EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação de Obrigação de Fazer
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autora: MARIA DE TAL
Réu: PLANO DE SAÚDE ZETA S/A
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, representada por sua genitora (CPC, art. 71), haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 29/44 a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
a) sua assistência está restrita aos limites legais e contratuais, que não alcançam qualquer tratamento médico;
b) os tratamentos requeridos não estão previstos no rol de procedimentos da ANS, sendo legítima a recusa;
c) há exclusão de cobertura dos procedimentos não listados pela ANS;
d) é legítima a cláusula de exclusão;
e) a hidroterapia, a equoterapia e a musicoterapia também não integram as coberturas mínimas obrigatórias previstas no rol de procedimentos da ANS (Resolução Normativa nº 387/2015);
f) não há nenhuma evidência de que referidas terapias sejam os métodos mais eficientes para o tratamento da autora;
g) a promovente não experimentou qualquer espécie de dano moral, sendo, por isso, indevido o pedido formulado com esse propósito.
2 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
A recusa da Ré é alicerçada no que expressa a cláusula XVII do contrato em referência, assim como não inclusão no rol da ANS.
Entrementes, tal conduta não tem abrigo legal.
Prima facie, Agência Nacional de Saúde (ANS), como cediço, não exime o plano de saúde de quaisquer coberturas, eis que, na sua Resolução, infere-se, tão-só, de rol meramente exemplificativo.
Não é prerrogativa do plano de saúde, por meio de cláusulas, excluir o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional da medicina. No máximo, poderia restringir as doenças que não teriam atendimento.
Seguramente a cláusula é, máxime à luz do Código de Defesa do Consumidor, abusiva. (CDC, art. 51, incs. IV, XV e § 1º)
Muito pelo contrário, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão, que é o caso, deve ser avaliada de forma mais favorável ao consumidor (CDC, art. 47 c/c art. 54).
Nesse passo, as terapias médicas indicadas nada mais é do que sua continuação do anterior tratamento, iniciado com o mesmo médico. Por isso, se aquele é possível, não há dúvida que esses também seriam permitidos.
Destacando-se que a cláusula é dúbia, trazemos à colação, no plano da doutrina, a obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", do qual se extrai a seguinte lição:
O código exige que a redação das cláusulas contratuais seja feita de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor para que a obrigação por ele assumida para com o fornecedor possa ser exigível.
O cuidado que se deve ter na redação das cláusulas contratuais, especialmente das cláusulas contratuais gerais que precedem futuro contrato de adesão, compreende a necessidade de desenvolver-se a redação na linguagem direta, cuja lógica facilita sobremodo sua compreensão. De outra parte, deve-se evitar, tanto quanto possível, a utilização de termos linguísticos muito elevados, expressões técnicas não usuais e palavras em outros idiomas. (...)
"É preciso também que o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade do comando emergente dessa cláusula, desonerando-se da obrigação o consumidor...
Essa, tal-qualmente, é a orientação de Nélson Nery Jr. Confira-se:
Qualquer cláusula que implique limitação a direito do consumidor deve vir com destaque no contrato de adesão, de modo que o consumidor a identifique imediatamente, o destaque pode ser dado de várias formas: a) em caracteres de cor diferente das demais cláusulas; b) com tarja preta em volta da cláusula; c) em tipo de letra diferente etc...
Sabendo-se que essas terapias estão intrinsecamente ligadas à prescrição médica anterior, deve ser considerada abusiva a conduta do plano de saúde.
Ao negar o direito à cobertura, prevista no contrato, em face da extremada dubiedade na mens legis contratualis, tal proceder traz notório confronto à disciplina do Código Consumerista:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
( . . . )
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; “
Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
( . . . )
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
( . . . )
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Por essas razões, a negativa de atendimento atenta contra a boa-fé objetiva, à função social do serviço prestado, nos termos do Código Civil. Além do mais, fere a dignidade da pessoa humana, bem como outros princípios fundamentais da CF/88. (CC, art. 421 e 422)
De mais a mais, a Lei vem para limitar a autonomia de vontade, tendo o Estado um papel de intervencionismo cada vez maior nas relações contratuais. Por esse ângulo, deve-se ser levado em consideração o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Não fosse o bastante, são aplicáveis ao caso em exame as disposições da Lei nº. 9.656/98. Não despiciendo afirmar que sua incidência sequer ocasiona ofensa a ato jurídico perfeito. Afinal de contas, aqui não se trata de aplicação retroatividade do referido diploma legal, mas mera adequação do contrato a esse regramento jurídico.
Desse modo, registre-se, não há que se falar em violação ao princípio da irretroatividade das leis. Em contratos de longa duração, ou seja, aqueles que se renovam, de regra anualmente e de forma automática, com obrigações de trato sucessivo, devem as estipulações serem fixadas no seu curso para atender a regulação atinente a cada novo período.
Portanto, são oportunos à espécie exigências mínimas previstas no plano-referência, estatuídos nos art. 10 e art. 12, ambos da legislação dos planos de saúde.
A propósito, nos termos do art. 12, inc. I, “b”, dessa Lei, é obrigatória a cobertura de serviços de apoio diagnóstico.
Doutro bordo, o inc. II, “d”, desse mesmo dispositivo, prevê a obrigatoriedade da cobertura de exames complementares, indispensáveis para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar.
Com efeito, a Ré, ao tomar essa medida de recusa abusiva, negando o tratamento em razão do fator preço, coisificou a vida como objeto.
A nossa Carta Política exalta o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III). Não se pode, por isso, fazer a redução do homem à condição de mero objeto do Estado de terceiros. Veda-se, como dito, a coisificação da pessoa; a vida da pessoa humana.
Aqui estamos diante de um tríplice cenário: concernentes às prerrogativas constitucionais do cidadão, a limitação da autonomia de vontade; à veneração dos direitos da personalidade.
Ademais, versa o art. 196 da Constituição Federal que:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Nesse compasso, extrai-se da regra o direito à própria vida com qualidade e dignidade. Consubstancia-se como direito fundamental, inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômico-financeiros, de cunho lucrativo.
Não fosse isso o suficiente, vejamos julgados com essa orientação:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Plano de Saúde. Não excluindo o plano de saúde a doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários ao tratamento. Menor que portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA). Prescrição de tratamento multidisciplinar imediato, com terapias pelo método ABA, terapia ocupacional com integração social e foco em seletividade alimentar, psicopedagogia, hidroterapia, musicoterapia e psicomotricidade com integração sensorial. Não se cuidam na espécie de tratamentos alternativos, mas de métodos específicos para conferir melhor qualidade de vida e desenvolvimento a criança com necessidades especiais, o que não pode ser obtido pelo fornecimento de profissionais sem interação e experiência no tratamento de tais transtornos. Coberturas devidas. Recurso desprovido. [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PLANO DE SAÚDE. USUÁRIO COM DIAGNÓSTICO DE ESPINHA BÍFIDA LOMBAR COM HIDROCEFALIA.
Negativa de fornecimento do tratamento multidisciplinar indicado pelo médico assistente. Limitação do número de sessões. Impossibilidade. Art. 51 do CDC. Proporcionalidade e razoabilidade da multa cominatória e prazo estabelecidos. Decisão mantida. Recurso conhecido e não provido. [ ... ]
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AUTOR, PORTADOR DE ESPECTRO AUTISTA, INDICAÇÃO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR PRESCRITO POR MÉDICO.
Rol da ANS, meramente exemplificativo, a obrigar a cobertura do tratamento. Operadora que não prova ter os serviços em questão na sua rede credenciada, a ensejar reembolso integral. Dano moral positivado, ante a recusa indevida. Obrigação de fazer (autorizar e custear tratamento médico) c/c pleito de condenação do réu a pagar valores a título de dano moral. Sentença, procedência parcial, para confirmar a tutela de urgência, tornando-a definitiva, condenando o réu a custear todos os tratamentos prescritos, além de condená-lo a pagar a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, correção monetária da sentença, juros de mora de 1% a. M., desde a citação. Recursos do réu e adesivo. Sentença que se confirma por fundamentada de forma proficiente. Na verdade, é o que se extrai do conjunto probatório. Primeiro recurso. Quanto ao intróito do recurso, alegada existência de serviços oferecidos pela rede credenciada, com a devida vênia, não logrou êxito a apelante em fazer prova efetiva disso, não demonstrando haver profissionais aptos a aplicarem os métodos prescritos no laudo acostado aos autos, deixando de cumprir o que dispõe o art. 373, II, do CPC. E, por assim ser, reembolsos na forma integral, enquanto não provar que, em sua rede credenciada, possível se realizarem os tratamentos e métodos indicados pelo médico que assiste o apelado. Apelado que faz acompanhamento neuropediátrico regular, em razão de quadro de Transtorno do Espectro Autista (CID10 F84/CID11 6A02), a teor de minudente laudo médico (index 72), ressaltando a indispensabilidade dos tratamentos indicados e negados pela apelante. Noutro laudo (index 74), registro de que a hidroterapia, com a frequência mínima de duas vezes por semana, traria ganhos significativos na qualidade de vida de pacientes como o apelado, já que aprimorariam a flexibilidade, a força muscular, a funcionalidade, a relação com a água e também as relações sociais. Ademais, as justificativas apresentadas para a negativa de autorização de tratamento, devida vênia, não merecem guarida. Seja porque, a apelante admite haver cobertura contratual para o quadro clínico que o apelado apresenta, limitando-se a alegar que, a modalidade de tratamento em questão, sem comprovação científica de eficácia, além de limitações contratuais. Quanto a alegar-se inexistir comprovação científica de eficácia, em sentido contrário, artigos e estudos, a teor de documentos juntados (index 1.021/1.239), com suficiência bastante ao desiderato. Seja porque, uníssona a jurisprudência dessa Corte de Justiça, no sentido de que o rol da ANS não é taxativo, e, sim, meramente exemplicativo, devendo interpretar-se as cláusulas contratuais de modo que seja mais favorável ao consumidor, na esteira do que dispõe o art. 47 do CDC, até em se considerando que o aludido rol não é atualizado, proporcionalmente, aos avanços alcançados no campo da Medicina. Outrossim, o Egrégio STJ já se manifestou no sentido de que a limitação contratual relativa aos planos de saúde diz, tão só, com as doenças que são cobertas pelo plano, cabendo ao médico assistente, a livre escolha, do tratamento que seria mais adequado ao paciente. Nesse diapasão, incidem à hipótese, as Súmulas nºs 210, 211 e 340, todas desse Tribunal de Justiça. Em suma, in casu, há que preponderar a tutela do bem jurídico maior, ou seja, a vida, não factível que a operadora de plano de saúde, possa, ou impor limites que lhe sejam convenientes ou escolher a forma de tratamento a ser implementado, em relação às doenças que acometem os pacientes. Nesse sentido, aliás, jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça, como bem destacara a douta Procuradora de Justiça, em seu parecer. E, se como assentado, injustificada a recusa, positivado o dano moral, exsurgindo o consequente dever de indenizar. Condenação a esse título fixada em cinco mil reais. Valor a não denotar exacerbação qualquer. Ausente razão plausível a ensejar a almejada redução. Por fim, corretamente fixado o início da fluência do juro da mora. Recurso Adesivo. Prejudicado, pois, como supra assentado, entendido que o valor de cinco mil reais, soaria razoável e proporcional, não havendo que se falar em majoração. Desprovimento do primeiro recurso, prejudicado o adesivo. [ ... ]
3 – DANOS MORAIS
A Ré, de outro contexto, alega que deve ser condenada a reparar os danos sofridos pela Autora.
Os argumentos não se sustentam.
A negativa à cobertura médica e tratamentos, sem dúvida, trouxe à tona abalo psíquicos, sofrimentos, angústias, capazes, per se, de configurar dano moral. Registre-se, de mais a mais, tratar-se de menor, portadora de autismo, o que reflete uma maior gravidade do dano.
( ... )
