O que são Embargos à Ação Monitória de Cobrança de Agiotagem (Cheque Prescrito)?
Embargos à Ação Monitória de Cobrança de Agiotagem (Cheque Prescrito) são a defesa prevista no art. 702 do CPC utilizada pelo réu para impugnar a ação monitória fundada em cheque, alegando, por exemplo, prática de agiotagem, nulidade do negócio ou cobrança abusiva, com possibilidade de discutir toda a matéria de defesa.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.
Ação Monitória
Processo nº. 445577-99.2222.10.07.0001
Autor: José das Quantas
Réu: Francisco de Tal
FRANCISCO DE TAL, casado, representante comercial, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, nesta Capital, CEP nº 0000-00, possuidor do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, tempestivamente (CPC, art. 701), com supedâneo no art. 702 e segs. do Código de Processo Civil, opor os presentes
EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA
aforada por JOSÉ DAS QUANTAS, casado, comerciante, residente e domiciliado na Rua das Quantas, n°. 000, nesta Capital, inscrito no CPF(MF) sob o n°. 333.444.555-66, endereço eletrônico desconhecido, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.
1 – REALIDADE DOS FATOS
Os acontecimentos evidenciados na peça vestibular foram grosseiramente distorcidos. Há uma “grave omissão”, intencional, a qual comprometeria, se estipulada pelo Embargado, o recebimento de seu pretenso crédito.
Consideramos como “grave omissão”, porquanto o Código de Processo Civil disciplina que:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
No sucinto quadro fático, estipulado na petição inicial, aquele revelou que o cheque, alvo da pretensão deduzida em juízo, era fruto de “relação comercial entabulada entre as partes”.
Todavia, não trouxe maiores detalhes acerca dessa inverídica relação comercial. Ao contrário disso, andou longe de sequer mencionar os fatos relacionados à ação de cobrança. Se dessa forma fizesse, evidente que com maior facilidade seria desmascarada a farsa, recôndita nas superficiais linhas inaugurais. Entretanto, com a prova documental, que ora acostamos, não haverá nenhuma dificuldade na elucidação do propósito injurídico que envolve a querela em espécie.
Na verdade, o crédito perseguido tem origem ilícita: a odiosa agiotagem.
O Embargado, de fato, é notório agiota que atua nesta Capital.
Em prol da firmeza desses argumentos, o Embargante de já traz à baila outros cheques que deram origem ao vultoso crédito, aqui perseguido (vide originais dos cheques acostados). São eles:
1) Cheque nº. 000111, com data de emissão de 00/11/2222, no valor de R$ 2.000,00(dois mil reais), sacado contra o Banco Xista S/A;
2) Cheque nº 222333, com data de emissão de 22/11/0000, no valor de R$ 3.000,00(três mil reais), sacado contra o Banco Zeta S/A;
3) Cheque nº 444000, com data de emissão de 22/00/3333, no valor de R$ 2.900,00(dois mil e novecentos reais), sacado contra o Banco Xista S/A;
4) Cheque nº .555000, com data de emissão de 11/22/3333, no valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), sacado contra o Banco Xista S/A.
Essas cártulas foram devolvidas ao Embargante, na medida em que se pagavam os juros ilegais e parte do débito, sendo trocados pelo cheque alvo de debate.
Ademais, os cheques nº 333444 (R$ 3.800,00) e 222111 (R$ 2.800,00), foram substituídos, respectivamente, pelos cheques de nº 999888 (R$ 6.556,29) e 222444 (R$ 5.918,77), devidamente atualizados com juros capitalizados de no mínimo 15% (quinze por cento) ao mês.
A propósito de tais considerações, confira-se que no verso do cheque nº .222333, consta taxas de juros de 18% (dezoito por cento) a.m.; já no cheque de nº 445556, consta juros de 15% (quinze por cento) a.m., ambas insertas com a caligrafia do Embargado.
De outro lado, impende destacar que os cheques nº 999888 (R$ 2.800,00) e 111444 (R$ 3.500,00), ambos estão nominais àquele.
Os juros, quando do empréstimo, foram capitalizados. E isso afronte à lei, dedução essa que tiramos quando da diferença de valores nas trocas dos cheques (art. 4º, do Decreto nº 22.626/33 - Lei da Usura).
O Embargante, pois, acossado por injustas ameaças do Embargado, foi forçado, quando já sem direito a movimentar talonários de cheques, a assinar o cheque em liça. Esse, como antes dito, fora atualizado com a taxa repugnante de 15% (quinze por cento) a.m.
Desse modo, o caso em análise merece uma profunda e apropriada investigação probatória, notadamente quanto à origem ilícita do suposto crédito em estudo.
2 – DO DIREITO
2.1. Inversão do ônus da prova (verossimilhança das alegações)
Segundo dispõe a Medida Provisória nº. 2.172-32/2001 que:
Art. 3º - Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.
Extrai-se da norma, acima demonstrada, que o Embargante faz jus ao benefício da inversão do ônus da prova, em contraposição aos ditames da Legislação Processual Civil (art. 373, inc. II). Porém, compete-lhe, primeiramente, provar a “verossimilhança da alegação”.
Existindo “indício”(s) ou “começo de prova” acerca dos fatos alegados, a regra é a inversão do ônus da prova, conforme os ditames da legislação em espécie.
Segundo as lições de DE PLÁCIDO E SILVA, “indício” vem a ser:
“Do latim ´indicium´ ( rastro, sinal, vestígio ), na técnica jurídica, em sentido equivalente a presunção, quer significar o fato ou a série de fatos, pelos quais se pode chegar ao conhecimento de outros, em que se funda o esclarecimento da verdade ou do que deseja saber. “ ( In, Vocabulário Jurídico. Forense, 1991. Pg. 456)
Com apoio na prova documental, acostada à presente contestação, há vestígios (notórios) de que, efetivamente, ocorreu a cobrança de juros onzenários. E isso se torna mais claro quando o Embargado, de próprio punho, anotou no verso dos cheques os valores cobrados.
Ademais, a simples devolução das cártulas, sem sequer serem apresentadas à câmara de compensação, demonstra, também, que os cheques ficaram retidos como forma de pressionar o Embargante a pagar os juros extorsivos.
A esse respeito, colacionamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA EMBARGANTE.
1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. O juiz é o destinatário da prova (art. 370 e 371 do CPC). Desnecessidade de dilação probatória (oral ou pericial) quando o acervo documental é suficiente para a formação do convencimento do julgador e deslinde da causa. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Agiotagem e inversão do ônus da prova. Aplicação da medida provisória nº 2.172-32/2001. Existência de verossimilhança nas alegações da devedora e indícios robustos de prática de usura reconhecidos na origem. Inversão do ônus probatório operada. Credora (exequente) que se manteve inerte e não comprovou a regularidade jurídica da origem do crédito (causa debendi). A presunção de liquidez e certeza da cártula cede diante da não comprovação do negócio subjacente lícito quando imposto o ônus ao credor. 3. Rolagem de dívida e má-fé. Prova documental que evidencia a troca sucessiva de cheques, com majoração de valores e sem lastro contratual ou comercial (ausência de notas fiscais ou contratos de mútuo). Caracterização de rolagem de dívida para ocultar juros onzenários. Prática vedada pelo Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). Títulos que não circularam. Relativização dos princípios da abstração e autonomia. Nulidade do negócio jurídico subjacente (art. 166, VI e VII, do CC). 4. Extinção da execução. Reconhecimento da inexigibilidade dos títulos e da má-fé processual e material da exequente. Sentença reformada para julgar procedentes os embargos e extinguir a execução (art. 803, I, do CPC). Inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso provido. [ ... ]
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO (TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES).
Sentença de parcial procedência com reconhecimento de agiotagem, excesso de execução e pagamento parcial. Insurgência do embargado/exequente. Pedido de desentranhamento de documentos após alegações finais. Indeferimento. Cártulas emitidas após a constituição da dívida. Documentos novos (art. 435, caput e parágrafo único, CPC). Decisão extra petita. Inocorrência. Reconhecimento de fato superveniente (art. 493, CPC). Cheques. Autonomia e abstração. Possibilidade excepcional de discussão da causa debendi quando inexistente circulação. Ausência de prova direta de usura relacionada às cártulas executadas; existência apenas de indícios extraídos de negócios paralelos e conversas, insuficientes à manutenção do Decreto. Impossibilidade, contudo, de rejeição dos embargos à execução ante o pedido de inversão do ônus da prova (art. 3º da MP 2.172-32/2001), não analisado na origem. Verossimilhança demonstrada. Medida que deve ser deferida em desfavor do embargado para que comprove a regularidade da dívida e a ausência de cobrança de juros acima do limite legal. Efeito devolutivo vertical da apelação (art. 1.013, § 1º, CPC). Necessidade de reabertura da instrução sob o regime de ônus invertido. Sentença desconstituída, de ofício. Demais teses prejudicadas. Recurso conhecido e provido em parte na porção em que conhecido. [ ... ]
2.2. Necessidade de dilação probatória
Se acaso Vossa Excelência não entenda que existem indícios de prova da prática de usura, com a necessária inversão do ônus da prova (MP nº. 2.172-32/2001), o que se diz apenas por argumentar, de já o Réu evidencia a necessidade de produção de provas.
É costume daqueles que primam pela usura não destacarem suas articulações em juízo, maiormente quanto à origem do crédito.
A propósito, vê-se, logo da exordial, que o Embargado trouxera a vaga alegação de que “aos títulos cambiários devemos aplicar as regras de abstratividade, pois inerente ao Direito Cambial, impossibilitando a investigação da causa debendi. ”
É cediço que a agiotagem é uma prática nefasta, que acompanha as transações negociais do homem há muito tempo. Tal odiosa atitude costuma desenvolver-se na calada da noite, em contatos e visitas sem a presença de testemunhas. Ninguém se denomina à sociedade como agiota, maiormente quando esse é seu único meio de subsistência. Ademais, quanto maior a desgraça financeira que acometa o devedor, com maior vigor ele age sobre a vítima. Quem se socorre de agiota está no fundo do poço, não detém crédito ou até mesmo credibilidade no mercado, não sabendo mais a quem recorrer.
Assim, poucas são as chances de produzirem-se provas contra essa sinistra atitude. Daí a lei, em bom tempo, propiciar a inversão do ônus da prova.
Por esse ângulo, o julgador deve ficar atendo a essa situação de desvantagem do devedor. Restringir a produção de provas, seria o mesmo que condená-lo ao pagamento do débito discutido em juízo.
Assim, o julgador, ao decidir antecipadamente a lide (CPC, art. 355, inc. I), deve antes atentar aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a fim de não subtrair das partes o direito de provar o fato constitutivo de seu direito ou as causas extintivas, modificativas ou impeditivas. Na hipótese, o eventual julgamento precoce ensejaria na extirpação do direito do Embargante de discutir a relação material, inclusive de produzir provas dos fatos, que ora alega nesta defesa.
Com esse enfoque:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS ORAIS. SENTENÇA CASSADA.
I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente ação monitória ajuizada pelo recorrido, condenando o espólio recorrente ao pagamento do débito apontado na inicial, com correção monetária e juros legais, além das custas e honorários advocatícios. O apelante sustenta a prescrição da pretensão monitória, cerceamento de defesa, e prática de agiotagem com imposição de juros exorbitantes. II. Questão em discussão 2. A controvérsia em análise abrange as seguintes questões principais: (I) saber se houve prescrição da pretensão do credor; (II) verificar se o indeferimento de produção de prova, requerida por ambas as partes, configurou cerceamento de defesa; (III) apurar a existência de prática de agiotagem, conforme alegado pelo requerido apelante; (IV) examinar a pertinência e adequação da cobrança do valor apontado na inicial, considerando a controvérsia quanto à evolução da dívida e à prática de juros supostamente exorbitantes. III. Razões de decidir 3. O prazo prescricional para a propositura de ação monitória baseada em cheque sem força executiva é de cinco anos, contados do dia seguinte à data de emissão, conforme art. 206, § 5º, I, do CC e Súmula nº 503/STJ. No caso, o cheque foi emitido em 30/10/2017, e a ação foi ajuizada em 21/10/2022, antes do termo final do prazo prescricional, afastando-se a prescrição. 4. A produção de prova testemunhal foi requerida por ambas as partes para esclarecer a natureza das transações, havendo inversão do ônus da prova deferida em favor do requerido, tornando essencial a instrução probatória. O indeferimento imotivado da audiência de instrução e julgamento configura cerceamento de defesa, em afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da CF). lV. Dispositivo e tese 5. Apelação cível conhecida e parcialmente provida para cassar a sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular instrução probatória, prejudicadas as demais teses recursais. Tese de julgamento: 1. O prazo para ajuizamento de ação monitória em face de emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, contado do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova requerida por ambas as partes, configura cerceamento de defesa, ensejando nulidade processual. dispositivos relevantes citados: [ ... ]
APELAÇÃO. MONITÓRIA. NOTA PROMISSÓRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
Ocorrência. Recorrente que argumenta com a prática de agiotagem, trazendo aos autos cópias de cheques que, segundo alega, teriam sido anteriormente trocados com o recorrido e anotações, que teriam partido de seu punho, indicativas da cobrança de juros acima do limite legal. Questão fática complexa, a ensejar a necessidade de produção das provas tempestivamente requeridas. Precedentes, inclusive desta C. Câmara. Sentença cassada. RECURSO PROVIDO. [ ... ]
2.3. Da nulidade do ato jurídico (objeto ilícito)
A convenção das partes, qual seja, o empréstimo mediante juros além do patamar legal, sinaliza nulidade (absoluta) do pacto. Confira-se:
Dec. Lei nº 22.626, de 7 de abril de 1933
Art. 1º - É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.
[ . . . ]
Art. 11 - O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houve pago a mais.
( destacamos )
Essa é, inclusive, a diretriz do art. 104 do Código Civil, o qual preceitua que a validade do ato jurídico requer objeto lícito e que não tenha por objetivo fraudar lei imperativa. (CC, art. 166, II e VI).
‘Nulidade contratual’ é a sanção imposta pela norma jurídica em estudo. Além disso, determina a privação de seus efeitos jurídicos, até mesmo quanto aos juros cobrados, partindo-se do princípio de que a nulidade da obrigação principal implicará a da acessória. (acessorium sequitur suum principale).
Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:
Nesse passo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA.
I - Impugnação à gratuidade judiciária. Ausência de comprovação da alteração da situação de hipossuficiência. Uma vez concedido o beneplácito, como no caso em comento, é possível a parte adversa impugnar a concessão da gratuidade da justiça a qualquer tempo. Contudo, para que haja sua revogação, mostra-se indispensável a comprovação de que a situação de hipossuficiência do beneficiário nunca existiu ou que sofreu alteração, na forma do art. 373, II, do CPC, o que não ocorreu. II - Suposta violação do art. 385, §2º, do CPC. Ausência de nulidade. O reconhecimento de nulidade processual exige a constatação do efetivo e concreto prejuízo à parte, a despeito de eventual inobservância da forma prevista em Lei, à luz do que estabelece o princípio pas de nulitté sans grief. Não há que se falar em nulidade, visto que não é vedado ao advogado ter acesso ao cliente. III - Requisitos não comprovados. Posse justa do réu. Negócio jurídico simulado. A ação reivindicatória é a ação do proprietário não possuidor contra o possuidor não proprietário, desde que este último tenha a posse sem causa jurídica eficiente. No caso vertente, restou comprovado que é justa a posse exercida pelos 1os apelados/réus, porque a propriedade do 1º apelante/autor decorre de negócio jurídico simulado, o que obsta a pretensão deste. lV - Litigância de má-fé. Alteração da verdade dos fatos. A caracterização da litigância de má-fé, prevista no art. 80 do CPC, pressupõe a comprovação do dolo da parte, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, o que restou cabalmente provado, no caso. V - Danos morais não configurados. Para que se configure a responsabilidade civil, exige-se que haja uma conduta humana (ação ou omissão), de forma culposa ou dolosa, que viole um dever jurídico preexistente, causando, por esse agir (nexo causal), dano a outrem. No caso concreto, não houve lesão aos direitos da personalidade dos 2os apelantes/reconvintes, a importar em dever de reparação, visto que o negócio jurídico foi firmado de comum acordo entre as partes, beneficiando os 2os apelantes/reconvintes com o empréstimo de dinheiro. VI - Agiotagem. Preservação da parte legal do negócio jurídico. Ainda que reconhecida a prática de agiotagem, a declaração de nulidade deve se limitar apenas às estipulações usurárias de forma preservar o negócio jurídico celebrado entre as partes, com a redução dos juros aos limites legais, já que a nulidade da estipulação não atinge todo o negócio jurídico. 1ª Apelação cível conhecida e desprovida. 2ª Apelação cível conhecida e desprovida. [ ... ]
Noutro giro, a taxa de juros legais permitida no Código Civil é de 1% a.m. (CC, art. 406).
Assim, tendo em vista o dispositivo do art. 1º do Decreto-Lei nº 22.626/33 (Lei de usura) que permite a pratica do dobro da taxa legal, pode-se concluir, sem embargo, que a cobrança de juros por entes que não integram o sistema financeiro nacional, será o de 2% a.m. Qualquer percentual, acima disso, configura ato ilícito.
2.4. Da anulabilidade do ato jurídico (coação)
Será provado, de outro tocante, que o Embargante foi coagido a assinar a cártula em debate.
Como é curial a todos que lidam com esse “ramo”, há sempre nessas relações uma animosidade e vindita reinante. O infeliz devedor, não logrando êxito em pagar, ou mesmo os juros, na data aprazada, será acossado de modo ríspido e intimidativo. E o caso desse não poderia fugir da regra.
Esse assinou o cheque em estudo debaixo de ameaças de agressões física e morte, situação essa que será provada a instrução probatória.
A esse respeito, estipula o Código Civil que é anulável o ato jurídico:
Art. 171 – Além dos casos expressamente declarado na lei, é anulável o negócio jurídico:
...
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
A coação, que consiste na eliminação da vontade do declarante mediante ameaça de mal injusto e grave, acarreta a anulabilidade do negócio jurídico. Com esse prisma, ensina Pablo Stolze Gagliano, em Curso de direito civil, 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, vol. I, p. 403:
Entende-se como coação capaz de viciar o consentimento toda violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar o negócio jurídico que sua vontade interna não deseja efetuar.
A respeito do tema assim se manifesta o Prof. FRANCISCO AMARAL: ´a coação é a ameaça com que se constrange alguém à prática de um ato jurídico. É sinônimo de violência, tanto que o Código Civil usa indistintamente os dois termos (...). A coação não é, em si, um vício da vontade, mas sim o temor que ela inspira, tornando defeituosa a manifestação de querer do agente. Configurando-se todos os seus requisitos legais, é causa de anulabilidade do negócio jurídico.
Por mais esse motivo, a presente Ação Monitória não merece prosperar, vez que ajoujada em título originário de coação.
2.5. O debate não se resume ao excesso de cobrança
NÃO É O CASO DE REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS (CPC, art. 700, § 2º)
Para além disso, urge indicar que o debate levado a efeito não se limita a evidenciar, exclusivamente, excesso de execução. Sabidamente essa hipótese levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 700, § 2º, do Código de Ritos.
A situação processual se assemelha à condição também exigida na Ação Incidente de Embargos à Execução (CPC, art. 917, § 4º, inc. I).
( ... )
