Art 938 do CPC » Jurisprudência Atualizada «

Art. 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão.

§ 1º Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.

§ 2º Cumprida a diligência de que trata o § 1º, o relator, sempre que possível, prosseguirá no julgamento do recurso.

§ 3º Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.

§ 4º Quando não determinadas pelo relator, as providências indicadas nos §§ 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso.

 

JURISPRUDÊNCIA

 

APELAÇÃO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. HOMOLOGAÇÃO DO LAUDO PERICIAL.

Inconformismo da executada. Divergência quanto aos cálculos apresentados. Nova prova pericial atuarial mostra-se imprescindível no caso dos autos (art. 480, CPC). Julgamento convertido em diligência (art. 938, §3º, do CPC). (TJSP; AC 0001018-15.2020.8.26.0565; Ac. 16165343; São Caetano do Sul; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; Julg. 20/10/2022; DJESP 25/10/2022; Pág. 1645)

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROCEDÊNCIA DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIO SANEAMENTO DO FEITO, DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS PROBATÓRIOS E REALIZAÇÃO DE INSTRUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. JULGADOS DO C. STJ, ESTE E. TJCE E DE OUTROS TRIBUNAIS ESTADUAIS. SENTENÇA ANULADA.

1. Atendidos os pressupostos legais, é de ser conhecido o apelo (art. 1.010, CPC). Defere-se a gratuidade judiciária (arts. 98, 99 e 1.007, §1º, do CPC), com efeitos desde o protocolo dos embargos monitórios em primeira instância, uma vez que o juízo a quo olvidou de apreciar o pedido irrogado naquela petição (fl. 51). 2. Conforme a exordial da ação monitória (fl. 02), a dívida objeto da causa decorreria da aquisição de equipamentos. Em sede de defesa, a parte demandada arguiu diversas questões. No entanto, em vez de fixar os pontos controversos (assinatura ou rubrica da ré no documento de entrega de mercadorias; quais produtos foram efetivamente adquiridos e entregues; negociação entre as partes acerca do pagamento de valores e compensação), distribuir os ônus probatórios a seu respeito (art. 357 do CPC) e instar as partes a produzirem provas, o juízo a quo proferiu sentença (fls. 69/72), assentando que a causa permitiria julgamento imediato, nos termos do art. 355, I, do CPC. 3. Revela-se inusitada essa providência, máxime porque o juízo de primeiro grau, ao julgar abrupta e antecipadamente a lide, de modo algum poderia asserir na sentença (fl. 70) que a autora da causa demonstrou o alegado, não tendo a ré se desincumbindo do encargo de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte demandante, nos termos do art. 373, II, do CPC. Ora, sequer foi conferida oportunidade para tal, afora que a ré alegou ausência de documentos imprescindíveis ao ajuizamento da monitória, negou ter aposto assinatura em quaisquer documentos e, ainda, controverteu a entrega de todos os equipamentos objeto da tratativa, tendo havido negociação entre as partes. 4. Além do mais, somente inviabilizaria a produção de provas se, após as manifestações encartadas nos autos, as partes tivessem sido concitadas a declinar, especificadamente, as provas que pretendiam produzir, e aquelas se mantivessem inertes ou realizassem pedido genérico, o que, porém, sequer ocorreu no caso dos autos. A propósito: A propósito: (STJ) AGRG no RESP 1.376.551/RS e AGRG nos EDCL no RESP 1.176.094/RS. 5. Uma vez ter sido impugnada a possibilidade de manejo da própria ação, pela ausência de documentos imprescindíveis, bem como afirmado o que seria realmente devido, pela não entrega de todos os produtos, e que isso fora objeto de negociação, não caberia aplicação do art. 700, §§2º e 3º, do CPC, relativamente à arguição de excesso de valores cobrados, tendo a autora, inclusive, reconhecido ter havido o pagamento parcial suscitado nos autos, devendo-se, em instrução, dirimir todos os esses pontos para, ao final, decidir se ainda persiste dívida e qual seria seu valor. 6. Dessarte, por demandar a resolução da lide a realização de instrução (quiçá exame pericial), não poderia ter havido julgamento antecipado, fazendo-se mister proclamar a nulidade daquele ato processual, conforme postulado em recurso. 7. Ainda que assim não fosse, eventuais errores in procedendo durante a tramitação do feito são devolvidos ao crivo da segunda instância. Confira-se: (STJ) agint no aresp n. 1.163.437/SP, AGRG no AG n. 1.378.642/MG, RESP n. 684.331/RS, AGRG no RESP n. 1.172.705/al, AGRG no AG n. 888.574/PR e RESP n. 637.547/RJ. (TJCE) apelações cíveis n. 0306926-79.2000.8.06.0001, n. 0867858-82.2014.8.06.0001, n. 0041906-08.2012.8.06.0001 e n. 0416764-05.2010.8.06.0001. 8. Por fim, mister salientar que o art. 1.013, § 3º, do CPC/2015 apenas possibilita o imediato julgamento pela segunda instância se a causa encontrar-se pronta para apreciação do seu mérito, o que não é o caso destes autos. Malgrado as disposições do Enunciado nº 646 do fórum de processualistas civis ("constatada a necessidade de produção de prova em grau de recurso, o relator tem o dever de conversão do julgamento em diligência") e do teor do art. 938, § 1º, do CPC, que permite baixar o feito em diligência para produzir prova, isso não equivale à realização de toda a instrução processual com vistas à formação do convencimento do(a) julgador(a). Doutrina de daniel amorim assunção neves (manual de direito processual civil. Vol. Único. 8ª. ED. Salvador: Juspodivm, 2016, págs. 1486/1488). 9. Apelação cível conhecida e provida para proclamar a nulidade da sentença, com o retorno dos autos à instância de origem, para regular instrução, restando prejudicado o exame das demais alegações recursais. (TJCE; AC 0173337-63.2015.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraclito Vieira de Sousa Neto; Julg. 21/09/2022; DJCE 21/10/2022; Pág. 65)

 

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PEDIDO JÁ FORMULADO PELAS ORA AGRAVANTES EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO. QUESTÃO PRELIMINAR.

Art. 938, do CPC. Matéria já apreciada sob o mesmo espeque documental ora em análise. Justiça Gratuita. Pessoa física e jurídica. Indeferimento do pedido. Possibilidade. Aplicação do art. 99 do CPC. Existência de elementos que denotam capacidade financeira. Falta de demonstração da deterioração da capacidade financeira. Não preenchimento dos requisitos legais dos art. 98 do CPC. Benefício indeferido. Decisão mantida. Honorários advocatícios em cumprimento de sentença. Verba arbitrada no percentual de 10% devida nos termos do art. 523, §1º do CPC em virtude da falta de pagamento voluntário do débito no prazo legal. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP; AI 2222104-02.2022.8.26.0000; Ac. 16156683; Santo André; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Henrique Rodriguero Clavisio; Julg. 18/10/2022; DJESP 21/10/2022; Pág. 2664)

 

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA. FORMULAÇÃO DE QUESITOS COMPLEMENTARES. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A formulação de quesitos complementares com vistas a que pontos do objeto pericial sejam mais bem esclarecidos para a adequada solução da causa está dentre as faculdades do Relator do recurso nos termos do que dispõe o inciso I do artigo 932 e do § 4º do artigo 938, ambos do Código de Processo Civil, de modo que o inciso II do artigo 470 do referido diploma legal também pode ser utilizado pelo Relator de recurso de apelação. 2. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; AIN 00073.70-48.2016.8.07.0018; Ac. 162.5753; Quinta Turma Cível; Relª Desª Maria Ivatônia; Julg. 05/10/2022; Publ. PJe 20/10/2022)

 

NULIDADE SANÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

Caracteriza-se o cerceamento do direito de defesa quando constatado que o indeferimento da produção de prova oral é prejudicial à parte que pretende comprovar sua versão sobre os fatos controvertidos. Tratando-se, no entanto, de nulidade sanável, converte-se em diligência o presente julgamento, na forma do § 3º do art. 938 do CPC. (TRT 4ª R.; ROT 0020349-81.2021.5.04.0024; Quinta Turma; Rel. Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa; DEJTRS 19/10/2022)

 

NULIDADE SANÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

Caracteriza-se o cerceamento do direito de defesa quando verificado que o indeferimento da produção de prova oral é prejudicial à parte que pretende comprovar sua versão sobre os fatos controvertidos. Tratando-se, no entanto, de nulidade sanável, converte-se em diligência o presente julgamento, na forma do § 3º do art. 938 do CPC. (TRT 4ª R.; ROT 0020933-80.2020.5.04.0252; Quinta Turma; Rel. Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa; DEJTRS 17/10/2022)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO DPVAT. PRETENSÃO VOLTADA À COMPLEMENTAÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

Sentença de parcial procedência. Recurso da seguradora. Tese de cerceamento de defesa. Laudo pericial contraditório com a documentação médico-hospitalar. Conversão do julgamento em diligência em ocasião anterior. Art. 938, § 3º, do CPC. Retorno dos autos para a análise do caso concreto. Esclarecimento prestado pelo perito, apontando que as lesões ensejaram invalidez permanente, parcial e incompleta sobre o membro inferior esquerdo. Direito à indenização em quantia superior à recebida na via administrativa. Conclusão não impugnada pela seguradora na manifestação ao laudo complementar. Sentença correta. Recurso conhecido e não provido. (TJSC; APL 5003466-40.2020.8.24.0011; Quarta Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Helio David Vieira Figueira dos Santos; Julg. 13/10/2022)

 

RETORNO DOS AUTOS DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANULAÇÃO DE VV. ACÓRDÃOS PROFERIDOS POR ESTA C. CÂMARA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, COM DETERMINAÇÃO DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

De rigor o encaminhamento dos autos à origem, para realização da dilação probatória requerida pela autora, com posterior retorno a esta C. Câmara para julgamento dos recursos, na forma do art. 938, §3º, do CPC. Autos remetidos à origem, com determinação. (TJSP; APL-RN 1000169-25.2018.8.26.0394; Ac. 16122296; Nova Odessa; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Luciana Bresciani; Julg. 05/10/2022; rep. DJESP 13/10/2022; Pág. 2650)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. AÇÃO ANULATÓRIA. PEDIDO LIMINAR EM SEDE DE RECONVENÇÃO. INDEFERIMENTO. RETENÇÃO DE IMÓVEL. REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS. INSTRUÇÃO PROCESSUAL NECESSÁRIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSIVIDADE OU TERATOLOGIA MANIFESTA NA DECISÃO RECORRIDA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO NÃO COMPROVADOS. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis e deve se ater ao acerto ou desacerto da decisão atacada, dentro de critérios de legalidade e razoabilidade, sendo vedado, ainda, discutir matérias não alegadas ou decididas no juízo singular, sob pena de supressão de instância. 2. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela está condicionada à existência de prova inequívoca, capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações da parte agravante, bem assim, ao perigo de dano irreparável, ou de difícil reparação, conforme artigo 300 do CPC. 3. Verificando-se que a decisão recorrida concluiu, após fundamentada ponderação, não haver elementos suficientes para concessão da liminar, consistente na retenção do imóvel pela agravante até o ressarcimento de alegadas benfeitorias, inexiste qualquer ilegalidade, arbitrariedade ou teratologia manifesta, sobretudo pela necessidade de ampla dilação probatória, não restando demostrada, de plano, a probabilidade do direito. 4. Igualmente não há falar em perigo de dano ou ao resultado útil do processo, pois não determinada a alienação do bem em processo de inventário. 5. A concessão ou não de medida liminar insere-se no poder geral de cautela do julgador e está adstrita ao livre convencimento do magistrado, desafiando reforma, ao teor de reiterada jurisprudência, somente em casos excepcionais, de flagrante e manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 6. Inaplicável a determinação de conversão do julgamento em diligência, nesta fase recursal, nos termos do artigo 938, §3º, do CPC, sob pena de se configurar supressão de instância. Além do mais, referida instrução em nenhum momento foi negada pelo magistrado singular, que conduz o feito à vista de sua realização. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. (TJGO; AI 5314762-09.2022.8.09.0051; Goiânia; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. Silvânio Divino de Alvarenga; Julg. 07/10/2022; DJEGO 11/10/2022; Pág. 1534)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO JÁ DEFERIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ADUZIDA EM CONTRARRAZÕES DE APELO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PROVEITO ECONÔMICO. TED NÃO JUNTADA AOS AUTOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, TODAVIA, QUE REQUEREU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À CEF PARA OS FINS DO ART. 373, II, DO CPC. PROVA NECESSÁRIA PARA O DESLINDE DO FEITO. SENTENÇA CASSADA PARA POSSIBILITAR A REALIZAÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL PRETENDIDA.

1. Carece de interesse recursal o pedido de manutenção do deferimento dos benefícios da justiça gratuita, eis que esse se estende a todas as fases do processo, até eventualmente ser revogado. 2. Não há afronta ao princípio da dialeticidade quando manifestado o inconformismo com a sentença e é inequívoco o interesse de quem apela em reformá-la. 3. Para que a verdade real se concretize, mostra-se imprescindível que se determine a produção de provas pretendida, a fim de permitir que a instituição financeira se desincumba de forma adequada de seu ônus probatório, evitando-se, assim, futura alegação de cerceamento de defesa. Ressalta-se, por oportuno, que não se trata de mera complementação da prova produzida, mas de determinação de abertura da instrução, de modo que não se aplica o art. 938, §3º, do CPC/2015 (TJPR. 16ª C. Cível. 0038347-10.2021.8.16.0014. Londrina - Rel. : JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO Carlos Ribeiro Martins - J. 18.07.2022). 4. Sentença cassada de ofício. Recurso prejudicado. (TJPR; ApCiv 0002041-47.2021.8.16.0077; Cruzeiro do Oeste; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des.Luiz Fernando Tomasi Keppen; Julg. 10/10/2022; DJPR 11/10/2022)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.

Sentença de procedência para concessão do benefício de auxílio-doença. Recurso do autor. Alegada comprovação do direito à aposentadoria por invalidez. Perícia judicial que atestou incapacidade corrigível apenas com cirurgia, esta realizada após o laudo judicial. Prova desatualizada. Nova perícia necessária. Esclarecimentos imprescindíveis para o deslinde da causa. Conversão do julgamento em diligência (CPC, art. 938, § 3º) retorno dos autos à origem para produção de nova perícia para avaliar o atual estado de saúde do segurado. (TJSC; APL 5016042-10.2021.8.24.0018; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Adilson Silva; Julg. 11/10/2022)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.

Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Laudo pericial desatualizado. Realização de cirurgia após a interposição do recurso. Nova perícia necessária. Esclarecimentos imprescindíveis para o deslinde da causa. Conversão do julgamento em diligência (CPC, art. 938, § 3º) retorno dos autos à origem para produção de nova perícia. (TJSC; APL 5010681-98.2021.8.24.0054; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Adilson Silva; Julg. 11/10/2022)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

Insurgência dos demandados. Aventado cerceamento de defesa. Laudo pericial que não demonstrou a possibilidade de aproveitamento econômico da área remanescente e tampouco explicou a presença, ou não, de prejuízos para a atividade de criação de gado que era realizada no imóvel antes do esbulho. Necessidade de complementação da perícia. Medida imprescindível à formação da prestação jurisdicional. Inteligência dos artigos 932 e 938 do CPC. Conversão do julgamento em diligência com retorno dos autos à origem para complementação da prova pericial. Recurso dos réus conhecido e parcialmente provido. (TJSC; APL 0300760-69.2014.8.24.0282; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Sandro Jose Neis; Julg. 11/10/2022)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Ação de indenização. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade à empresa ré. Art. 99, § 2º, art. 100, § 1º e art. 938, todos do CPC. Recorrente que não demonstrou a hipossuficiência econômica. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AI 2157769-71.2022.8.26.0000; Ac. 16107976; Araraquara; Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Carmen Lucia da Silva; Julg. 30/09/2022; DJESP 11/10/2022; Pág. 2089)

 

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PESSOA FÍSICA. APOSENTADA.

I- Sentença de improcedência. Apelo da autora. Pedido de concessão da assistência judiciária. Concedida oportunidade para que a autora comprovasse a necessidade à concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. II- Cabível a concessão do benefício, desde que comprovada de forma eficaz a insuficiência de recursos. Art. 5º, inciso LXXIV, da CF, e arts. 98 e 99, §§2º e 3º, do NCPC. Autora vítima do golpe do motoboy. Autora, aposentada, que, em que pese a concessão de oportunidade para juntada de documentos que comprovassem sua hipossuficiência, não trouxe aos autos elementos suficientes que autorizassem a concessão da benesse. Documentos que comprovam que autora aufere renda mensal superior a oito salários mínimos. Extratos bancários que demonstram intensas movimentações financeiras de valor elevado, estando a conta com saldo positivo, em que pese os diversos pagamentos e transferências ordinariamente efetuados. Autora que possui, ainda, a quantia de R$87.129,16 em investimentos financeiros, em que pese os valores retirados de sua conta em razão do golpe do qual fora vítima. Em que pese os gastos da autora com as contas ordinárias, inexiste prova no sentido de que tais despesas impossibilitem a autora de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, uma vez que os documentos juntados não são suficientes para demonstrar a insuficiência de recursos. Presunção da pessoa física, no caso, afastada, ante a não comprovação da incapacidade financeira para arcar com as custas processuais. Benefício não concedido. Necessidade, no entanto, de concessão de prazo para regular recolhimento do preparo. Conversão do julgamento em diligência, para recolhimento do preparo, no prazo de cinco dias, nos termos do art. 938, §1º, do CPC. (TJSP; AC 1130495-77.2021.8.26.0100; Ac. 16122537; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 29/09/2022; DJESP 10/10/2022; Pág. 2253)

 

CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. PROVA ORAL.

Hipótese em que não se cogita de impossibilidade de substituição de testemunha, mormente porque não houve vinculação ao processo. Conversão do feito em diligência, na forma do § 3º, do art. 938 do CPC. Retorno dos autos à origem para produção de prova oral, ficando sobrestados os demais itens dos recursos. (TRT 4ª R.; ROT 0020681-77.2017.5.04.0383; Terceira Turma; Relª Desª Maria Madalena Telesca; DEJTRS 10/10/2022)

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Alegação do autor de que foi imposto registro negativo em seu nome, em cadastros de restrição ao crédito, de forma indevida com base em débitos decorrentes de empréstimos consignados que deveriam estar sendo adimplidos pelo corréu Banco Bradesco S/A, em razão da portabilidade contratada. Alegação do réu de que a portabilidade entre bancos não implica quitação de empréstimos anteriores. Réu que, intimado a apresentar o contrato de portabilidade, permaneceu inerte. Dever do réu de apresentar este contrato, com a consequência prevista no art. 400 do CPC. Intimação do recorrido para juntar, no prazo de 10 dias, o referido instrumento, sob pena de incidência do art. 400 do CPC. Julgamento convertido em diligência para tal fim, com base no art. 938, § 3º, do CPC. (TJSP; AC 1001889-62.2020.8.26.0004; Ac. 16108612; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior; Julg. 30/09/2022; DJESP 05/10/2022; Pág. 2453)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA.

Sentença de improcedência. Insurgência do autor. Cerceamento de defesa por não complementação da perícia. Matéria não aventada, como alegado. Inovação recursal. Não conhecimento. Laudo pericial íntegro, mas não elucidativo. Nova perícia necessária. Esclarecimentos imprescindíveis para o deslinde da causa. Conversão do julgamento em diligência (CPC, art. 938, § 3º) retorno dos autos à origem para produção de nova perícia. Apelo parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido em parte. (TJSC; APL 5000286-98.2021.8.24.0037; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Carlos Adilson Silva; Julg. 04/10/2022)

 

RECURSOS DE APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO À NULIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL UNILATERAL. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. MATÉRIA FÁTICA CONTROVERTIDA. INSUFICIÊNCIA DA PROVA PERICIAL TÉCNICA PRODUZIDA. PRETENSÃO RECURSAL AO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E A NULIDADE DA R. SENTENÇA PROFERIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Inicialmente: A) requerimento apresentado pela parte autora, visando a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, rejeitado; b) requerimento subsidiário, tendente ao diferimento para o recolhimento das custas judiciais, acolhido, ante a previsão expressa do artigo 84, V, da Lei Federal nº 11.101/05. 2. Na sequência, a questão preliminar, arguida pela parte autora, nas razões do respectivo recurso de apelação, relacionada à ocorrência de cerceamento do direito de defesa, confunde-se ao próprio mérito do inconformismo voluntário. 3. No mérito recursal, a pretensão deduzida pela parte autora, tendente ao recebimento de indenização, a título de danos materiais e morais, decorrentes do desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato Administrativo, reclama a dilação probatória, com a regular instrução do processo e a produção da pretendida prova técnica. 4. Insuficiência do laudo pericial, produzido nos autos, pois, não apuradas as eventuais despesas diretas e indiretas, decorrentes da delonga verificada para a expedição da Licença de Instalação, sob a responsabilidade exclusiva da parte ré, durante a tramitação da relação contratual. 5. A parte autora postulou a complementação da prova pericial, ou então, a produção de outra, de natureza diversa, para a demonstração dos fatos constitutivos do respectivo direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, justificando a pertinência da reabertura da fase instrutória. 6. O julgamento prematuro, com a dispensa da complementação da prova pericial, ou ainda, da produção de outra, de natureza diversa, acarretou o reclamado cerceamento do direito de defesa. 7. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, anulada, com fundamento no artigo 938, § 3º, do CPC/15, para determinar o seguinte; a) retorno dos autos ao D. Juízo da origem, para a regular instrução do processo e, inclusive, a produção da prova pericial; b) prosseguimento do feito, na forma da legislação pertinente, sobrevindo o novo pronunciamento jurisdicional de mérito. 9. Recurso de apelação, apresentado pela parte autora, provido. 10. Recurso de apelação, oferecido pela parte ré, prejudicado. (TJSP; AC 1090732-79.2015.8.26.0100; Ac. 15946306; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Francisco Bianco; Julg. 08/08/2022; DJESP 03/10/2022; Pág. 2388)

 

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DO VALOR DO PRÊMIO.

Controvérsia acerca de quais foram efetivamente os reajustes aplicados, bem como os respectivos percentuais. Julgamento convertido em diligência para a realização de prova pericial (art. 938, §3º, do CPC). (TJSP; AC 1014011-61.2021.8.26.0008; Ac. 16097818; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho; Julg. 29/09/2022; DJESP 03/10/2022; Pág. 1967)

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA C.C. INDENIZAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PESSOA JURÍDICA.

Hipótese em que foi dada oportunidade à empresa apelante de comprovar sua hipossuficiência por meio da juntada de documentos. Cabível a concessão do benefício, desde que comprovada de forma eficaz a insuficiência de recursos. Art. 5º, inciso LXXIV, da CF, e arts. 98 e 99, §§2º e 3º, do NCPC, e Súmula nº 481 do STJ. Tratando-se de pessoa jurídica, a insolvência não se presume, mas depende de eficaz comprovação, por meio da juntada de documentos idôneos. Reconhecido que a apelante não trouxe documentação capaz de revelar a alegada incapacidade financeira. Autora que não juntou balancetes, ou mesmo extratos bancários, de modo que remanesce desconhecido seu ativo e passivo. Não demonstrada, ainda, a alegação de inatividade da pessoa jurídica. Ausente documentos que comprovem a atual incapacidade financeira da autora para arcar com as custas processuais, recomenda-se a não concessão do benefício. Necessidade, no entanto, de concessão de prazo para regular recolhimento do preparo. Não comprovada, por meio idôneo, a impossibilidade financeira momentânea, ou seja, que a empresa apelante não possui condições de arcar com o pagamento das custas, não há que se falar em parcelamento das despesas processuais, nos termos do art. 98, §6º, do NCPC. Conversão do julgamento em diligência, para recolhimento do preparo, no prazo de cinco dias, nos termos do art. 938, §1º, do CPC. (TJSP; AC 1010109-13.2019.8.26.0189; Ac. 15152217; Fernandópolis; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 28/10/2021; rep. DJESP 03/10/2022; Pág. 2235)

 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA.

1. Pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Sentença de improcedência lançada nos seguintes termos: (...) DO CASO CONCRETO Pretende a parte autora o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 01/08/1983 a 15/07/1987, em razão da exposição a agentes nocivos, e a concessão do benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (42) desde a DER (20/01/2020), ou sua reafirmação se necessário. De início, saliento que não há que se cogitar em prova testemunhal ou pericial, e nem na expedição de ofícios a antigos empregadores. A matéria, ora tratada, é exclusivamente de direito e sua prova demanda apenas a juntada de documentos, sendo excepcional a produção de prova pericial e oral, especialmente em processos cuja celeridade é demandada. Nas lides em que se pleiteia o reconhecimento do tempo de trabalho em atividade especial deve se observar a época em que houve a prestação da atividade laboral e a legislação aplicável. Consigne-se que é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador, segundo o Decreto n. 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79, mediante a apresentação dos formulários especificados nos normativos do INSS e preenchidos pelo empregador e a partir da a Lei nº 9.528/1997 por meio de laudo técnico. Assim, a questão deve ser resolvida segundo a legislação e os documentos indispensáveis à prova, competindo à parte autora a sua produção, mesmo em sede de Juizados Especiais, porquanto é seu o ônus de provar dos fatos constitutivos do seu direito. Convém frisar que, depois de negado o pedido na esfera administrativa, deve a parte autora se incumbir de apresentar todos os documentos que entende pertinentes para a prova de seu direito. Há nos atos administrativos a presunção de legitimidade, veracidade e legalidade, os quais só poderão ser elididos por prova em sentido contrário. Para esse fim, poderá a parte autora se valer de todos os meios de prova em seu favor, que permitam contextualizar o ambiente de trabalho que diz ser insalubre/perigoso. O juízo pode concentrar e alargar sua esfera de conhecimento, acerca da situação laboral, com a mera juntada de documentos. Cite-se, como exemplo, a cópia do contrato social da empregadora, para demonstrar o campo de atuação da empresa no período; a cópia integral da CTPS; a cópia dos holerites onde conste a parcela relativa ao adicional de periculosidade/insalubridade; o PPP e o laudo técnico das condições ambientais de trabalho (LTCAT) relativo ao período em que laborava na empresa e no qual aponte(m) a(s) intensidade(s) do(s) ruído(s) a que sujeitava a parte autora, o uso ou não do EPI, o Certificado de Aprovação do EPI (CA), a informação sobre a mudança ou não do lay-out do local de trabalho (quando o laudo for posterior à prestação do serviço), laudos feitos na Justiça do Trabalho, provas emprestadas de outros autos, dentre tantas outras opções. Em suma, são necessárias informações que retratem as condições de trabalho e seu local, providência que depende única e exclusivamente da diligência da parte. Afinal, de acordo com o ordenamento é a prova documental o meio adequado à demonstração da atividade especial e não a pericial, sob pena de se buscar, em uma Justiça que deveria ser célere, uma prestação jurisdicional custosa e demorada, em contrariedade aos princípios que a norteiam. Nessa quadra, igualmente incabível ainda justificação judicial para tanto. Destarte, indefiro a produção de provas testemunhais e periciais, bem como justificação judicial ou expedição de ofícios a antigos empregadores para a comprovação da especialidade alegada. Atividade Especial Considerando as premissas traçadas e os documentos juntados aos autos para a prova da especialidade do labor exercido na empresa REUBLI S/A. de 01/08/1983 a 15/08/1987 (PA. anexo 009. ID 143222520: CTPS. fls. 13, 16, 18, 19; PPRA de 2002. fls. 55/72; PA. anexo 011. ID 143222522: PPRA de 2002. fls. 01/100; PA. anexo 013. ID 143222524: PPRA de 2002. fls. 01/25; Justificação Administrativa. fls. 26/30/35/41/43; Contagem e Indeferimento do INSS. fls. 89/99; ausente a análise de atividade especial) destaco que, em que pese constar do PPRA que instruiu o processo administrativo de concessão do benefício (anexo 011. fls. 72) a exposição a ruído em intensidade superior ao limite de tolerância então previsto, o histórico profissional anotado em CTPS informa que a parte autora exercia atividades administrativas de planejamento e execução compras, recebimento, organização e codificação de insumos, nas funções de auxiliar de kardex, kardexista e auxiliar de planejamento em setor de almoxarifado, a afastar a habitualidade e permanência da sujeição ao fator de risco apontado no PPRA. Assim, não deve ser reconhecida a especialidade requerida. DISPOSITIVO Isto posto, julgo IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. (...). 3. Recurso da parte autora, em que requer: Diante do exposto, o Recorrente pede que seja acolhido e no méritoPROVIDOo presente recurso paraquea sentença proferida seja ANULADA, em decorrência do cerceamento de defesa pela ausência de realização de audiência para justificação judicial, remetendo os autos à instância de origem a fim de reabrir a fase probatória e para lançamento de nova decisão de mérito. Caso sejam consideradas sanáveis as invalidades apontadas, requeroprosseguimentodorecursoparaqueojulgamentoseja convertidoemdiligênciapararealizaçãodeJUSTIFICAÇÃO JUDICIALcom o fim de corroborar a existência da situação de fato, nos termos do artigo 938 do CPC. Porfim, quesejaREFORMADAasentençaparaser declarada a especialidadedas atividades prestadas na empresaReubli S/A (01/08/1983 a 15/07/1987). 4. Não obstante a relevância das razões apresentadas pelo (a) recorrente, o fato é que todas as questões suscitadas pelas partes foram corretamente apreciadas pelo Juízo de Primeiro Grau, razão pela qual a r. sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 5. Recorrente vencida condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa. Na hipótese de ser beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do artigo 98 do CPC. MAÍRA FELIPE Lourenço JUÍZA FEDERAL RELATORA (JEF 3ª R.; RecInoCiv 0003969-70.2020.4.03.6315; SP; Décima Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo; Relª Juíza Fed. Maira Felipe Lourenco; Julg. 26/09/2022; DEJF 03/10/2022)

 

RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

O recorrente invoca negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o Tribunal Regional não teria se manifestado sobre determinados pontos ventilados nas razões dos embargos de declaração. Contudo, não se constata a alegada omissão. No tocante às diferenças de anuênios, o Tribunal Regional deferiu o pedido observando a data de admissão, ao fundamento de que são devidas diferenças de anuênios pela consideração do tempo de serviço, independentemente de na época em que reconhecido o vínculo existir apenas a previsão do pagamento de quinquênios (pág. 1350). Pontuou, ainda, que o anuênio, embora devido a partir de 1996, é contado a partir da data de admissão do empregado, limitado a 34%. (pág. 1350). Quanto aos reflexos, prevaleceu o entendimento de que nada é devido, em razão do disposto na norma coletiva incidente no período não atingido pela prescrição, citando-se exemplificativa a de 2010/2011 (fl. 1350). Em relação aos reflexos das diferenças de produtividade em anuênios e gratificação de farmácia, ficou expressamente consignado que os direitos conferidos pelo empregador aos empregados, por meio de regulamento empresarial ou acordo coletivo, devem ser interpretados de forma restritiva. Registrou que a redação das normas coletivas prevalecem sobre o Manual de Pagamentos da CEEE, que tem natureza orientadora e não instituidora da vantagem (fl. 1348). Assim sendo, não há omissão no acórdão regional, tendo o Tribunal a quo proferido fundamentação suficiente para o deslinde da controvérsia, nos termos do artigo 93, IX, da CF, configurando as alegações da parte mero inconformismo com o julgado, e não deficiência da tutela jurisdicional. Logo, ficam incólumes os dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados. Dessa forma, o recurso de revista não se enquadra em nenhuma das hipóteses de transcendência previstas no artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, por ausência de transcendência. II. RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. COMPROVANTE BANCÁRIO DE PAGAMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL. AUSÊNCIA DA GUIA DE RECOLHIMENTO. VÍCIO SANÁVEL. Nos termos do art. 932, parágrafo único, do CPC, antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível. Segundo o art. 938, § 1º, do CPC, constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes. O art. 1007, § 7º, do CPC, por sua vez, dispõe que o equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias. Nessa esteira, o c. TST editou a IN 40/16, que assim determina em seu art. 10 da IN 40/19: aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do parágrafo único do art. 932 do CPC, §§ 1º a 4º do art. 938 e §§ 2º e 7º do art. 1007. Na hipótese dos autos, em que pese à interposição do recurso ordinário, na vigência do novo CPC, o Tribunal Regional constatou o referido vício na guia GFIP e declarou a sua deserção, sem, entretanto, conceder prazo previsto em lei para a regularização do depósito recursal, o que resulta na sonegação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Dentro desse contexto, o acórdão recorrido tal como prolatado afronta o art. 5º, LV, da Constituição Federal. Observa-se, ainda, que nesta Corte, em resposta ao despacho de concessão de prazo, foram juntadas guias de pagamento das custas processuais e de recolhimento dos depósitos recursais (págs. 1502/1509), as quais comprovam o correto pagamento dos valores devidos, dentro do prazo estabelecido em lei. Assim, deve ser afastada a deserção declarada pelo Regional. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 5º, LV, da CF/88 e provido. (TST; ARR 0021303-15.2016.5.04.0021; Oitava Turma; Rel. Min. Alexandre de Souza Agra; DEJT 23/09/2022; Pág. 5043)

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. DECLARATÓRIA C.C. INDENIZATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PESSOA JURÍDICA. DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS.

I- Cabível a concessão do benefício, desde que comprovada de forma eficaz a insuficiência de recursos. Art. 5º, inciso LXXIV, da CF, e arts. 98 e 99, §§2º e 3º, do NCPC, e Súmula nº 481 do STJ. Tratando-se de pessoa jurídica, a insolvência não se presume, mas depende de eficaz comprovação, por meio da juntada de documentos idôneos. Reconhecido que há nos autos elementos suficientes para afastar a alegação de insuficiência de recursos da apelante. Declaração de imposto de renda relativa ao ano de 2020 que comprova que ativo e passivo da ré se equivalem. Ré que encontra regularmente constituída e não foi cabalmente demonstrada a total ausência de receitas e patrimônio. Simples presença de dívidas e protestos e até mesmo pedido de recuperação judicial e falência que não se revelam suficientes para demonstrar a impossibilidade de recolhimento das custas e despesas. Ausente documentos que comprovem a incapacidade financeira da apelante para arcar com as custas processuais, recomenda-se a não concessão do benefício. II- Incabível, igualmente, o diferimento do recolhimento das custas, vez que a presente ação não se encontra dentre aquelas constantes dos incisos do art. 5º, da Lei nº 11.608/03, nem do art. 4º, §4º, da Lei nº 4.952/85. Ainda que assim não fosse, a impossibilidade financeira momentânea precisa ser. Comprovada por meio idôneo, ou seja, de forma a demonstrar que a ré não possui condições de arcar com o pagamento das custas, o que, como já afirmado, não foi demonstrado pela apelante. III. Necessidade, no entanto, de concessão de prazo para regular recolhimento do preparo. Conversão do julgamento em diligência, para recolhimento do preparo, no prazo de cinco dias, nos termos do art. 938, §1º, do CPC. (TJSP; AC 1014842-61.2020.8.26.0003; Ac. 15879278; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Salles Vieira; Julg. 25/07/2022; rep. DJESP 22/09/2022; Pág. 1999)

 

AGRAVO DE ISNTRUMENTO.

Ação que visa à rescisão do contrato e à indenização por danos materiais. Decisão que indeferiu o pedido de gratuidade. Art. 99, § 2º, art. 100, § 1º e art. 938, todos do CPC. Recorrentes que não demonstraram a hipossuficiência econômica. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; AI 2164286-92.2022.8.26.0000; Ac. 16038312; São Paulo; Vigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Carmen Lucia da Silva; Julg. 12/09/2022; DJESP 21/09/2022; Pág. 2511)