EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação Revisional de Cheque Especial
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autora: Maria de Tal
Réu: Banco Xista S/A
MARIA DE TAL, já qualificada nestes autos, vem, por intermédio de seu patrono, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, com supedâneo no art. 357, § 1°, do Estatuto de Ritos, no quinquídio legal, solicitar ajustes quanto ao saneamento do processo, razão qual oferta
PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
I – A TÍTULO DE INTROITO
Em conta da decisão interlocutória próxima passada, a qual demora à fl. 47, de natureza saneadora do processo, a Autora, por meio desta, almeja ajustes ao quanto decidido (CPC, art. 357, § 1°).
No referido despacho saneador, Vossa Excelência asseverou que o processo se encontra saneado e, por entender que prescinde de provas, anunciou o julgamento da lide.
Todavia, concessa venia, a Autora diverge do intento em liça, pois entende que há necessidade de esclarecimentos fáticos, máxime por meio de prova pericial contábil.
II – FUNDAMENTOS DO PEDIDO
Perceba que a Autora solicitara, com a exordial ofertada na presente Ação de Revisional de Cheque Especial (contrato de abertura de crédito rotativo), fosse deferida a prova pericial. Aquela fundamentara o pedido asseverando que necessitava comprovar a cobrança de encargos ilegais, dentre eles a cobrança de juros capitalizados diariamente.
Dentre as matérias ventiladas na peça proemial, argumentou-se a cobrança de juros capitalizados diários, sem a devida previsão legal e contratual, o que resvalaria na ausência de mora da Promovente. Formulou-se, por esse norte, pedido de produção de prova pericial a fim de comprovar fatos constitutivos do direito do autor, na medida de seu ônus processual (CPC, art. 373, inc. I).
O âmago da prova, registre-se, reside, máxime, em demonstrar a cobrança de encargos abusivos durante o “período de normalidade contratual”. Com isso, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, afastará a mora da parte Promovente.
De mais a mais, percebe-se que a Autora, ao debater acerca da inviabilidade da capitalização diária – abusiva, portanto --, apoiou-se em pensamento já consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). CLÁUSULA DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.
Nulidade. Violação ao dever de informação. Alegação de julgamento ultra petita. Omissão inocorrência. Rediscussão de matéria já decidida. Recurso protelatório. Aplicação de multa. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. [ ... ]
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. (EN. 3/STJ). CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE.
1. Controvérsia acerca do cumprimento de dever de informação na hipótese em que pactuada capitalização diária de juros em contrato bancário. 2. Necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da periodicidade da capitalização dos juros adotada no contrato, e das respectivas taxas. 3. Insuficiência da informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, na hipótese em que pactuada capitalização diária, sendo imprescindível, também, informação acerca da taxa diária de juros, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos encargos do contrato. Julgado específico da Terceira Turma. 4. Na espécie, abusividade parcial da cláusula contratual na parte em que, apesar de pactuar as taxas efetivas anual e mensal, que ficam mantidas, conforme decidido pelo acórdão recorrido, não dispôs acerca da taxa diária. 5. Recurso Especial DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. [ ... ]
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. CONCLUSÃO FUNDADA NA APRECIAÇÃO DE FATOS, PROVAS E TERMOS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. Precedentes. 2. A revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice do Enunciado N. 7 da Súmula deste Tribunal. 3. Agravo interno desprovido. [ ... ]
Dessarte, a Promovente, com a peça vestibular, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova.
No caso em vertente, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei.
Nesse tocante, é de todo oportuno gizar o conteúdo do que Recurso Especial nº. 1.124.552/RS, o qual, tratando do tema de capitalização de juros no sistema price, afetado em sede de recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C; CPC/2015, art. 1.036), em voto da lavra da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, assim resultou ementado:
Informativo 554/STJ
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE NOS CONTRATOS DO SFH. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price - mesmo que em abstrato - passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ; é exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) antes da vigência da Lei 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei 4.380/1964; em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.
No âmbito do SFH, a Lei 4.380/1964, em sua redação original, não previa a possibilidade de cobrança de juros capitalizados, vindo à luz essa permissão apenas com a edição da Lei 11.977/2009, que acrescentou ao diploma de 1964 o art. 15-A. Daí o porquê de a jurisprudência do STJ ser tranquila em afirmar que, antes da vigência da Lei 11.977/2009, era vedada a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade nos contratos de mútuo celebrados no âmbito do SFH. Esse entendimento foi, inclusive, sufragado em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: "Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. Não cabe ao STJ, todavia, aferir se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por força das Súmulas 5 e 7" (REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009). No referido precedente, a Segunda Seção decidiu ser matéria de fato e não de direito a possível capitalização de juros na utilização da Tabela Price, sendo exatamente por isso que as insurgências relativas a essa temática dirigidas ao STJ esbarram nos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. A despeito disso, nota-se, ainda, a existência de divergência sobre a capitalização de juros na Tabela Price nas instâncias ordinárias, uma vez que os diversos tribunais de justiça das unidades federativas, somados aos regionais federais, manifestam, cada qual, entendimentos diversos sobre a utilização do Sistema Francês de amortização de financiamentos. Nessa linha intelectiva, não é possível que uma mesma tese jurídica - saber se a Tabela Price, por si só, representa capitalização de juros - possa receber tratamento absolutamente distinto, a depender da unidade da Federação ou se a jurisdição é federal ou estadual. A par disso, para solucionar a controvérsia, as "regras de experiência comum" e as "as regras da experiência técnica" devem ceder à necessidade de "exame pericial" (art. 335 do CPC), cabível sempre que a prova do fato "depender do conhecimento especial de técnico" (art. 420, I, do CPC). Realmente, há diversos trabalhos publicados no sentido de não haver anatocismo na utilização da Tabela Price, porém há diversos outros em direção exatamente oposta. As contradições, os estudos técnicos dissonantes e as diversas teorizações demonstram o que já se afirmou no REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009: em matéria de Tabela Price, nem "sequer os matemáticos chegam a um consenso". Nessa seara de incertezas, cabe ao Judiciário conferir a solução ao caso concreto, mas não lhe cabe imiscuir-se em terreno movediço nos quais os próprios experts tropeçam. Isso porque os juízes não têm conhecimentos técnicos para escolher entre uma teoria matemática e outra, mormente porque não há perfeito consenso neste campo. Dessa maneira, o dissídio jurisprudencial quanto à utilização ou à vedação da Tabela Price decorre, por vezes, dessa invasão do magistrado ou do tribunal em questões técnicas, estabelecendo, a seu arbítrio, que o chamado Sistema Francês de Amortização é legal ou ilegal. Por esses motivos não pode o STJ - sobretudo, e com maior razão, porque não tem contato com as provas dos autos - cometer o mesmo equívoco por vezes praticado pelas instâncias ordinárias, permitindo ou vedando, em abstrato, o uso da Tabela Price. É que, se a análise acerca da legalidade da utilização do Sistema Francês de Amortização passa, necessariamente, pela averiguação da forma pela qual incidiram os juros, a legalidade ou a ilegalidade do uso da Tabela Price não pode ser reconhecida em abstrato, sem apreciação dos contornos do caso concreto. Desse modo, em atenção à segurança jurídica, o procedimento adotado nas instâncias ordinárias deve ser ajustado, a fim de corrigir as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Isto é, quando o juiz ou o tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), haverá ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando, assim, novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta, ainda, o ônus probatório de cada litigante. Assim, por ser a capitalização de juros na Tabela Price questão de fato, deve-se franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito. Ressalte-se que a afirmação em abstrato acerca da ocorrência de capitalização de juros quando da utilização da Tabela Price, como reiteradamente se constata, tem dado azo a insurgências tanto dos consumidores quanto das instituições financeiras, haja vista que uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos, a qual, em não raros casos, simplesmente inexiste. Por isso, reservar à prova pericial essa análise, de acordo com as particularidades do caso concreto, beneficiará tanto os mutuários como as instituições financeiras, porquanto nenhuma das partes ficará ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questão técnica. Precedentes citados: AgRg no AREsp 219.959-SP, Terceira Turma, DJe 28/2/2014; AgRg no AREsp 420.450-DF, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; AgRg no REsp 952.569-SC, Quarta Turma, DJe 19/8/2010; e REsp 894.682-RS, DJe 29/10/2009. REsp 1.124.552-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 3/12/2014, DJe 2/2/2015.
(os destaques são nossos)
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Humberto Theodoro Júnior:
O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.
O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se, ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que, efetivamente, sequer existem no bojo dos autos. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis non est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória, e sob controle procedimental das partes.
Ao juiz não cabe, no sistema processual brasileiro, representar, reproduzir ou fixar os fatos, isto é, “não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos”. Mesmo quando procede à inspeção judicial, deve fazê-lo acompanhado de peritos e dos representantes das partes, a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência (arts. 482 e 483, parágrafo único). [ ... ]
De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o autor na querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal de quanto ao fato constitutivo do seu direito.
Embora este magistrado tenha entendido, data venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se, ao revés disso, que a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO.
Parte autora que requereu inúmeras vezes a produção de prova pericial, pleito não apreciado pelo Juízo que, contudo, proferiu sentença julgando improcedente o pleito exordial por falta de prova dos fatos constitutivos do direito do autor. O julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 355 do Código de Processo Civil, só deve ter lugar quando inteiramente desnecessária a produção de provas, o que não ocorreu no caso em tela, pois a controvérsia posta nos autos demanda a apuração por um expert acerca das impugnações feitas pelo autor quanto aos juros e tarifas previstas no instrumento contratual e aqueles efetivamente cobrados do autor, bem como para apurar o valor real da dívida. Cerceamento de defesa configurado. Artigo 370 do Código de Processo Civil. O indeferimento de realização de provas deve ser feito de forma fundamentada, somente quando forem inúteis ou meramente protelatórias, o que não é o caso dos autos. Sentença que se anula, para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que seja produzida a prova pericial requerida pelo demandante. Recurso provido.
RECURSO DE APELAÇÃO.
Regularização de solo cumulada com revisional de contrato, anulação de cláusulas contratuais e consignação em pagamento ilegitimidade passiva verificada. Julgamento antecipado dos pedidos. Fato controvertido. Requerimento de produção de prova pericial. Cerceamento de defesa configurado. Nulidade da sentença. 01. Inexistência de relação de pertinência subjetiva entre o conflito trazido a juízo e a qualidade para litigar a respeito dele na condição de demandado. Ilegitimidade passiva da ré daterra empreendimentos imobiliários Ltda configurada. 02. O julgamento antecipado dos pedidos, nos casos em que há controvérsia de fato não solucionada pelos elementos de prova existentes nos autos, caracteriza cerceamento de defesa e enseja a nulidade da sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido. [ ... ]
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