EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO
Ação de Fornecimento de Medicamentos
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autora: JOANA DAS QUANTAS
Réu: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE CIDADE e outro
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, JOANA DAS QUANTAS, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO,
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 26/51 a defesa da primeira Promovida, Fazenda Pública do Município da Cidade. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).
Em síntese, colhemos que, na essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:
( i ) da necessidade de submissão de todo pleito judicial por medicamento, tratamento médico ou outros insumos para a saúde, à ampla dilação probatória;
( ii ) necessidade de perícia, por profissional imparcial, da confiança do juízo, e submetida às regras do Código de Processo Civil, com respeito ao contraditório;
( iii ) noutro giro, defende que é de conhecimento geral, que há falta de recursos na rede pública para atender a todos de forma imediata. Por isso, as determinações judiciais para cumprimento de liminares, acaba criando uma lista paralela de espera, em detrimento da lista oficial daqueles segurados que não entraram na via judicial;
( iv ) a incorporação de novas tecnologias em saúde no SUS depende de criteriosa avaliação da CONITEC, Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, criada com a Lei nº 12.401, de 28 de abril de 2011, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS);
( v ) advoga que nesta querela, não se busca, tão só, um tratamento. Ao revés disso, o melhor tratamento existente para a parte autora, o que fere o princípio da isonomia;
( vi ) mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução de medicamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível.
2 – EM REBATE AOS ARGUMENTOS LEVANTADOS
2.1. Quanto ao princípio da reserva do possível
No âmago, dentre outros fundamentos, argumenta a Ré que o medicamento almejado é de alto custo e, com o deferimento da tutela jurisdicional em estudo, violaria o princípio da reserva do possível.
Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.
Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.
Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à Autora, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.
Dessarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.
Por outro bordo, tal matéria já fora alvo de decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADPF nr. 45, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, cujo trecho de importância ora transcrevemos, o qual consta da ementa objeto do Recurso Extraordinário n° 961512, verbo ad verbum:
Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):
(...)
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. ( ... ) (STF; RE 961512; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 27/06/2016; Pág. 153)
Com o mesmo enfoque, convém ressalvar o magistério de Irene Patrícia Nohara:
9.2.2 - Controle judicial das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial
Quando se menciona que determinados direitos sociais são justiciáveis, isto é, são pleiteáveis no Judiciário, caso não sejam assegurados pelos demais Poderes, é comum que seja apresentado o argumento da reserva do possível.
Trata-se de indagação relacionada com os custos orçamentários para a efetiva garantia dos direitos sociais. A terminologia originou-se na Alemanha, onde se discutia o que razoavelmente as pessoas podem esperar da sociedade, tendo sido empregada em decisão judicial na qual o Tribunal Constitucional alemão denegou a ampliação do número de vagas nas universidades públicas alemãs.
O Tribunal Constitucional alemão não acolheu a obrigação de o Estado oferecer uma quantidade suficiente a atender todos os estudantes de vagas em universidades públicas. Contudo, no Brasil, a reserva do possível acompanhou a indagação sobre se haveria reservas orçamentárias e financeiras suficientes para garantir a efetivação de direitos sociais, dado que possuem caráter prestacional.
Geralmente ela é contrastada com a noção de mínimo existencial, que acolhe o fundamento da dignidade da pessoa humana.
( ... )
Ressalte-se, pois, que, segundo adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, “a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras concernentes à Justiça Social não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo”. Concorda-se com tal afirmativa, pois o reconhecimento do direito irá depender, a nosso ver, não apenas do grau de aplicabilidade da norma, mas também das circunstâncias do caso concreto, que pode levar o intérprete à situação de vinculação em vez da discricionariedade, sendo ainda interpretação contemporânea que se garanta máxima efetividade aos direitos fundamentais, conforme será visto a seguir [ ... ]
Assim sendo, cabe ao Juiz-Estado ponderar, no caso concreto, a colisão entre os bens jurídicos antagônicos. Por isso, deve distanciar toda e qualquer premissa direcionada à proteção de recursos financeiros do Estado. A ausência de previsão orçamentária, ilustrativamente; a Lei de Responsabilidade Fiscal, igualmente; bem assim a Lei de Diretrizes Orçamentárias, não são questionamentos capazes de elidir o benefício fundamental à vida e à saúde, ora perquiridos.
2.2. Medicamento de alto custo
Relativamente ao valor do fármaco – OPDIVO (nivolabe), de 100mg, revelado como de alto custo, ainda assim, por esse motivo, não há que se negá-lo.
Antes de tudo, convém revelar que a pretensão, no âmago, tem-se seguro alicerce no que disciplina as normas constitucionais, infraconstitucionais, bem como regramentos administrativos do SUS e ANVISA.
É apropriado, na espécie, colacionarmos o posicionamento, atual, acerca dos fármacos de alto custo aos entes federados, adotado pelo Supremo Tribunal Federal.
Cediço que a jurisprudência pátria, por exceção, acolhe a intervenção do Judiciário, para que se possa concretizar a assistência terapêutica aos usuários do SUS.
O Plenário do Pretório Excelso, v.g., do julgamento das Suspensões de Tutela nº. 175, 211 e 278; as Suspensões de Segurança nº. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e, também, na Suspensão Liminar nº. 47, admitiu que os entes federativos devem custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves.
Ressalvou, contudo, é certo, alguns critérios para esse desiderato, quais sejam: ( i ) preferencialmente o fármaco ou procedimento esteja registrado e aprovado junto à Anvisa; ( ii ) existindo tratamento alternativo, fornecido pelo Poder Público, deve-se demonstrar a impossibilidade de ele ser aplicado ao paciente por questões individuais; e, por fim, ( iii ) o tratamento ou procedimento não seja experimental ou, ainda que inexistente protocolo ou tratamento específico no âmbito do Poder Público, que se demonstre a concreta aptidão de o tratamento ser bem sucedido.
Não se perca de vista, que, de fato, o tema, aqui cogitado, relativamente aos medicamentos de alto custo, bem assim aqueles não registrados na Anvisa, encontra-se sob análise dos efeitos de repercussão geral (RE 566471 e 657718). Houve pedido de vista, todavia três ministros já votaram.
Os votos, já colhidos, com raras divergências, apoiam-se, claramente, no que já se vem dispondo nos julgamentos de pedidos de Suspensão de Tutela, Suspensão de Segurança e Suspensão Liminar.
Ressalve-se, porém, que, segundo pensamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, tema (nº. 106), inclusive, de recursos repetitivos (REsp 1.657.156/RJ), especificamente tratando do assunto ora debate:
a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas.
Doutro giro, não por menos que esse debate ensejou na publicação da Lei nº. 12.401/2011. Essa, buscando harmonizar-se com o entendimento jurisprudencial, alterou, parcialmente, normas da Lei nº. 8.080/1990, a qual trata do Sistema Único de Saúde – SUS. Assim, houvera a inserção, nessa lei, dos artigos 19-M a 19-U. Estabelece-se, com isso, a adoção de critérios políticos-científicos para a prestação de assistência terapêutica.
Por conseguinte, máxime atentando-se às atribuições, apontadas naquela lei, definidas à Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC (Lei nº. 8080/90, art. 19-Q).
Todavia, compete ao Judiciário, dentro das exceções anuídas, primar pela real eficácia do tratamento, previsto pelo SUS, contrapondo-o àquele recomendado por um especialista da área médica abordada.
Dito isso, impende sublinhar que o tratamento, do qual se submete a Autora, é feito no Hospital Municipal de Oncologia Clínica. Esse estabelecimento, urge asseverar, é credenciado como CACON – Centro de Alta Complexidade em Oncologia. (doc. 01)
Desse modo, inconteste que habilitado para prestação de assistência oncológica aos pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS).
Lado outro, o médico, que cuida, naquele nosocômio, da Promovente, Dr. Fulano de Tal (CRM/PP 12345), tem especialidade em oncologia. (doc. 02)
Aquele, de mais a mais, emitiu o relatório e o receituário, os quais dormitam nesta peça inaugural, dando conta que essa padece de neoplasia maligna da mama esquerda, em estágio avançado e agressivo. (docs. 03/04)
Além disso, tal-qualmente, no indigitado receituário sobreleva observações da “impossibilidade de substituição do medicamento, por fármaco genérico ou similar, para o seu tratamento de saúde”. E prossegue o médico em sua prescrição, afirmando que “todas as tentativas de uso de medicamentos genéricos foram fracassadas. ”
Nesse aspecto, não se faz necessária, de princípio, a realização de qualquer perícia, como assim defende a Requerida, senão vejamos este aresto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ação de obrigação de fazer c/c danos morais. Estado de Sergipe. Fornecimento de medicamento para tratamento de esquizofrenia. Excepcionalidade de julgamento por se tratar de tutela de urgência. Não afetação pelo RESP 1.657.156/RJ. Desnecessidade de confecção de perícia médica (instrução probatória) diante do sobejo de documentos trazidos com a inicial. Descabimento de submissão anterior do caso ao nat. Direito à vida e à saúde. Responsabilidade solidária dos entes públicos. Irrelevância da questão de existência de convênio firmado entre os entes públicos. Dignidade da pessoa humana. Princípio fundamental da república federativa do Brasil. Pessoa carente de recursos financeiros. Literalidade do art. 196, da Constituição Federal. Comprovação da existência da enfermidade e da necessidade do fornecimento do medicamento perseguido. Parte carente financeiramente. Inexistência de violação aos princípios da separação dos poderes, da isonomia e da reserva do possível. Prazo para o cumprimento da obrigação. Concessão. Redução das astreintes. Recurso provido parcialmente. Votação unânime [ ... ]
Apropriado ressaltar, também, que o almejado medicamento se encontra registrado junto à Anvisa. Do próprio site da Conitec, vê-se, até mesmo, que esse consta do protocolo clínico para fins de tratamento de neoplasia maligna dos pulmões e fígado (CID 10 C34). Confira-se, a propósito, a Portaria nº. 0000, de 00 de junho de 0000. (doc. 05)
Outrossim, justificou-se, nas linhas iniciais, no contexto fático, que a Autora não detém recursos financeiros para custear o tratamento. Essa percebe, tão-só, benefício assistencial do INSS. (doc. 06)
Por outro ângulo, a Ré, Fazenda Municipal, nesta réplica, aqui hostilizada, assevera, textualmente, que o referido remédio se aponta como “indisponível momentaneamente”, acrescentando que já foi expedido laudo de solicitação, avaliação e autorização ao SUS. ” É o que se depreende, também, do Parecer Técnico da Câmera de Resolução de Litígios em Saúde, afirma-se que o estoque desse fármaco se encontra irregular.
Dessarte, aqui, compete ao Judiciário, casuisticamente, do exposto anteriormente, intervir e afastar atos administrativos absolutamente ilegais; que põem a Autora em risco de vida. Afinal de contas, são argumentos pífios.
Certo é que a política pública, sobremaneira da saúde, visa atender aos interesses, gerais, da sociedade. É dizer, sem privilégios pessoais, em detrimento, assim, dos demais cidadãos.
Contudo, nesse cenário, há, como afirmado alhures, manifesta ilegalidade nas justificativas; não há amparo legal algum. A deficiência de estoque, nem de longe, serve como fundamento para a recusa.
A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento. Veja-se:
DIREITOS HUMANOS.
Constitucional e processual civil. Embargos de declaração na apelação. Saúde. Portador de diabetes mellitus tipo 1. Necessidade do uso de sistema integrado de infusão contínua de insulina. Equipamento não previsto na listagem oficial do Sistema Único de Saúde. Alegação de omissão nos arts. 2º, 5º, 37º, 196º da cf/88 e art. 461, §4º do cpc/73. Ocorrência em parte. Acolhimento parcial dos embargos. Trata-se de embargos de declaração interpostos em face de acórdão exarado nos autos da apelação nº 0425901-6 (fls. 183/185), de lavra desta relatoria. O embargante indica como objeto recursal o suprimento de omissões e fins de prequestionamento. Sustenta que o acórdão foi omisso no que diz respeito aos artigos 2º (separação dos poderes), 5º, caput (princípio da isonomia), 37º, caput (princípio da legalidade) e XXI (exigência de licitação),196º caput (política pública de saúde), bem como o art. 461, §4º do cpc/73 (correspondente ao § 1º do art. 536 do cpc/15. Sem contrarrazões da parte adversa. Os embargos de declaração possuem contornos processuais delimitados, consoante se infere do art. 1022 do CPC. Tem por finalidade esclarecer obscuridade, suprimir contradições ou omissões e corrigir erro material. No que concerne, especificamente, ao prequestionamento, é cediço que o simples interesse em prequestionar não conduz a que se dispense a demonstração de existência de quaisquer daquelas causas que ensejam os embargos de declaração, inteligência do disposto no art. 1025 do CPC. A respeito, mister ressaltar que o prequestionamento, enquanto exigência para a admissibilidade dos recursos constitucionais, está atrelado à manifestação sobre determinada questão jurídica pertinente e não em relação à manifestação explícita sobre determinado dispositivo legal. Nesta senda, no que concerne ao questionamento dos artigos 2º, 5º, 196º, ambos da cf/88 e art. 461, §4º do cpc/73, não há de se confundir omissão com inconformismo, eis que o acórdão embargado foi expresso quanto ao pleito: discute-se, pois, o direito à vida, garantia constitucional que assiste a todas as pessoas e dever indissociável do estado, a comprovada necessidade do medicamento e a falta de condições de adquiri-lo, legitimado está o direito em buscar a tutela jurisdicional, face o amparo por meio de dispositivo constitucional (art. 196 e 197 da cf/99. O relatório médico atesta que o tratamento convencional não é mais eficiente e que o paciente já não consegue manter o equilíbrio de açúcar do sangue. Tem-se, pois, que a utilização do equipamento aliado a medicamentos mais modernos propiciam uma vida de melhor qualidade, minorando os riscos de atentado contra ela. De fato, a demonstração da eficácia de um tratamento ou de uma terapia é de responsabilidade do médico, individuo credenciado para tal mister, e que emprega todos os esforços para alcançar a melhora do quadro clinico do paciente, e quiçá a sua cara. Ressalta-se, ainda, que o profissional que prescreveu o fármaco o fez em papel timbrado do hospital Oswaldo Cruz, nosocômio credenciado ao SUS. Sistema Único de Saúde. Outrossim, é jurisprudência pacifica e consolidada neste tribunal de justiça que é dever do estado fornecer medicamento imprescindível ao cidadão carente. Tanto que acerca do tema, foi aprovado enunciado sumular nº 18: é dever do estado-membro fornecer ao cidadão carente, sem ônus para este, medicamento essencial ao tratamento de moléstia grave, ainda que não previsto em lista oficial. Resta, pois, comprovada a necessidade do tratamento pleiteado, o que demanda urgência na prestação jurisdicional, situação fática que não encontra óbice no princípio da isonomia, haja vista ser a saúde um direito garantido constitucionalmente, devendo o estado promover políticas sócio-econômicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde (CF, art. 196), bem como preocupar-se com a prevenção de doenças e outros agravos, mediante a redução de riscos (CF, art. 166 e 198, ii). De outra banda, quanto a aplicação da multa diária, entendo que seu objetivo é fazer com que o estado cumpra com a obrigação que lhe foi imposta. Ou seja, a multa não é um fim em si mesmo, senão um instrumento destinado a compelir o seu destinatário ao cumprimento forcado da obrigação que lhe foi imposta. Assim, a quantia fixada não pode ser irrisória a ponto de parecer mais vantajoso pagá-la do que cumprir a obrigação. Nesta senda, tenho que o valor fixado no montante de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de atraso, está condizente com a finalidade da multa, bem como o interesse em questão, qual seja, a saúde e vida do autor. Todavia, assiste razão o embargante em relação a omissão apontada no art. 37º caput e XXI da cf/88. O art. 37, caput e inciso XXI, da cf/88, trata da legalidade e necessidade de licitação para a realização de obras, serviços, e, compra de medicamentos pela administração pública. No entanto, qualquer exigência, no caso, sucumbe diante do caráter fundamental da tutela de urgência, a dispensar, inclusive, o próprio procedimento licitatório. O fato de se estar colocando em risco um bem maior que é a vida, que a qualquer momento poderá sucumbir em razão da suspensão ou interrupção do fornecimento do remédio indispensável ao controle da doença, é motivo mais do que suficiente para justificar a dispensa de prévia autorização orçamentária e até de procedimento licitatório. Assim, dúvida não há de que, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, comprovada necessidade do tratamento e a falta de condições de adquiri-lo, legitimado está o direito do cidadão prejudicado em buscar a tutela jurisdicional, impondo-se ao estado a obrigação de disponibilizar os meios necessários ao tratamento adequado ao caso. À unanimidade de votos, acolheu-se parcialmente os embargos declaratórios, no que se refere ao exame do art. 37º caput e XXI, da constituição federal [ ... ]
Com efeito, não é dado ao usuário do SUS, nessas hipóteses, ingressar nos debates, administrativos, acerca do repasse de verbas públicas; muito menos tocante à ausência de estoque, por qualquer outro motivo.
Nesse passo, forçoso é reconhecer que: ( i ) houve prévio pedido do medicamento junto à rede pública de saúde; ( ii ) existira prescrição de médico, identicamente ligado à rede pública de saúde; ( iii ) a denominação daquele faz parte da Denominação Comum Brasileira (DCB); ( iv ) há relatório médico, acrescido de receituário, dando conta da necessidade do tratamento – dispensando-se laudo, por isso, pericial inicial; ( v ) existe, tal-qualmente, no relatório médico, indicação de que outros fármacos não foram capazes de extirpar a moléstia.
( ... )
