporou-se definitivamente ao contrato de trabalho, devendo ser observados os preceitos contidos naquele vigente desde 01.01.1991, consoante Cartas Circulares FUNCI nº 805, de 23.01.1991, FUNCI nº 809, de 23.01.1991, art. 5º, e FUNCI nº 822, de 11.10.1996, art. 5º. Não assiste razão ao recorrente. Conforme se depreende da resposta ao quesito nº 32 (fls. 3.262/3.266, o perito contábil refere expressamente que em relação às promoções automáticas por tempo de serviço, os dados analisados evidenciam que o reclamante foi promovido nos interstícios previstos nas normas indicadas na peça recursal. A resposta do perito não foi objeto de impugnação por parte do reclamante, razão pela qual não há diferenças em relação às promoções por tempo de serviço. Já em relação às promoções por merecimento, denominadas de “promoções antecipadas”, o reclamante não comprovou nos autos que fizesse jus às mesmas, estando estas inseridas no direito potestativo do empregador. De resto, aplica-se ao caso em exame a Súmula n. 277 do TST que dispõe “as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando de forma definitiva, os contratos”. Provimento negado. 9. COMISSÕES INCIDENTES SOBRE AS VENDAS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. Pretende o recorrente o pagamento de comissões incidentes sobre as vendas de produtos e serviços e suas repercussões legais. Diz ser incontroverso nos autos que vendia produtos e serviços, inclusive com rigorosas metas a serem cumpridas, sem que tivesse recebido as comissões correspondentes. Sem razão o recorrente. O perito contador, na resposta aos quesitos nºs 36 e 37 (fl. 3.268/3.269), não impugnados, confirma que o reclamante comercializava a venda de seguros e papéis (produtos) em nome do Banco e não recebia pagamento de comissões sobre a venda de tais papéis. Todavia, não há qualquer prova nos autos de que as partes tenham pactuado o pagamento de comissões sobre a venda de seguros ou outros produtos oferecidos pelo Banco reclamado. A mera previsão de metas a serem atingidas pelo funcionário em relação a estas vendas não atrai o direito ao pagamento de comissões, porquanto não houve qualquer ajuste neste sentido. Demais disso, o reclamante, na inicial, limita-se a afirmar que fazia jus ao pagamento de comissões, porém, sequer indica o percentual devido ou mesmo o montante mensal devido por tais vendas, deixando de fornecer os elementos mínimos necessários à investigação de seu direito. Neste contexto, nega-se provimento ao recurso. 10. ANUÊNIOS. Pede o recorrente a condenação dos recorridos no pagamento de anuênios e reflexos. Assevera que os recorridos suprimiram (“congelaram”) os anuênios devidos por força das disposições normativas da categoria profissional, a partir do segundo semestre de 1998. Salienta que o adicional por tempo de serviço tem origem no contrato de trabalho, mais precisamente nos normativos internos do primeiro recorrido, jamais nos instrumentos normativos da categoria profissional, eis que estes apenas chancelaram prática adotada pelo recorrido bem antes da existência dos acordos e convenções coletivas de trabalho. Entende irrelevante o fato de a vantagem ter deixado de constar nos instrumentos normativos da categoria profissional, porquanto é decorrente do contrato de trabalho, e como tal deveria ter sido mantida, sob pena de alteração unilateral do contrato de trabalho, nos termos do art. 468 da CLT. Com razão o recorrente. É incontroverso que o reclamante, até 1999, tinha computado o adicional por tempo de serviço, inicialmente sob a forma de quinquênios, e, a partir de 01.09.1983, sob a forma de anuênios. A partir de 1999, a parcela continuou a ser paga, porém, deixou de ser computada, sendo mantidos os anuênios adquiridos até 31.08.1999. Porém, ao contrário do afirmado na defesa, o anuênio não foi uma conquista dos funcionários do Banco do Brasil, decorrente de acordos/dissídios coletivos de trabalho, porquanto os funcionários já recebiam o adicional por tempo de serviço na forma de quinquênios, conforme estipulado nas normas coletivas (fl. 2156, item I-VANTAGENS, parágrafo segundo). Constata-se que o quinquenio já era pago pelo Banco por força de norma interna e que aderiu ao contrato do trabalho do reclamante no momento de sua contratação, como se observa, também, das anotações constantes em sua CTPS (cópia, fl. 62) não podendo ser suprimido, sob pena de ofensa ao disposto no art. 468, da CLT. Não se trata, portanto, de mera supressão de direito previsto em norma coletiva, mas sim de efetiva supressão de adicional por tempo de serviço derivada do próprio contrato de trabalho. Quanto aos anuênios, a supressão configura alteração contratual lesiva ao trabalhador, pelo que se impõe reconhecer a nulidade do ato praticado unilateralmente pelo empregador. Portanto, dá-se provimento ao recurso para condenar o reclamado ao pagamento de anuênios, a partir de 01.09.1999, observada a prescrição qüinqüenal, com reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salário, gratificação semestral, afastamentos remunerados, abono assiduidade, licença-prêmio e FGTS. Descabe a incidência em PLR, pelas razões já expostas no item 3, acima. Indevidos os reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, eis que já incluídos na parcela mensal. 11. ADICIONAL DE RISCO DE VIDA. Busca o demandante a condenação dos recorridos no pagamento do adicional de risco de vida e reflexos. Entende que estava submetido a risco de vida ao transportar valores até o Posto Bancário Avançado - PAB em que labutava, sem qualquer tipo de segurança, ressaltando que tais atividades foram confirmadas pelas testemunhas ouvidas em juízo. Ainda que comprovado pela prova oral que o recorrente realizava transporte de numerário entre a agência bancária e o Posto Bancário Avançado - PAB, o adicional de risco de vida pretendido não encontra suporte legal na normatividade jurídica e tampouco na prova carreada aos autos. Com efeito, não há qualquer previsão de pagamento da parcela titulada nas normas coletivas juntadas aos autos. De igual forma, não há qualquer prova por parte do reclamante que tivesse contratado com o réu o pagamento do adicional pretendido. Provimento negado. 12. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. PAGAMENTO DA APOSENTADORIA (COMPLEMENTAÇÃO). Pretende o recorrente seja declarada a natureza salarial da parcela mensalmente auferida a título do auxílio-alimentação. As cláusulas dissidiais que tratam do Auxílio Alimentação e do Auxílio Cesta Alimentação (fls. 2.316/2.317) estabelecem expressamente que o benefício fornecido possui caráter indenizatório e natureza não salarial, o que fulmina as pretensões do reclamante. Correta a decisão de origem ao considerar o cunho indenizatório do auxílio refeição e do auxílio cesta alimentação, uma vez decorrentes da Lei nº 6.321/76 - PAT, consoante, ainda, as cláusulas citadas. Nega-se provimento. 13. MULTA DO ART. 477 DA CLT. Pede o recorrente a reforma da decisão para condenar os recorridos no pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT. Alega que as verbas rescisórias não foram adimplidas no prazo de lei, ressaltando que, em razão do desligamento “por aposentadoria”, obviamente que o contrato de trabalho teve seu término em 31.01.2006, não se aplicando o prazo de dez dias estabelecido na alínea “b”, § 6º do art. 477 da CLT Sem razão o recorrente. A Consolidação, em seu art. 477, parágrafo 6º, fixa prazo de dez dias para o pagamento das parcelas rescisórias, na hipótese de ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento, ou de um dia útil na hipótese de término de contrato. A inobservância dos prazos assegura ao empregado o direito à percepção de multa, no valor equivalente ao salário, devidamente reajustado, nos moldes do § 8º do mesmo dispositivo legal. Embora o reclamante afirme que não recebeu as verbas rescisórias no prazo legal, a verdade é que o desligamento sem justa causa, como decidido aqui, ocorreu em 31.01.2006, e, por corolário lógico, o prazo para pagamento das rescisórias é de dez dias. Efetuado o depósito do valor da rescisão na conta corrente do reclamante em 07.02.2006 (quesito 72, fl. 3.286), tem-se que não houve atraso e, por conseguinte, não é devida a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. Provimento negado. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM RAZÃO DA MATÉRIA. Busca o recorrente a declinação da incompetência desta Justiça Especializada para julgar o presente pleito no que diz respeito aos pedidos que envolvam a PREVI. Alega que o contrato havido entre o reclamante a entidade de previdência privada é de caráter civil e como tal deve ser apreciado e julgado, entendendo que a matéria objeto da pretensão do recorrido escapa aos limites da relação de emprego, visto que objetiva sejam incorporados no cálculo da aposentadoria os valores de horas extras. Salienta que nem mesmo a reforma constitucional introduzida pela Emenda Constitucional nº 45 trouxe a essa Justiça Especializada a competência para apreciar os temas que envolvem as entidades de Previdência Privada, como o do caso “sub judice”. Sem razão a recorrente. Trata-se de matéria conhecida nos Pretórios Trabalhistas, que reiteradamente têm manifestado sua competência para apreciação do pedido, mormente quando instituída a vantagem através de empresa de Previdência Privada, criada e mantida pelo empregador. A situação não se altera diante dos termos da Emenda Constitucional nº 20, que alterou a redação do art. 202, da CF/88, cuja vigência verificou-se após o advento do ingresso da autora. Trata-se de benefício oriundo do contrato de trabalho e, como tal, a contenda se resolve no âmbito do Judiciário Trabalhista, máxime, quando o reclamado e a empresa de Previdência Privada são integrantes do mesmo grupo econômico. Correto o entendimento mantido pelo Juízo de origem, razão pela qual nega-se provimento ao apelo. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Pede o recorrente o acolhimento da carência de ação em função da ilegitimidade passiva do Banco para responder o pleito no que diz respeito ao pedido de complementação de aposentadoria, na medida em que a PREVI possui personalidade jurídica própria, sendo independente da ora recorrente. Não merece ser acolhido o recurso. Analisando o Estatuto da PREVI (fls. 2.785/2.804), constata-se claramente, em seu artigo 75, a plena capacidade do Banco do Brasil de fiscalizar os negócios e atividades da Caixa, de maneira ampla, conforme ali consignado. Além do mais, os descontos das mensalidades dos associados são realizados pelo Banco, com posterior repasse aos cofres da Caixa, bem como, em caso de extinção da associação (artigo 73), todo o seu patrimônio reverterá em favor do Banco ora demandado. A Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (PREVI) foi instituída pelo Banco do Brasil S/A., para conceder aos seus empregados, créditos decorrentes de complementação de aposentadoria. A PREVI somente contratou com o reclamante em razão do pacto laboral existente entre esta e o Banco instituidor (art. 4º, fl. 2.785). O benefício de complementação de aposentadoria foi instituído através de empresa de Previdência Privada, criada e mantida pelo empregador. Trata-se de vantagem oriunda do contrato de trabalho e, como tal, o Banco tem legitimidade “ad causam” para responder aos termos da demanda. Provimento negado. 3. SOLIDARIEDADE. Requer o recorrente a reforma da sentença para excluir a solidariedade do Banco do Brasil no pagamento de verbas exclusivas da PREVI. Diz que a PREVI e o Banco do Brasil são duas empresas completamente distintas e não configuram grupo econômico. Não assiste razão ao recorrente. Os reclamados respondem solidariamente por eventuais diferenças de complementação de aposentadoria, eis que fazem parte do mesmo grupo econômico, aplicando-se ao caso a regra do art. 2º, § 2º, da CLT. Não há qualquer dúvida que os reclamados fazem parte do mesmo grupo econômico eis que o próprio Presidente da 2ª reclamada é designado pelo 1º reclamado (art. 35, § 1º, do Estatuto, fl. 2.793/2.794). Nega-se provimento. 4. PRESCRIÇÃO. Pretende o reclamado a redução do período imprescrito deferido na sentença. Aduz que descabe a ampliação do período imprescrito deferido na sentença com base em Notificação Judicial ajuizada pelo Sindicato, pois inaplicável ao presente feito. Sustenta que a referida Notificação não dá amparo à pretensão do autor, haja vista que o reclamante sequer participou da Assembléia Geral Extraordinária. Ressalta que como se trata de direito personalíssimo (horas extras), não tem o Sindicato o condão de representar cada funcionário do ora reclamado, uma vez que não possui poderes legais para tanto. Salienta que entre o período da notificação (1997) e o ingresso da presente ação (2007) se passaram mais de dez anos, tendo a notificação perdido sua eficácia. Não merece provimento o apelo. O juiz de origem (fls. 3.461) entendeu que “fica a salvo o direito de agir desde, observada a data do ajuizamento da ação n. 1219.751/97 (09.12.1997) que interrompeu a prescrição, 09.12.1992, em relação às horas extras (fls. 172/176) e 30.10.2002 (demais parcelas) ”. O protesto interruptivo da prescrição tem por finalidade a preservação do direito do trabalhador de reclamar créditos oriundos do contrato de trabalho. Ajuizada a medida, resta interrompida a prescrição, nos termos do art. 172 do CC. Considerando-se que no Direito do Trabalho dois são os prazos prescricionais previstos em norma constitucional - o bienal do direito de ação e o qüinqüenal relativamente às parcelas exigíveis oriundas do contrato de trabalho -, ambos hão de ser resguardados quando ajuizado o protesto antipreclusivo nos termos do art. 867 e seguintes do CPC. No caso dos autos, ainda que o requerido alegue que o reclamante sequer participou da Assembléia Geral Extraordinária, a resposta ao quesito 02 (fl. 3.233), comprova que o reclamante esteve presente na assembléia geral extraordinária, conforme documento de fl. 181. A ação ajuizada pela entidade sindical, comprovada a substituição processual do autor no rol juntado naquela ação, interrompe a prescrição para o empregado. A exegese do art. 219, do CPC, é a de que para que haja a interrupção da prescrição, mister que haja a manifestação clara da parte no sentido de pleitear a verba, independentemente da forma em que a ação foi ajuizada. Na hipótese, a lei assegurou ao sindicato a substituição processual, ainda que não num caso específico. Sucede que as condições para que se dê a substituição seria outro problema que não se refere com a questão da interrupção. Aqui, o importante é a vontade da entidade, e por conseqüência, da parte em querer fazer valer o seu direito. Nesse mesmo sentido tem se manifestado a jurisprudência dominante. Vejamos: “PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO - Remanesce interrompida a prescrição mesmo na hipótese de vir a ser considerado parte ilegítima sindicato da categoria profissional que ajuizou ação na condição de substituto processual. A validade da citação é o único requisito para a interrupção, não importando o resultado da ação. Entretanto, tal interrupção não se opera sobre temas só versados na nova ação. Provimento parcial ao recurso. (TRT 4ª R. Ac. 00929.030/95-8 RO - 3ª T. Rel. Juiz Raul Zoratto Sanvicente - DOERS 27.09.1999) ”; “PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - EXTINÇÃO DO FEITO ANTERIOR SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - Ainda que sindicato atuante como substituto processual venha a ser considerado parte ilegítima ad causam em reclamação anteriormente ajuizada com o mesmo objeto, referida ação deve ser tida como válida para efeitos de interrupção da prescrição relativamente a substituído, já que induvidosa a inocorrência de inércia deste quanto ao direito de ação, devendo ser relevado, ainda, que em caso tal, a entidade sindical, apesar de se valer, de meio inadequado, ingressa em Juízo, como pretensa credora. Aplicação subsidiária das disposições dos arts. 172, inciso I, 173 e 174, inciso III, do Código Civil e art. 219, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil e Lei nº 8.036/90, art. 3º. (TRT 9ª R. RO 12.083/98 - Ac. 13.453/99 - 4ª T. Relª. Juíza Rosemarie Diedrichs Pimpão - DJPR 25.06.1999) ”. Assim, ajuizado o protesto no dia 09.12.1997 (fl. 165), correto o prazo prescricional decidido pelo Julgador de origem em relação às horas extras. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso no tópico. 5. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO UNILATERAL. Busca o recorrente a reforma da sentença para que seja declarado que na função de GEREX o reclamante estava inserido no art. 224, § 2º, da CLT. Refere que na função de GEREX a jornada do reclamante era de oito horas diárias, estando enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, uma vez que possuía subordinados, percebia adicional de função acima de 1/3 do salário base e possuía fidúcia especial do empregador. Sem razão o recorrente. De início, cumpre referir que o primeiro reclamado, pelos apontamentos funcionais trazidos aos autos pelo próprio Banco, somente enquadrou o reclamante no cargo comissionado de Gerente de Expediente II a partir de 16.06.2003 e somente em alguns períodos, como se nota da resposta ao quesito 1.1 (fl. 3.289). Portanto, exceto nos períodos antes referidos, o reclamado enquadrou o reclamante na função de Caixa Executivo, cuja jornada diária era de seis horas. Em relação aos períodos em que laborou na função de Gerente de Expediente, para o perfeito deslinde da controvérsia, impende delimitar se o reclamante estava enquadrado na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT. O § 2º, do art. 224, da CLT, estabelece que: “As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo”. O Colendo TST, no Enunciado nº 204, do Colendo TST, confirma que: “As circunstâncias que caracterizam o bancário como exercente de função de confiança são previstas no art. 224, § 2º, da CLT, não exigindo amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, de que cogita o art. 62, b, consolidado”. No caso dos autos, as folhas de pagamento juntadas com a defesa confirmam que o reclamante sempre percebeu gratificação de função (Adicional de Função) em valor superior a 1/3 de seu salário-base. Por outro lado, a testemunha Cleonice Correa Vione, arrolada pelo reclamante e ouvida através de Carta Precatória (fl. 3.151, a carmim), refere que: “... trabalhou com o reclamante na agência de Santa Rosa - RS de março de 1981 a novembro de 2005; (...); que quando trabalhou na AGCO o reclamante começava e terminava a jornada na agência, e a depoente presenciava o início e o término da jornada do reclamante; que o reclamante para exercer operações no posto avançado, possuía senha e executava tarefas inerentes a funcionário de nível III; que a senha era pessoal mas o cartão possuía nível I, II ou III; que o reclamante era nível II e o ser cartão era nível III; que os documentos de abertura e fechamento de caixa podem ser identificados de acordo com a matrícula do funcionário que realizou, mas a depoente não recorda a matrícula do reclamante; que o reclamante não tinha poderes para admitir ou punir empregados; que o reclamante não possuía subordinados, nem podia modificar o layout da agência, não tinha alçada para negócio nem procuração do Banco, nem obriga ao reclamado, não tinha assinatura autorizada, não participava do comitê de crédito da agência...”. A testemunha Ingrid Allebrandt, no depoimento de fl. 3.459, descreve que: “... a comissão de nível 2 dizia com os caixas, trabalho de execução, já a comissão nível 3 era superior, dizia com a confecção de autorização dos papéis, dos cheques; o valor da gratificação do nível 3 é maior que a do nível 2; (...); no posto da AGCO o reclamante exercia os níveis 2 e 3, fazia a execução e a autorização; (...); não sabe se o autor exerceu cargo de GEREX, oficialmente ele era caixa (sic); no posto da AGCO o reclamante desempenhou funções de GEREX, nível 3; o reclamante não era fiscalizado enquanto trabalhava no posto da AGCO...”. De outra parte, a testemunha Tânia Ciomar Scherer Pereira, convidada pelo primeiro reclamado (fl. 3.460), afirma que: “... trabalha para o Banco do Brasil há 21 anos; trabalha na agência de Santa Rosa a partir de 1996; (...) foi colega do reclamante; desde que está em Santa Rosa o reclamante exerceu o mister de caixa executivo e também substituiu o GEREX...”. A prova dos autos confirma que o autor laborava na maior parte do tempo no Posto Avançado Bancário existente na empresa AGCO, onde realizava atividades e operações tanto afeta ao nível II, quanto ao nível III, nível este em que se encontra inserida a função de Gerente de Expediente. De qualquer sorte, não restou comprovado que o reclamante tivesse subordinados sob suas ordens nos períodos em que formalmente teve reconhecido o exercício da função de Gerente de Expediente. Ressalte-se que embora Leonardo Falster, ouvido como informante do primeiro reclamado, afirme que era subordinado ao reclamante nas vezes em que este executou função de GEREX, o seu depoimento não pode ser acolhido, porquanto não confirmado pelos demais elementos de prova dos autos. Note-se que a segunda testemunha do reclamado, Tânia Ciomar, nada refere sobre a existência de subordinados ao reclamante quando este executava tarefas de GEREX. Cumpre ressaltar, ainda, que o reclamado não juntou aos autos qualquer documento informando as atribuições inerentes ao cargo de Gerente de Expediente. Restou comprovado, pela prova dos autos, que o reclamante não exercia qualquer cargo de chefia, fiscalização, supervisão ou equivalente, capaz de enquadrá-lo na excepcionalidade prevista no art. 224, § 2º, da CLT. A gratificação percebida, ainda que igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, remunerava apenas a maior responsabilidade das tarefas, e não as duas horas extraordinárias além da sexta, aplicando-se ao caso em exame, de forma análoga, o entendimento jurisprudencial consubstanciado no Enunciado nº 102, do TST. Assim, são extras as horas excedentes da 6ª diária. Nego provimento. 6. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE FUNÇÃO E REPRESENTAÇÃO - AFR. Pede o recorrente a exclusão da condenação em Adicional de Função e Representação - AFR, inclusive reflexos. Salienta que a sentença é contraditória e incoerente, pois em determinado momento reconhece que o reclamante exerceu tarefas de grau de responsabilidade nível 03, equivalente a Gerente de Expediente (perícia contábil), mas não reconhece como sendo cargo de confiança esse mesmo cargo exercido pelo autor, no tópico das horas extras. Destaca que o Juízo “a quo” reconhece, ainda, que o reclamante faz jus à diferenças de AFR e determina a dedução a título de gratificação de caixa. Afirma que pela prova dos autos pode-se concluir que: o reclamante era caixa-executivo; em alguns períodos exerceu em caráter de substituição o cargo comissionado de confiança de GEREX; quando no exercício do cargo comissionado de GEREX recebeu corretamente o Adicional de Função e Representação - AFR; e não exerceu de forma ininterrupta durante o período imprescrito o cargo comissionado de GEREX. Entende que se o reclamante não exerceu durante todo o período imprescrito a função de GEREX, ou cargo comissionado com responsabilidade de nível 03, não pode receber diferenças de AFR. Refere que o pedido do reclamante é contraditório com o pedido constante no item “2”, da inicial, uma vez que pretende o recebimento do Adicional de Função, mas não reconhece que o cargo que exercia em caráter de substituição era de confiança, consequentemente, enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, cuja jornada era de oito horas diárias. Não assiste razão ao recorrente. Inicialmente, cabe ressaltar que a sentença não se apresenta contraditória e incoerente, porquanto o julgador de origem entendeu que o cargo de Gerente de Expediente não se enquadra dentro da excepcionalidade prevista no § 2º do art. 224 da CLT para efeito de contagem das horas extras. De outra parte, entendeu o julgador originário que o reclamante exerceu atividades inerentes ao nível 3 em período maior do que aquele formalmente reconhecido pelo réu, deferindo o pagamento de diferenças de adicional de função e representação em razão de que o valor da gratificação de função paga ao nível 3 era superior à gratificação de função paga ao nível 2. De resto, conforme já referido no item “5”, acima, a prova dos autos demonstra que o reclamante, no período imprescrito, executava atividades inerentes ao nível 3, em especial quando laborava no Posto Avançado Bancário existente na empresa AGCO. De se destacar, no aspecto, os comprovantes de fechamento de caixa juntados com a inicial, como por exemplo à fl. 1.437, onde se constata que se tratava de tarefa afeta ao nível 3 e exercida pelo reclamante. Assim, tendo o reclamante executado tarefas inerentes ao cargo de nível 3 em todo o período imprescrito, faz jus às diferenças pleiteadas. Correto o entendimento do julgador de origem, razão pela qual nega-se provimento ao recurso. 7. HORAS EXTRAS. Pretende o recorrente a absolvição da condenação no pagamento de horas extras. Alega que a sentença se baseou somente nas alegações e nas testemunhas do reclamante, ofendendo os arts. 818 da CLT, art. 125, inciso I, art. 131 e art. 333, inciso I, todos do CPC. Diz que a testemunha apresentada em Juízo pelo reclamante não pode servir como prova da jornada realizada, pois foi contraditada, sendo impossível que alguém tenha certeza e precisão dos horários trabalhados durante 15 ou 20 anos atrás, mencionando o depoimento da testemunha do Banco, ignorado pelo Juízo. Ressalta que o Juízo feriu o princípio da verdade real ao condenar o Banco ao pagamento de horas extras tendo em vista a nulidade das FIPs, bem como por não ter considerado o Banco de Horas, cujas folgas foram utilizadas pelo autor. Salienta que a testemunha Ingrid foi contraditada, eis que possui reclamatória trabalhista contra o ora reclamado, possuindo interesse pessoal na demanda. Afirma que durante o período imprescrito o reclamante exerceu, em caráter de substituição, a função gratificada de confiança de Gerente de Expediente, estando inserido na exceção da jornada especial dos bancários, art. 224, § 2º, da CLT, bem como nas Súmulas nºs 102 e 287 do TST, sendo sua jornada diária de oito horas, não fazendo jus à 7ª e 8ª hora laborada como extra. Destaca que a partir de 17.10.2000 o Banco passou a adotar efetivamente o controle eletrônico de jornada, onde o funcionário não pode operar o sistema informatizado sem que dê o comando de entrada com senha pessoal, bem como não pode atuar após o comando de saída. Refere: impossível o reflexo das horas extras nas férias, em virtude do Enunciado nº 151 do TST; que o cômputo das horas extras no 13º salário somente é possível quando estas forem prestadas de modo habitual, o que não é o caso; que não sendo devidas horas extras, não há reflexos em FGTS; que as horas extras não influem no cálculo das gratificações semestrais, porquanto estas têm origem no Regulamento da Empresa; que descabe a integração das horas extras nos repousos semanais remunerados, posto não estarem previstos em lei, além do sábado do bancário ser dia útil não trabalhado; que as horas extras não devem compor o abono assiduidade, porque tal pratica importaria em violar o regulamento da empresa que o instituiu por mera liberalidade; que não pode prosperar o reflexo das horas extras sobre a complementação de aposentadoria, uma vez que não existe amparo legal, invocando a OJ 18 da SDI-1 do TST; e que não pode ser mantida a condenação de horas extras nos dias em que o autor não laborou. Sustenta que se o Juízo informa que a jornada era de seis horas e ele usufruía trinta minutos de intervalo, não há como ser aplicado o § 4º do art. 71 da CLT, pois o restante da jornada já será paga como extraordinária, sendo que o reclamante sempre gozou/usufruiu o intervalo devido. Requer, ainda, sejam compensados os valores pagos sob os mesmos títulos. Com razão parcial o recorrente. Inicialmente, ressalte-se que a questão referente à jornada de trabalho decorrente do exercício do cargo de Gerente de Expediente já restou dirimida pelo decidido no item 5, acima. No mérito, o Julgador de origem considerou todas as provas produzidas nos autos em relação à jornada laborada pelo reclamante, inclusive os depoimentos das testemunhas trazidas pelo recorrente, como se vê das folhas 3.463 - Verso e 3.464, não se configurando como decisão baseada unicamente no depoimento das testemunhas trazidas pelo autor. Em relação às contraditas às testemunhas trazidas pelo reclamante, o simples fato de a testemunha mover ação contra a empresa, ainda que haja identidade de objeto com a presente demanda, não induz à suspeição. Nesse sentido é a Súmula nº 357 do Colendo TST, “verbis”: “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”. Neste contexto, correto o Juízo de origem ao rejeitar a contradita lançada na audiência de instrução e julgamento às testemunhas indicadas pelo autor, não padecendo de qualquer nulidade a decisão. De resto, cabe destacar inicialmente que o reclamado não juntou aos autos as denominadas Folhas Individuais de Presença, razão pela qual em relação a estas não há como prover o recurso ante a impossibilidade de verificação da correção dos lançamentos efetuados. Por outro lado, a prova oral produzida nos autos põe por terra a argumentação da defesa quanto à validade dos registros eletrônicos do ponto para refletir a real jornada laborada pelo demandante. Com efeito, tanto o informante Leonardo Falster, quanto a testemunha Tânia, convidadas pelo reclamado, dizem que o reclamante laborava entre 9h30min e 10h até as 16h ou 16h30min, todavia, os pontos eletrônicos informam início da jornada em torno das 10h20min e saída após as 17h (fls. 2.615/2.620), o que comprova que o ponto eletrônico não retrata com fidedignidade a jornada cumprida pelo reclamante. Quanto à jornada efetivamente cumprida pelo reclamante, é de se acolher o depoimento das testemunhas trazidas pelo reclamante, porquanto não infirmadas por outro meio de prova. Com efeito, as testemunhas trazidas pelo reclamado alegam que iniciavam a laborar às 10h e que o reclamante chegava entre 9h30min e 9h45min, porém, como poderiam saber o horário de início do trabalho do reclamante se não estavam no local?. De outra parte, a testemunha Cleonice diz que o reclamante chegava junto com ela, às 7h30min, enquanto a testemunha Ingrid refere que quando chegava na agência às 8h o reclamante já estava no local, e a testemunha Valdecir afirma que chegava na agência entre 7h e 7h15 e o reclamante chegava entre 7h30min e 7h45min. Portanto, correto o horário de início e término do trabalho adotado pelo Julgador de origem, porquanto levou em conta a média horária indicada pelas testemunhas do demandante. De outra parte, com razão o recorrente quando requer a consideração das folgas compensatórias pelo denominado “Banco de Horas”. O julgador de origem desconsiderou o “banco de horas “em razão da resposta do perito ao quesito 3.4 (fl. 3.310), onde diz que “os documentos disponibilizados pelo Banco não permitem identificar de que forma era efetuado o controle/anotação (créditos e débitos), do banco de horas”. Todavia, o próprio expert, no mesmo quesito refere que “o documento de fls. 2541 informa que o reclamante em algumas oportunidades teria utilizado folgas visando a compensação de horas do Banco de Horas”. Nesse contexto, dá-se provimento parcial ao recurso do primeiro reclamado para determinar a dedução, das horas extras apuradas, das folgas compensatórias pelo Banco de Horas, conforme consta no documento de fl. 2.541. Quanto às integrações das horas extras, passamos a analisar por partes: Férias: o reflexo das horas extras nas férias encontra respaldo justamente na aplicação da Súmula nº 151, do Colendo TST, verbis: “A remuneração das férias inclui a das horas extraordinárias habitualmente prestadas”; 13º Salário: o decidido na presente comprova que as horas extras eram prestadas de forma habitual, sendo correto o deferido pelo julgador de origem; FGTS: pela mesma razão anterior, é devido o reflexo das horas extras em FGTS; Gratificações semestrais: Devida a integração, ante o disposto na Súmula nº 115 do Colendo TST, verbis: “O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais”; Repousos semanais remunerados, inclusive sábados: Devida a integração, consoante a Súmula nº 172 do TST: “Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas”. Em relação aos sábados, a própria cláusula que prevê a adoção do banco de horas (cláusula 6ª, fl. 2213), no § 3º, prevê que o reflexo da hora extra sobre o repouso semanal remunerado se dá dividindo o total de horas pagas por 5 e multiplicando por dois, independentemente do número de horas extras prestadas ou do dia em forem prestadas; Abono assiduidade: correta a integração, porquanto não juntado aos autos o regulamento da empresa que determina a exclusão das horas extras no cálculo de tal parcela; Complementação de aposentadoria: devida a integração, conforme fundamentação expendida em item próprio. Quanto à exclusão das horas extras nos dias em que o autor não laborou, tal determinação consta expressamente da sentença (fl. 3.464), restando sem objeto o recurso neste particular. Por último, assiste razão ao recorrente em relação ao intervalo. Conforme já referido no item 5 do recurso ordinário interposto pelo reclamante, a sentença de primeiro grau se apresenta contraditória, porquanto no item referente às horas extras arbitra o intervalo do reclamante como sendo de 30 minutos e, no item seguinte, relativo ao intervalo para descanso e alimentação, refere que o reclamante tinha concedido intervalo de 15 minutos para descanso e alimentação. Contudo, diante da novíssima Orientação Jurisprudencial nº 380 do TST, o empregado que com jornada de seis horas de trabalho que habitualmente presta horas extras, faz jus ao intervalo de uma hora para repouso e alimentação. Portanto, tendo o reclamante gozado o intervalo para repouso e alimentação em período inferior ao disposto na referida OJ, nega-se provimento ao recurso, no tópico. 8. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Pede o recorrente a exclusão da condenação em complementação de aposentadoria. Salienta que cabe à PREVI eventual pagamento de diferença de complementação de aposentadoria. Assevera que a complementação de aposentadoria do autor foi calculada com base no Estatuto e Regulamento da PREVI e obedece a um teto limite, bem como existe uma média de contribuições, não havendo diferenças. Sem razão o recorrente. Em relação à responsabilidade pelo pagamento da complementação de aposentadoria, conforme já referido item 3, acima, os reclamados respondem solidariamente por diferenças de complementação de aposentadoria, porquanto fazem parte do mesmo grupo econômico, aplicando-se ao caso a regra do art. 2º, § 2º, da CLT. No que respeita à integração das horas extras no cálculo da complementação de aposentadoria, o perito contador, na resposta ao quesito nº 65 (fl. 3.282), não impugnada, confirma que as horas extras pagas integraram a base de cálculo da complementação de aposentadoria paga pela reclamada. Portanto, não cabe falar da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI-1 do TST, porquanto as próprias reclamadas efetuavam a integração das horas extras pagas no cálculo da complementação de aposentadoria. Demais disso, o próprio reclamado admite em sua defesa (item “u”, fl. 2.514, segundo parágrafo) que “as eventuais horas extras incidentes na mensalidade da PREVI foram corretamente computadas no cálculo de complementação de aposentadoria. Em relação ao teto limite, o mesmo não se aplica ao caso em exame, porquanto o reclamante foi admitido em 02.07.1976, quando em vigor o Estatuto da PREVI de 1972/1980 (3.136/3.151), o qual não previa a fixação de limite para o pagamento da complementação de aposentadoria (art. 50º). O Enunciado nº 51 do Colendo TST estabelece que: “as cláusulas regulamentares, que alterem ou revoguem vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Nessa mesma linha de raciocínio, o Enunciado nº 288 da mesma Corte, refere que: “A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito”. A alteração introduzida em 14.03.2006 com a limitação do complemento de aposentadoria a um teto modificou de forma prejudicial os aposentados e pensionistas que já recebiam o benefício na época da alteração, como no caso do reclamante, forte no Enunciado nº 288 do TST. Nego provimento. 9. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS. Requer o recorrente a reforma da sentença que condenou o Banco ao pagamento das contribuições previdenciárias patronal e do empregado, bem como à indenização do imposto de renda a ser retido e recolhido. Requer, ainda, sejam descontados os valores para a Caixa de Assistência (CASSI) e para a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (PREVI). Com razão o recorrente. A dedução da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador e a retenção do imposto de renda incidente sobre os valores pagos por força de decisão judicial resultam de imposição legal. A circunstância de o devedor ter dado causa à acumulação de valores não afasta a dedução da contribuição para a previdência e a retenção do imposto de renda na fonte, que são impostas por lei. Tratando-se de medida determinada por lei, não cabe o pagamento de indenização em favor do obreiro. Neste mesmo sentido, a Súmula nº 25 deste Tribunal, verbis: “ DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. São cabíveis, independentemente de sua previsão no título judicial, resguardada a coisa julgada”. Assim, dá-se provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, no aspecto, para autorizar o procedimento dos descontos previdenciários e fiscais, determinando-se a aplicação das Súmulas nºs 26 e 27 deste E. TRT quanto ao critério para o cálculo destes. Observe-se, ainda, os descontos devidos em favor da CASSI e PREVI. 10. ANOTAÇÕES DA CTPS. MULTA. Pede o recorrente a absolvição da condenação imposta pelo Juízo neste tópico, pois inexistente dispositivo legal para aplicar tal multa, ofendendo o disposto no art. 5º, II e 93, IX, da Constituição Federal, restando demonstrado que as diferenças salariais não são devidas. Assiste razão ao recorrente. O julgador de origem condenou o reclamado a fazer na CTPS as anotações decorrentes do trânsito em julgado da sentença, sob pena de pagamento de multa. Todavia, a postulação do autor na inicial (item b. 1, fl. 36) se relaciona com as diferenças salariais postuladas, as quais não foram deferidas em sentença e tampouco no presente Acórdão. Portanto, inexistindo anotação a ser procedida na CTPS, não há que se falar em pagamento de multa. Dá-se provimento ao apelo para excluir da condenação o pagamento da “multa de seis meses vezes o maior salário do contrato”. 11. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Requer o reclamado a absolvição da condenação em assistência judiciária gratuita, eis que o reclamante não é pessoa pobre, recebendo bem mais de dois salários mínimos. Sem razão o recorrente. Correta a sentença de origem. O reclamante preenche os requisitos da Lei nº 5.584/70 para o gozo do benefício da assistência judiciária gratuita, ante a credencial sindical juntada à fl. 39 e a declaração de pobreza firmada à fl. 40. Invoca-se, na espécie, o entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial de nº 304 da SDI-I do TST: “ Honorários advocatícios. Assistência Judiciária. Declaração de Pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei nº 5584/1970 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7510/1986, que deu nova redação à Lei nº 1060/1950) ”. Assim, nega-se provimento ao recurso. 12. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Pede o recorrente a reforma da sentença em relação à correção monetária. Entende que, em realidade, a data do vencimento dos salários dos empregados do Banco continua a ser o quinto dia útil do mês subseqüente ao trabalhado, sendo que o simples fato de o Banco pagar os salários antecipadamente não muda a legislação consolidada. Sem razão o recorrente. A correção monetária deve incidir a partir do vencimento dos salários, conforme determina o art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91. Ao efetuar o pagamento dos salários antes do prazo previsto no parágrafo único do art. 459 da CLT, o reclamado atraiu para si o ônus de ter a incidência da correção monetária a partir da data em que efetivamente realizado o pagamento, nos precisos termos da Súmula nº 21 deste Regional, verbis: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DÉBITOS TRABALHISTAS. Os débitos trabalhistas sofrem atualização monetária pro rata die a partir do dia imediatamente posterior à data de seu vencimento, considerando-se esta a prevista em norma legal ou, quando mais benéfica ao empregado, a fixada em cláusula contratual, ainda que tácita, ou norma coletiva. Portanto, o FADT a ser utilizado será o FADT do mês da competência, caso o vencimento da obrigação ocorra no mesmo mês da competência, ou o do mês subseqüente, caso o vencimento ocorra no mês subseqüente. Ressalte-se que há parcelas que não são salário “strictu sensu”, e que têm vencimentos legais próprios, tais como FGTS, férias e 13º salário, e, nesses casos, tais parcelas devem ser corrigidas a partir do momento em que exigíveis. Recurso desprovido. 13. DOS DIAS EFETIVAMENTE TRABALHADOS. Requer o demandado que, no caso de serem deferidas horas extras ao reclamante sejam observados os dias efetivamente laborados, excluindo-se os dias de folgas, abonos, férias, licença-prêmio em descanso, cursos e outros, bem como nos dias 24 e 31 de dezembro, visto que em tais dias a jornada dos bancários é reduzida. Sem razão o reclamado. A exclusão dos dias em que o reclamante não prestou serviços, tais como folgas, licenças para tratamento de saúde e licenças-prêmio foi autorizado na sentença de origem (fl. 3.464), devendo ser utilizado, para tanto, os documentos de fls. 2.540/2.542. De resto, sem razão o demandado em relação aos dias 24 e 31 de dezembro de cada ano, posto que não comprovado nos autos que a jornada em tais dias fosse reduzida. Nega-se provimento. 14. PREQUESTIONAMENTO. O primeiro reclamado alega que a manutenção da sentença importará em violação ao artigo 5º, caput e incisos II e XXXVI, artigo 7º, inciso XXVI, ambos da Constituição Federal; artigo 125, inciso I, artigo 333, inciso I e 368, todos do CPC; artigo 818 da CLT; e artigos 131 e 884 do Novo Código Civil. Por partes: - Art. 5º, “caput” e incisos II e XXXVI, da CF/88: No caso em particular, não foi estabelecido qualquer privilégio ao reclamante, tampouco foi criada obrigação para o Banco não prevista em lei. Não houve prejuízo ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, já que observadas as normas legais vigentes, bem como foi assegurado ao reclamado o contraditório e a ampla defesa; - Art. 7º inciso XXVI, da CF/88: A desconsideração ao estabelecido em acordos coletivos partiu do próprio reclamado. - Arts. 368 do CPC e 131 do CC: Os registros de presença foram impugnados pela parte adversa e restaram descaracterizados pela prova produzida nos autos, ressaltando-se que as Folhas Individuais de Presença sequer foram juntadas ao grampo dos autos. - Arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC: Houve produção de prova da sobrejornada pelo reclamante, não havendo infringência aos dispositivos acima mencionados; - Arts. 125, I, do CPC: No caso, a prova produzida nos autos pelo reclamado foi considerada e mencionada na sentença, não havendo que se falar em tratamento desigual para as partes. - Art. 884 do Código Civil: O comando sentencial deferiu o pagamento de diferenças, o que pressupõe a compensação dos valores pagos, inexistindo violação ao dispositivo supra mencionado. O prequestionamento dos demais dispositivos citados no recurso foram examinados no bojo da presente decisão. 15. REQUERIMENTOS. Requer o reclamado a compensação dos valores pagos. Sem razão. Conforme já referido no item precedente, o comando sentencial deferiu o pagamento de diferenças, o que pressupõe a compensação dos valores pagos. Nego provimento. RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA. 1. ALTERAÇÃO DO ESTATUTO DA PREVI. PRINCÍPIO DO CONGLOBAMENTO. APLICAÇÃO DO REGULAMENTO VIGENTE NA DATA DA ADESÃO COMO UM TODO. IMPOSSIBILIDADE DE FRACIONAMENTO DO REGULAMENTO. Busca a recorrente a reforma da sentença no tocante à aplicação do Estatuto da Previ nos moldes vigentes à época da adesão do recorrido. Alega que a aplicação do regulamento vigente à data da contratação do reclamante como um todo não é mais vantajosa, eis que a legislação relativa à Previdência Complementar evoluiu, prevendo uma infinidade de situações e disposições inexistentes até então. Ressalta que a existência de disposições em dois regulamentos distintos não viabiliza sua aplicação conjunta, de forma concomitante, porquanto implicaria na criação de reajuste não previsto nos regulamentos, gerando a soma dos reajustes e o enriquecimento ilícito e tratamento discriminatório frente aos demais associados. Entende que o associado deve se submeter às normas vigentes na data da aposentadoria como um todo, não podendo “pinçar” das normas regulamentares apenas as cláusulas que desejar ou lhe convier, criando um sistema antagônico, particular e híbrido que regulamente apenas a sua aposentadoria, sendo aplicável à espécie a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI do TST. Diz ser necessária que seja afastada a pretensão autoral de aplicação do regulamento vigente a data da contratação e alterações posteriores, sendo aplicável o regulamento vigente à data da aposentadoria. Salienta que o recorrido não contribuiu e nem poderia contribuir (fonte de custeio) para a PREVI sobre as verbas pretendidas, porque inexistente tal previsão no Regulamento nº 01, sendo indevida a pretensa complementação de aposentadoria. Sem razão a recorrente. A complementação dos proventos de aposentadoria foi instituída pelo primeiro reclamado em favor de seus empregados, objetivando impedir que os aposentados ganhassem menos que os servidores da ativa, em face da constante degradação dos proventos pagos pela entidade previdenciária. O reclamante foi admitido em 02.07.1976, quando em vigor o Estatuto da PREVI de 1972/1980 (3.136/3.151), nesse passo, o Enunciado nº 51 do Colendo TST estabelece que: “as cláusulas regulamentares, que alterem ou revoguem vantagens deferidas anteriormente só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. Nessa mesma linha de raciocínio, o Enunciado nº 288 da mesma Corte, refere que: “A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito”. As alterações introduzidas em 1980 e em 14.03.2006 com a limitação do complemento de aposentadoria a um teto modificou de forma prejudicial os aposentados e pensionistas que já recebiam o benefício na época da alteração, forte no Enunciado nº 288 do TST. Cabe ressaltar que não se aplica ao caso em exame as disposições de dois regulamentos distintos, mas daquele vigente quando da contratação do reclamante, não havendo que se falar em enriquecimento ilícito e tratamento discriminatório frente aos demais associados. Tampouco se cogita da incidência da Orientação Jurisprudencial nº 163, da SDI-1 do TST, uma vez que não houve opção do empregado pelo novo regulamento. Sem razão a reclamada quando argumenta que a complementação percebida pelo reclamante não pode ser majorada pela incidência de parcelas majoradas após a jubilação e sem a receita de coberturas (fonte de custeio). Com efeito, as verbas deferidas na presente ação não ensejam a criação de uma nova parcela, mas apenas corrigem as distorções verificadas no salário do reclamante no período anterior à jubilação. Pelo decidido até aqui, o salário de participação que serviu de base para o cálculo da complementação de proventos de aposentadoria paga ao reclamante considerou um valor inferior ao efetivamente devido. Ainda, não há que se falar em ausência de receita de cobertura, eis que deferido o recolhimento dos valores devidos à CASSI e PREVI em razão dos pedidos deferidos. Tal recolhimento abrange, também, as importâncias devidas pelo reclamante, inexistindo a determinação do pagamento de benefício previdenciário complementar sem a respectiva fonte de custeio. Nego provimento. 2. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAS (OJ Nº 18 DO TST). Pede a recorrente seja reformada a sentença referente à complementação de aposentadoria pela inclusão, além das parcelas já utilizadas, das horas extras. Entende que as horas extras não fazem parte do salário de participação, invocando a Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI-1 do TST. Aduz que o recorrente não pode pretender ver os seus proventos de inatividade majorados sem que tenha, correlatamente, contribuído para a formação do fundo de aposentadoria sobre os valores postulados. Não merece ser acolhido o recurso. O art. 50, do Estatuto da Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil de 1972 (fl. 3.145) estabelece que: “O associado não fundador, ao se aposentar, fará jus, pela Caixa, a um complemento mensal que, somado ao valor do benefício de sua aposentadoria pela instituição oficial de previdência, perfaça tantos trigésimos - até o máximo de 30 (trinta) - da mensalidade calculada na forma do artigo 49 e seu parágrafo, quantos forem os anos completos de filiação à Caixa, observado, segundo as condições específicas de cada caso, o que dispõem os artigos 52 e 53”. Por seu turno, o art. 49 diz que a mensalidade de aposentadoria será equivalente à soma das seguintes parcelas: a) média aritmética das remunerações sobre as quais tenham incidido as contribuições mensais nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data da concessão do benefício, valorizadas as remunerações pelas tabelas de vencimentos e adicionais do empregador vigentes na data da aposentadoria; e b) 1/4 (um quarto) do valor da média da alínea anterior, relativo às gratificações semestrais sobre que haja realizado as contribuições semestrais. Nesse passo, conforme se verifica no cálculo da complementação de aposentadoria, o perito contador, na resposta ao quesito nº 65 (fl. 3.282), não impugnada, confirma que as horas extras pagas integraram a base de cálculo da complementação de aposentadoria paga pela reclamada. Portanto, não cabe falar da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 18 da SDI-1 do TST, porquanto as próprias reclamadas efetuavam a integração das horas extras pagas no cálculo da complementação de aposentadoria. Demais disso, o primeiro reclamado admite em sua defesa (item “u”, fl. 2.514, segundo parágrafo) que “as eventuais horas extras incidentes na mensalidade da PREVI foram corretamente computadas no cálculo de complementação de aposentadoria. Provimento negado. 3. LIMITE-TETO. Pretende a recorrente a absolvição da condenação no pagamento das diferenças de complementação de aposentadoria. Diz a recorrente que mesmo as diferenças terem sido deferidas deveriam ser incluídas no cálculo da média e respeitado o limite-teto estabelecido no Regulamento de Benefícios 01 e ainda as verbas que compõem o salário-de-participação. Não assiste razão ao recorrente. Conforme já referido anteriormente, em relação ao teto limite, o mesmo não se aplica ao caso em exame, porquanto o reclamante foi admitido em 02.07.1976, quando em vigor o Estatuto da PREVI de 1972/1980 (3.136/3.151), o qual não previa a fixação de limite para o pagamento da complementação de aposentadoria (art. 50º). Provimento negado. Ante o exp osto, (TRT 4ª R.; RO 0212200-56.2007.5.04.0751; Quinta Turma; Rel. Juiz Conv. João Batista de Matos Danda; DEJTRS 11/05/2015; Pág. 153) 

AÇÃO RESCISÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.

Não verificada nenhuma das hipóteses disciplinadas no artigo 485 do código de processo civil, resta descabida a desconstituição do julgado. Relatório tratam os autos de ação rescisória ajuizada por norte pilsen distribuidora de bebidas Ltda, com fulcro no art. 485, V, do CPC, visando desconstituir a sentença proferida pela MM. Vara do trabalho de linhares-es, nos autos da RT nº 005360056.2011.5.17.0161, apontando, como causa de rescindibilidade, violação à literalidade dos artigos 5º, II, V, X, LIV e LV da CF; 62, I, 477, §8º e 818 da CLT; art. 125, I, 302, 332, 333, I e II, 458, I e II, 460, caput, do CPC; 186, 927 e 944, do ncc; a Súmula nº 12 do e. TST; a oj n. º 351 da SDI I, do e. TST e o princípio que veda o enriquecimento indevido. Sinaliza presente o fumus boni iuris, consubstanciado na verossimilhança dos fatos alegados, e, ainda, o periculum in mora, o qual, segundo seu entendimento, decorre do fato de já ter sido iniciada a execução da sentença e da dificuldade de se reaver o numerário, acaso seja compelida a cumprir integralmente o julgado antes do julgamento final desta ação. Requer, assim, liminarmente, a suspensão da execução. Em juízo rescindendo, pede a rescisão do julgado por violação aos diversos preceitos legais invocados. Instrumento procuratório da autora, id. 7186, pag. 106. Pedido liminar de suspensão da execução indeferido, id. 7370. A autora apresentou agravo regimental, ao qual o tribunal pleno negou provimento, ids. 7528 e 13997. Contestação, id. 11143. Instrumento procuratório, id. 1150, pag. 01. Replica, id. 16787. O d. Ministério público do trabalho oficia pelo prosseguimento do feito. É o relatório. Fundamentação prejudiciais mérito recurso inépcia da inicial. Inobservancia do disposto no artigo 488, I, do CPC em contestação, sustenta o réu, que a autora insiste em requer em sua peça de ingresso a reforma da sentença impugnada. Todavia, a teor do disposto no artigo 488 do código de processo civil, a petição inicial da ação rescisória observará os requisitos essenciais do artigo 282, do CPC, devendo, ainda, apresentar pedido de rescisão do julgado, cumulando, se for o caso, pedido de novo julgamento da causa, o que não ocorreu na hipótese vertente. Requer, assim, a extinção do feito, sem resolução do mérito. Sem razão. Com efeito, conquanto o art. 488, inciso I, do CPC, disponha, expressamente, que o autor deverá indicar na petição inicial da ação rescisória, o pedido de rescisão da decisão judicial e, se for o caso, o pedido de novo julgamento da causa, na hipótese em apreço, verifica-se que a petição inicial preenche os requisitos do artigo 282, do CPC e que, na alínea e do rol de pedidos, a autora formula pedido rescisório. Rejeito. Conclusão das prejudiciais por tais fundamentos, rejeito a preliminar de inépcia da inicial mérito cerceio ao direito de defesa segundo a autora, estabelecida a controvérsia sobre a jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo obreiro nos autos da ação subjacente, em defesa, apresentou os cartões de ponto assinados pelo obreiro e, em audiência, protestou pela juntada do depoimento prestado pela testemunha Sérgio dos Santos Almeida, em ação similar envolvendo a rda, como prova emprestada, cujo objetivo era provar que o horário anotado nos cartões de ponto refletiam a real jornada de trabalho do obreiro, o que foi indeferido pelo juiz. Todavia, a r. Sentença desconsiderou os cartões de ponto acostados com a defesa, inverteu o ônus probatório e deferiu ao obreiro as horas extras postuladas, além disso, deferiu todas as provas postuladas pelo reclamante, dispensando tratamento desigual às partes litigantes e não registrou na sentença o indeferimento da prova. Aponta violação aos artigos 818 da CLT, 125, 302, 332 333, II e 458, I, do CPC e 5º, LIV e LV, da c. F/88. Pois bem. De plano, rejeito a alegação do réu apresentada em contestação, de ausência de prequestionamento, vez que, in casu, consideradas as alegações da autora, o vício de nulidade, em tese, nasceu no próprio julgado rescindendo, razão pela qual prescinde de pronunciamento explícito sobre a matéria, nos moldes do item V, da Súmula nº 298, do e. TST, segundo a qual: 298. Ação rescisória. Violação a disposição de Lei. Pronunciamento explícito V. Não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de Lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença extra, citra e ultra petita. Colhe-se da prova dos autos. Ata da audiência realizada em 16/06/2011 nos autos da reclamação trabalhista originária, id 7191, pags. 1 a 3. Que durante a instrução processual, a requerimento do reclamante, a preposta da reclamada, ora autora, apresentou algumas fichas de ponto, referentes aos meses de setembro a dezembro de 2008 e de janeiro de 2009 a junho do mesmo ano, as quais não haviam sido anexadas aos autos originais. Após análise das referidas fichas, o autor impugnou os documentos, aduzindo não terem valor probante pois os horários lançados à caneta, apresentavam horários britânicos. Além disso, ressaltou a existência de marcação de horários diferentes lançados à lápis, cujas sombras eram vistas a olho nu. A juíza juíza que conduzia a instrução processual analisou os controles e confirmou a marcação à lapis. Prosseguindo, a MM juíza ouviu o reclamante em depoimento pessoal, uma testemunha do autor de nome Cláudio Ferreira maia, uma testemunha da reclamada de nome cledson Luiz da Silva e, atendendo requerimento da reclamada, ora autora, determinou a juntada de depoimento do Sr. Cláudio Ferreira maia, colhido em outro processo. Analisada a colheita das provas, percebe-se, de plano, que a alegação de desigualdade de tratamento entre os litigantes não tem qualquer fundamento, vez que, ao contrário do que afirma a autora, além da oitiva da testemunha por ela arrolada, o juízo a quo deferiu requerimento da ora autora de juntada de depoimento da testemunha do autor, prestado em outro processo, a fim de averiguar eventual contradição entre os depoimentos, procedimento, diga-se, incomum nesta especializada. Curioso notar, que não se verifica tenha agido do mesmo modo em relação à testemunha do reclamante, ora réu. Assim, a se pensar em desigualdade de tratamento, certamente não seria em desfavor da ora autora. Insubsistente, portanto, a alegada violação ao artigo 125, I, do CPC. Igualmente inconsistente é a alegada violação ao artigo 458, I, do CPC, vez que, conquanto não conste dos fundamentos da sentença rescindenda os motivos do indeferimento do pedido da autora de uma segunda prova emprestada, há registro em ata, tendo a digna magistrada consignado que pretendia o advogado proceder a juntada de outro depoimento, o que foi indeferido porque a única testemunha indicada pelo autor e ouvida nesta audiência foi o Sr. Claudio, não tendo mais qualquer pessoa a ser submetida a contrapontos porventura existentes em depoimentos prestados em outros autos, o que é suficiente para assegurar à autora eventual alegação de cerceio de defesa. Além disso, quadra relevo acentuar, que nosso sistema jurídico processual consagra o princípio da oralidade, segundo o qual, a prova deve ser produzida em audiência (art. 336 do código de processo civil) e, regra geral, no processo sub judice e na presença do juiz da causa. A possibilidade de ser acolhida prova oral produzida em outro processo é exceção que se justifica somente na impossibilidade de sua reprodução. No entanto, no caso em apreço, embora a autora insista em dizer que o depoimento do Sr. Sérgio dos Santos Almeida era essencial à sua defesa, contrapondo-se ao seu interesse, não arrolou referida pessoa como sua testemunha, tampouco apresentou motivação que servisse à conclusão de que a participação da testemunha na assentada instrutória seria impossível. Assim, o indeferimento da produção de mais uma prova emprestada, in casu, longe de caracterizar cerceamento ao direito de defesa da autora, revela apenas o regular exercício do poder que é atribuído ao juiz no artigo 130, do CPC, de, na condução do processo, zelar para que não hajam expedientes inúteis e de caráter protelatórios. Destarte, não há se falar em violação aos artigos 818 da CLT, 302, 332 333, II e 5º, LIV e LV, da c. F/88. Improcede, portanto, a pretensão rescisória. Violação a Súmula e orientação jurisprudencial do e. TST sustenta a autora violação a entendimentos jurisprudenciais sedimentados em Súmulas e orientações jurisprudenciais do e. TST. Todavia, não se encontra entre as hipóteses taxativas do art. 485 do CPC, a possibilidade de rescisão da decisão transitada em julgado, com fundamento em violação a entendimento jurisprudencial, sendo esta a orientação contida na orientação jurisprudencial n. 25, da sdi-ii/tst, in verbis: ação rescisória. Expressão Lei do art. 485, V, do CPC. Não inclusão do act, cct, portaria, regulamento, Súmula e orientação jurisprudencial de tribunal. Não procede pedido de rescisão fundado no art. 485, V, do CPC quando se aponta contrariedade à norma de convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, portaria do poder executivo, regulamento de empresa e Súmula ou orientação jurisprudencial de tribunal. Improcede, portanto, o pedido rescisório sob tal fundamento. Ausência de pronunciamento explícito e reexame de fatos e provas. Inviabilidade. Incidencia das Súmulas nºs 298 e 410 do e. TST o réu, em contestação, diz que não houve pronunciamento explícito, na demanda originária, sobre as pretensas violações literais aos dispositivos legais invocados pela autora, ou seja, não ocorreu o necessário prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 298, do e. TST. Argumenta, ainda, que é claramente perceptível a intenção da autora de, mediante o manejo desta ação, revolver fatos e provas discutidos nos autos da reclamação trabalhista nº 005360056.2011.5.17.0161, o que não é admitido em sede de ação rescisória. Vejamos. No tocante às horas extras e intervalares, aduz a autora que a sentença rescindenda obrou em violação legal ao deferir ao réu as horas extraordinárias, intervalo intrajornada e respectivos reflexos, porquanto a prova produzida nos autos originários demonstrou que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, ora réu, eram incompatíveis com a fixação de horários, sendo que o obreiro, na condição de trabalhador externo, não estava sujeito a controle de jornada diária de trabalho pela empresa, muito menos a fiscalização. Pelos fundamentos acima requer a exclusão da condenação da rda, ora autora, a pagar ao rte, ora réu horas extraordinárias, intervalo intrajornada e respectivos reflexos, por se tratar de trabalhador externo, incompatível, portanto, com a fiscalização da jornada de trabalho. Aponta violação ao artigo 62, II, da CLT. A sentença rescindenda, no particular, firmou o seguinte entendimento: II. Horas extras. Intervalo intrajornada feriados trabalhados alega o reclamante que trabalhava das 7 às 20h, de segunda a sexta-feira. Aos sábados das 7 às 13h, com intervalo intrajornada de 20 minutos. Assinala, ainda, que o labor era desenvolvido em feriados e domingos, estes últimos em períodos de festas e que o trabalho nestes dias tinha duração de 4h. Os controles de fls. 70 e segs, ostentam horários britânicos, que não retratam a efetiva jornada cumprida pelo demandante, cingindose o empregado a reproduzir os horários constantes do cabeçalho das respectivas fichas de ponto. Além disso, restou comprovada a existência de labor nos sábados, não havendo anotação do trabalho no mencionado dia da semana. Trata-se de documentação fraudulenta e, por conseguinte, faz militar em favor do reclamante presunção de veracidade da jornada declinada na inicial. Por outro lado, a prova oral produzida nos autos veio confirmar alegação do demandante de laborar em regime de sobrejornada. Cotejando os depoimentos colhidos, tem-se que trabalhava o reclamante, em média, de segunda a sexta-feira, das 7 às 20 horas, com intervalo para refeição e descanso de 30 minutos em razão do número de clientes que visitava diariamente e numa forma de salvaguardar sua comissões. Aos sábados o labor era desenvolvido das 7 às 13h, sem intervalo intrajornada, razão pela qual a diferença do tempo mínimo de 01h para refeição, de segunda a sexta. Feira (30 minutos) e integral aos sábados, será incluído na planilha das horas extras. Também há de ser considerado o labor em feriados. Dessa forma, todos os feriados que recaíram no curso do pacto laboral, entre segunda-feira e sábado, terão remuneração à base de 100% sobre o valor da hora normal. Também restou comprovado o labor em domingos nos períodos de festas de final de ano e carnaval, testemunha ouvida à fl. 141. Assim, devem ser considerados os domingos que recaíram nos 15 dias antes e após festas de natal e ano novo, bem como carnaval, devendo o cálculo destas horas extras, em número de quatro diárias, ser realizado na proporção de 100%, como em feriados. O depoimento da testemunha ouvida à fl. 142 não há de ser considerado, ante a informação de que o vendedor deveria chegar à sede da reclamada até 16/16:30h, mesmo cumprindo a rota de Pedro canário. Ora, como atender todos os clientes em Pedro canário e voltar à linhares no mencionado horário. Por conseguinte, defiro os pedidos, à luz dos parâmetros supra, devendo a reclamada pagar ao reclamante as horas extras, consideradas as trabalhadas a partir da 8ª. Diária e 44ª. Semanal, de segunda a sábado, além do intervalo intrajornada e quatro horas de trabalho em feriados e domingos, cujos cálculos serão elaborados, mês a mês, à base de 50% sobre o valor da hora normal, à exceção dos feriados, cujo percentual será de 100%, observando-se a variação salarial do obreiro. Por habituais, seus reflexos incidirão sobre as parcelas expressamente apontadas na inicial. A base de cálculo da parcela e demais que forem deferidas ao reclamante será a apontada na inicial, de R$ 2.200,00/mês, à míngua de elementos contábeis trazidos pela ré para comprovação de recebimento inferior, embora requerido pelo autor a apresentação do mapa de produção por rota, para levantamento das vendas operadas pelo empregado. Autorizo a ré deduzir valores pagos sob a rubrica. Quanto a integração das comissões pagas por fora, diz que não há prova alguma de que o reclamante recebia comissões pagas por fora, tampouco que, somadas ao salário fixo, importava em média mensal de R$ 2.200,00, sendo mera ilação do julgador o fato que serviu à condenação. Pelos fatos e fundamentos acima requer a: exclusão da condenação da rda à integralização nos salários dos alegados pagamentos de comissões por fora, por afronta ao princípio da legalidade, total contrariedade à prova dos autos e, também, pelo fato do obreiro não ter feito prova da média salarial. Aponta violação aos artigos 5º, inciso II, da Constituição da República, 333, I e 458, II, do CPC e 818 da CLT. A r. Sentença rescindenda, sobre o tema, assim se manifestou, verbis: iii-diferenças das verbas de resilição fixada a remuneração mensal do reclamante em R$ 2.200,00, devidas as diferenças postuladas na alínea e. Fls. 10/11. Quanto aos descontos indevidos, sustenta que jamais descontou do reclamante qualquer valor não pago pelos clientes; que o vendedor era incumbido apenas de cobrar do cliente inadimplente o valor da obrigação, mas que o risco da atividade econômica não era transferido para o obreiro; que o ônus de provar que efetivamente sofreu descontos indevidos era do autor, inclusive que a soma dos valores supostamente descontados atingia a monta de R$ 6.723,34, do qual não se desfez. Pelos fatos e fundamentos acima requer a: exclusão da condenação da rda a restituir ao rte, ora réu, o valor de R$ 6.724,34, sob a alegação de descontos indevidos, por afronta ao princípio da legalidade e total contrariedade à prova dos autos. Aponta violação aos artigos 5º, inciso II, da Constituição da República, 333, I e 458, II, do CPC e 818 da CLT; a r. Sentença rescindenda, por seu turno, esta assim fundamentada: iv-descontos indevidos alega o reclamante que era descontado de sua remuneração valor equivalente as vendas efetuadas e não pagas pelos clientes, num total de R$ 6.724,34, fato confirmado pela testemunha ouvida à fl. 141, sendo público e notório esta atitude das empresas com os vendedores que, além de promoverem vendas, são obrigados a realizar cobranças para se eximir do pagamento de valores de vendas efetuadas e não pagas pelos clientes. Por conseguinte, defiro o pedido. À análise. Consoante se infere dos fundamentos acima, imperioso reconhecer que as matérias deduzidas pela reclamada, ora autora, não foram abordadas na decisão que visa desconstituir. Tratando-se de ação rescisória fundamentada no item V do art. 485 do CPC, isto é, violação de literal dispositivo de Lei, o tribunal superior do trabalho exige manifestação explícita, nos moldes da Súmula nº 298 daquela corte trabalhista. E mais. Ainda quando presente o prequestionamento. O que, repitase, não ocorreu na hipótese vertente. Analisados os fundamentos adotados na sentença rescindente, verifica-se, claramente, que referida decisão está balizada nos elementos probatórios dos autos. Assim, a análise das supostas violações aos dispositivos legais invocados pela autora exigiria o reexame dos fatos e provas da ação originária, o que atrai a incidência do disposto na Súmula nº 410 do TST, segundo o qual a ação rescisória calcada em violação de Lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. Por fim, quanto à alegação de violação ao artigo 5º, II, da cf/88, lançada sem a correspondente fundamentação, incide o entendimento firmado na oj 97, da sbdi-ii, do e. TST, verbis: 97. Ação rescisória. Violação do art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal. Princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não servem de fundamento para a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, quando se apresentam sob a forma de pedido genérico e desfundamentado, acompanhando dispositivos legais que tratam especificamente da matéria debatida, estes sim, passíveis de fundamentarem a análise do pleito rescisório. Assim, por todo o exposto, julgo improcedente os pleitos rescisórios em relação às horas extras, salário por fora/integração e descontos indevidos. Multa do artigo 477, da CLT argumenta o réu que restou provado que as verbas rescisórias foram pagas no prazo estabelecido pela CLT e que o entendimento firmado na sentença, no sentido de ser devida a multa quando o valor é pago a menor ofende a literalidade dos artigos 5º, II da CF e 477, §8º da CLT. No particular, assim decidiu a r. Sentença objurgada: v- multa do art. 477 e acréscimo do art. 467, CLT não só incide em mora o empregador que efetua o pagamento das verbas de resilição fora do prazo legal como aquele que o faz a menor, hipótese destes autos. Por conseguinte, defiro o pedido de pagamento da multa do art. 477 da CLT. Ao lecionar sobre as hipóteses de cabimento da ação rescisória, renato saraiva, in curso de direito processual do trabalho, diz que a violação de dispositivo de Lei deverá ser direta, literal, frontal, não sendo possível a utilização de ação rescisória quando a decisão rescindenda adota uma dentre várias interpretações cabíveis ao diploma tido como violado, ainda que não seja a melhor. Neste passo, conquanto esta relatora não se filie à corrente interpretativa adota pelo juízo a quo, não verifico violação à literalidade do artigo 477, da CLT, vez que a decisão rescindenda se baseou em interpretação razoável do texto legal invocado. Improcede o pedido rescisório sob o fundamento de violação ao artigo 477, parágrafo 8º da CLT. Indenização por danos morais e valor arbitrado sustenta a autora que o réu foi vítima de assalto por portar valores acima de R$ 200,00, contrariando ordem da empresa; que não sofreu nenhum desconto em suas remunerações; que competia exclusivamente ao reclamante o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito o que não ocorreu; que o valor fixado à indenização é excessivo. Aponta violação aos artigos 5º, II, V e X da cf/88, 333, I e 458, II, do CPC, 818 da CLT e 186, 927 e 944, do CC; a sentença atacada está vazada nos seguintes termos: VI. - danos morais além dos descontos indevidos realizados pela ré nos ganhos do reclamante, sofreu o obreiro um assalto durante o trabalho, sendolhe furtados R$ 3.600,00 (em dinheiro e cheques), um celular e um computador. Embora a orientação da reclamada seja para os vendedorescobradores depositarem as importâncias logo recebidas, portando, apenas, pequeno valor, no limite de R$ 200,00, informou o demandante que na localidade que atuava, jaguaré, não havia agência do bradesco, onde eram procedidos os depósitos. O certo é que nenhuma medida de proteção foi tomada pela empregadora, esta se limitando a dizer ao assaltado que nas próximas viagens seria acompanhado de um colega. Sem sombra de dúvidas que a atitude da ré durante todo o curso do contrato trouxe frustração, decepção e dor para o reclamante, impondo-se a reparação correspondente. Tal fato enseja, por si só, a reparação pretendida em razão dos percalços de toda ordem que teve que enfrentar o obreiro, quer seja de ordem material, emocional e moral. Por outro lado, o direito do trabalho sempre se caracterizou por ser forfetário, dispondo em Lei os efeitos econômicos das condutas indesejáveis. Mas, independentemente das fixações econômicas contidas na legislação, se age o empregador abusivamente, fora dos limites impostos pelo fim econômico ou interesse social, ficará obrigado a reparar o dano causado ao empregado, fora do que foi estabelecido na Lei do trabalho, nos termos do art. 187, c. C. Assim, acolho o pedido e fixo a indenização em R$ 10.000,00. Extraio dos fundamentos esposados na sentença rescindenda, que a condenação ao pagamento de indenização por danos morais tem esteio no conjunto fático-probatório emoldurado nos autos da ação originária, não havendo pronunciamento explícito sobre distribuição do ônus probatório, até porque, referida regra de julgamento somente é cabível na ausência de provas, o que não é o caso daqueles autos. O mesmo ocorre em relação ao quantum indenizatório, que foi fixado sem se adentrar na discussão sobre a extensão do dano e seu consequente reflexo na fixação do valor a ser pago, restando inviabilizada a análise da alegada violação à literalidade dos artigos 333, I, do CPC, 818, da CLT e 944, do CC, por ausência de prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 298, do e. TST. Quanto à alegação de violação ao artigo 5º, II, da cf/88, lançada sem a correspondente fundamentação, incide o entendimento firmado na oj 97, da sbdi-ii, do e. TST, verbis: 97. Ação rescisória. Violação do art. 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal. Princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa não servem de fundamento para a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado, quando se apresentam sob a forma de pedido genérico e desfundamentado, acompanhando dispositivos legais que tratam especificamente da matéria debatida, estes sim, passíveis de fundamentarem a análise do pleito rescisório. De resto, o que se vê da sentença rescindenda é que o julgador a quo firmou seu convencimento a partir das provas produzidas nos autos, emprestando interpretação razoável aos preceitos constitucionais e legais que dispõem sobre as questões submetidas a julgamento. E mais, ainda que se pudesse cogitar de má-apreciação da prova, ainda assim melhor sorte não assistiria à autora, vez que a pretensão rescisória, lastreada em suposto equívoco na análise da prova encontra óbice no entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 410, da corte superior trabalhista. Não há, portando, afronta à literalidade dos artigos 5º, V e X da cf/88 e 186, 927 e 944, do CC. Improcede a pretensão rescisória. Julgamento ultra petita. Violação ao artigo 460, caput, da CLT diz a autora que as alegações lançadas na inicial quanto ao salário são contraditórias, ora afirmando que o salário fixo + comissões era de R$ 1.900,00, ora dizendo que era de R$ 2.200,00, sendo que o próprio autor, em depoimento pessoal, contradizendo o relato exordial, afirma que sua maior remuneração incluindo salário + comissões era de R$ 1.700,00. Entende, assim, que a r. Sentença, ao deferir ao obreiro a integralização dos salários ditos por fora e fixar a média salarial em r$2.200,00, incorreu em julgamento ultra petita. Aponta violação ao artigo 460, caput, da CLT; todavia, analisando a peça de ingresso da reclamação trabalhista subjacente (pag. 01 do id num. 7188) constato que o autor, ora réu, ao discorrer sobre a rescisão contratual, afirma claramente que sua remuneração, salário mais comissões, importava um total de r$2.200,00. Além disso, inverídica é a afirmativa de que o autor, em depoimento pessoal, confessa remuneração no importe de r$1.700,00, vez que, da transcrição do referido depoimento (id num. 7208. Pág. 5) colhe. Se que o referido valor refere-se ao teto das comissões. Não se verifica, pois, julgamento além do pedido, tampouco violação à literalidade do artigo 460, caput, da CLT. Julgo improcedente o pedido rescisória honorários advocatícios em favor da autora a autora pretende a condenação do réu no pagamento dos honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Sem razão. As pretensões rescindendas deduzidas pela autora nesta ação rescisória foram julgadas improcedentes. Assim, não há se falar em condenação do réu no pagamento de honorários advocatícios. Julgo improcedente o pedido de pagamento de honorários advocatícios em favor da autora. Honorários advocatícios. Pedido formulado na defesa do réu em contestação, requer o réu a condenação da autora no pagamento dos honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Ante a sucumbência da autora, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a autora no pagamento dos honorários advocatícios em favor do advogado do réu, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa. Depósito prévio a presente ação rescisória foi julgada improcedente, atraindo a incidência da multa prevista no artigo 5º, da Instrução Normativa nº. 31, do e. TST, verbis: art. 5º o valor depositado será revertido em favor do réu, a título de multa, caso o pedido deduzido na ação rescisória seja julgado improcedente. Assim, após o transito em julgado, libere-se o valor do depósito prévio em favor do réu. Valor da causa e custas processuais fixo o valor da causa em R$ 54.745,94 (cinquenta e quatro mil, setecentos e quarenta e cinco reais e noventa e quatro centavos), valor dado à causa e custas processuais correspondentes em r$1.094,91 (um mil e noventa e quatro reais e noventa e um centavos), pela autora. (TRT 17ª R.; AR 0100026-56.2013.5.17.0000; Tribunal Pleno; Relª Desª Carmen Vilma Garisto; DOES 29/04/2014; Pág. 64) 

ENTENDENDO O TRIBUNAL QUE A DECISÃO AGRAVADA NÃO MERECE REPAROS, HÁ QUE SER NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

Relatório trata-se de agravo regimental oposto em face da decisão de fls. 47-48, de lavra desta relatora, que indeferiu o pedido de suspensão da execução que se processa nos autos da reclamação trabalhista que originou a decisão rescindenda. Razões do agravante, id. 7527. Mantida a decisão agravada nos termos do despacho anexado ao id. 7733 o digno ministério público do trabalho oficia pelo prosseguimento do feito (id. 7819) é o relatório. Fundamentação 2.1 conhecimento o tribunal pleno, entendendo presentes os pressupostos de admissibilidade, conheceu do agravo regimental. 2.2 mérito o tribunal, manteve a decisão agravada, por seus próprios fundamentos, in verbis: cuidam os autos de ação rescisória ajuizada por norte pilsen distribuidora de bebidas Ltda contra graziane tristão rissi, visando a desconstituição da decisão de mérito proferida nos autos da RT 0053600-56.2011.5.17.0161, fundada no inciso V, do artigo 485, do CPC. Segundo a inicial, a sentença rescindenda merece desconstituição pelos seguintes fatos: a) a r. Sentença rescindenda é nula, por cerceio ao amplo direito de defesa e o contraditório da rda, ao indeferir a juntada de depoimento prestado por testemunha noutro processo envolvendo a rda, como prova emprestada, para comprovar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do obreiro; não ter assegurado a rda igualdade de tratamento com relação ao rte, ora réu, deixando de constar na sentença o indeferimento da prova testemunhal protestada pela rda e, também, por ofensa à distribuição do ônus da prova. A r. Sentenla violou o art. 5º, LIV e LV da CF; art. 818 da CLT; art. 125, I; artigos 302, 332 e 333, II e art. 458, I, todos do CPC; b) a r. Sentença rescindenda, ao deferir ao rte, ora réu, a integralização nos salários de alegados pagamentos de comissões por fora, importando numa média salarial mensal de R$ 2.200,00, é nula, por ultra petita. A r. Sentenca ofendeu o art. 460, caput do CPC; c) a r. Sentença deve ser reformada no tópico que deferiu ao rte, ora réu, horas extraordinárias, intervalo intrajornada e respectivos reflexos, por se tratar de trabalhador externo, incompatível, portanto, com a fiscalização da jornada de trabalho. A r. Sentença ofendeu o art. 62, I da CLT; d) a r. Sentença deve ser reformada no tópico que deferiu ao rte, ora réu, a integralização nos salários dos alegados pagamentos de comissões por fora, por ofensa ao princípio da legalidade, ausência de prova dos fatos constitutivos do direito do autor e, também, pelo fato do obreiro não ter feito prova da média salarial, de cujo ônus o mesmo não se desincumbiu. A r. Sentença violou o art. 5º, II da cf/88; os arts. 333, I e 458, II, do CPC; o art. 818 da CLT, e a Súmula nº 12 do TST; e) a r. Sentença rescindenda deve ser reformada no tópico que deferiu horas extraordinárias, intervalo intrajornada e respectivos reflexos ao rte, ora réu, por violação ao princípio da legalidade e ausência de prova dos fatos constitutivos do direito do rte, de cujo ônus o mesmo não se desincumbiu. A r. Sentença violou o art. 5º, II da cf/88; os arts. 333, I e 458, II, do CPC, e o art. 818 da CLT; f) a r. Sentença rescindenda deve ser reformada no tópico que condenou a rda, ora autora, a restituir ao rte, ora réu, o valor de R$ 6.724,34, sob a alegação de descontos indevidos, por violação ao princípio da legalidade e ausência de prova dos fatos constitutivos do direito do rte, de cujo ônus o mesmo não se desincumbiu. A r. Sentença r. Sentença violou o art. 5º, II da cf/88; os arts. 333, I e 458, II, do CPC; o art. 818 da CLT; e o princípio que veda o enriquecimento indevido; g) a r. Sentença rescindenda deve ser reformada no tópico que condenou a rda, ora autora, a indenizar o rte, ora réu, o valor de R$ 10.000,00 a título de danos morais, por violação ao princípio da legalidade e ausência de prova dos fatos constitutivos do direito do rte, de cujo ônus o mesmo não se desincumbiu, além do que, a rda não cometeu ato ilícito e o valor arbitrado é exagerado. A r. Sentença violou o art. 5º, II, V e X da cf/88; arts. 333, I e 458, II, CPC; art. 818 da CLT; arts. 186, 927 e 944, do ncc; h) a r. Sentença rescindenda deve ser reformada no tópico que condenou a rda, ora autora, a pagar ao rte, ora réu, a multa do art. 477, §8º da CLT, sob a alegação de que a rescisão foi pago a menor. A r. Sentença ofendeu o art. 477, §8º da CLT e a oj nº 351, da SDI 1 do c. TST. Em sede de antecipação de tutela, requer, liminarmente, a suspensão da execução, tendo em vista a forte probalidade de ser expropriada de seu patrimônio e a impossibilidade de reaver a quantia eventualmente paga. Pois bem. Quanto ao pedido liminar, a regra contida no art. 489 do CPC, com a nova redação conferida pela Lei nº 11.280/2006, é no sentido de que o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em Lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória da lide. Como se infere da norma processual acima, a concessão de pedido liminar acautelatório ou de antecipação de tutela em sede de ação rescisória para suspender a execução em trâmite na ação subjacente, somente é admissível em situações especialíssimas, sendo imprescindível que haja forte possibilidade de que a parte terá êxito na ação rescisória. Contudo, in casu, num exame sumário, não se verifica, de plano, verossimilhança das alegações deduzidas na exordial, tampouco perigo na demora, até porque, o traslado dos autos da ação subjacente indica que a execução encontra-se na fase inicial, tendo a autora, inclusive, após indicado bem à penhora, requerido a inclusão do feito em pauta ante a possibilidade de ser entabulado acordo, o que foi deferido pelo juízo da execução. Assim, não vislumbro justificativa para o pedido antecipatório. Destarte, indefiro o pedido liminar. Dê-se ciência à autora. Cite-se a ré para apresentar defesa, querendo, no prazo e 30 (trinta) dias. Vitória-es, 15 de agosto de 2013. Carmen vilma garisto relatora negado provimento ao agravo. (TRT 17ª R.; AR 0100026-56.2013.5.17.0000; Tribunal Pleno; Relª Desª Carmen Vilma Garisto; DOES 25/11/2013; Pág. 52) 

RECURSO DE REVISTA 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A decisão do Tribunal Regional manifestou-se sobre todos os aspectos importantes para a solução da lide, consoante o seu livre convencimento motivado (CPC, art. 131), entregando a prestação jurisdicional devida, o que afasta a arguição de sua nulidade. Recurso de revista não conhecido. 2 - UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. 2.1 - O Tribunal Regional não adotou tese sob o prisma do art. 794 da CLT, nem foi instado a fazê-lo mediante os embargos de declaração então opostos, carecendo, portanto, do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297, I e II, do TST. 2.2 - O art. 125 da CLT foi revogado pela Lei nº 4.589/64, motivo pelo qual não há de se falar na possibilidade de afronta a seus termos. 2.3 - Aresto oriundo do STJ é inservível, consoante o art. 896, a, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 3 - JULGAMENTO EXTRA PETITA. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. Não há julgamento fora dos limites do pedido, quando a decisão recorrida cinge-se ao que postulado na petição inicial. Fica afastada a alegação de afronta aos arts. 128 e 460 do CPC. Recurso de revista não conhecido. 4 - PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. DOENÇA PROFISSIONAL. PENSÃO MENSAL E VITALÍCIA. 4.1 - De acordo com a jurisprudência atual desta SBDI-1, para a definição do prazo prescricional incidente sobre a pretensão de indenização por danos materiais e morais, decorrente de doença profissional, deve ser considerada a data da ciência inequívoca do evento danoso, se antes ou após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, para fins de aplicação ou não do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Verifica-se que o Tribunal Regional, soberano no exame dos fatos e provas, não deixou clara a data da ciência inequívoca do evento danoso. Todavia, como a ação foi ajuizada na Justiça Comum em 9/4/2002, ou seja, antes da publicação da Emenda Constitucional nº 45/2004, o caso não comporta a observância da prescrição trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, devendo observar-se os prazos prescricionais da Lei Civil, consoante decidido pela decisão recorrida. Incólume, pois, o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. 4.2 - Arestos inservíveis, na forma do art. 896, a, da CLT, ou inespecíficos, de acordo com a Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. 5 - DANO MATERIAL. DOENÇA PROFISSIONAL. 5.1 - O Tribunal Regional não analisou o tema sob o prisma do art. 191, II, da CLT. Incidência da Súmula nº 297, I e II, do TST. 5.2 - Em razão das normas atinentes à distribuição do ônus da prova só objetivarem dotar o julgador de um critério de julgamento nas hipóteses em que não se produziu provas ou estas foram insuficientes para formar seu convencimento, caso não configurado na espécie, no qual foi adotada conclusão com base nos elementos probatórios, principalmente no laudo pericial, não há de se falar em violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. 5.3 - O Tribunal a quo, somente após aferir a presença de nexo causal entre as funções exercidas na reclamada e a moléstia adquirida pelo reclamante, que, inclusive, diminuiu sua capacidade laboral, determinou a reparação dos danos materiais, o que afasta a alegação de afronta ao art. 159 do Código Civil de 1916. 5.4 - Não viabiliza recurso de revista, na forma do art. 896 da CLT, a afronta ao item 15.4.1 da NR 15 (Portaria nº 3.214/78). 5.5 - A matéria tratada na Súmula nº 80 do TST alusiva à excludente de percepção de adicional de insalubridade não guarda sintonia com o discutido na demanda. 5.6 - Paradigma inservível, pois não menciona a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado, em desatenção à Súmula nº 337, I, a, do TST. Recurso de revista não conhecido. 6 - DANOS MATERIAIS. PENSÃO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO- MÍNIMO. 6.1 - A contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF não pode ser aferida, por não estar incluída nas hipóteses justificadoras do recurso de revista previstas no art. 896 da CLT. 6.2 - Arestos inservíveis, pois oriundos de órgãos não contemplados no art. 896, a, da CLT. 6.3 - Não se define a alegação de ofensa aos arts. 7º, IV, da Constituição Federal, 1º da Lei nº 6.205/75 e 3º da Lei nº 7.789/89, na esteira de precedentes desta Corte e do STF, tendo em vista a possibilidade de utilização do salário-mínimo como expressão do valor inicial no cálculo de pensão. Recurso de revista não conhecido. 7 - JUROS DE MORA. TERMO INICIAL E PERCENTUAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Decisão recorrida proferida consoante entendimento pacífico nesta Corte de que constitui débito trabalhista o pedido de indenização por danos materiais decorrentes da relação de emprego, incidindo os respectivos juros de mora a contar da propositura da ação no importante de 1% ao mês, de acordo com os arts. 883 da CLT e 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, afasta a alegação de ofensa ao art. 1.062 do Código Civil de 1916. Recurso de revista não conhecido. 8 - MULTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TIDOS POR PROTELATÓRIOS. A aplicação de multa por embargos declaratórios protelatórios é matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do Juiz, que, na espécie, convenceu- se do intuito procrastinatório do recurso. Nesse contexto, inviável a aferição de violação do art. 538, parágrafo único, do CPC. O aresto é inespecífico, na forma da Súmula nº 296, I, do TST, já que se reporta a caso cuja premissa fática não se identifica com as do caso em discussão. Recurso de revista não conhecido. (TST; RR 19500-06.2006.5.02.0311; Sétima Turma; Relª Minª Delaide Miranda Arantes; DEJT 03/06/2011; Pág. 1744)