O que é Réplica à contestação em ação revisional de juros abusivos?
Réplica à contestação em ação revisional de juros abusivos é a manifestação do autor para rebater os argumentos do banco, reafirmando a abusividade dos encargos e requerendo a revisão contratual, com fundamento no art. 350 do CPC e no art. 6º, V, do CDC.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
(postergada para análise após a apresentação da defesa)
Ação Revisional
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autor: FRANCISCO DE TAL
Réu: BANCO ZETA S/A
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, FRANCISCO DE TAL, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal (CPC, art. 350), a presente
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS AS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES
(CPC, art. 489, inc. III)
É consabido que cabe ao Juiz decidir a causa, resolvendo as questões que lhe foram submetidas em juízo.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
( . . . )
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.
Na hipótese ora trazida à baila, ou seja, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos os elementos levados aos autos para debate constem na sentença.
Nesse diapasão, para que as questões debatidas no processo possam ser levadas a conhecimento do Tribunal ad quem, imprescindível se faz que este Magistrado exponha todas suas conclusões a respeito de toda matéria defendidas pelas partes na sentença. É uma imposição, maiormente em face dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).
Por isso, destaca-se que o Autor submeteu a este Juízo as questões abaixo evidenciadas.
2 – NO PLANO DE FUNDO
MERITUM CAUSAE
2.1. DOS JUROS CAPITALIZADOS (“DIARIAMENTE”)
A Ré advogou que seria legal a cobrança de juros capitalizados sob qualquer modalidade, inclusive nessa modalidade contratual (Contrato de Abertura de Crédito ) em discussão, quando, em síntese, assim asseverou:
“A capitalização mensal é possível nos contratos financeiros, posto que autorizada após a edição da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2000). “
Ao defender tais argumentos, um aspecto fático-jurídico restou incontroverso que a instituição financeira cobrara juros capitalizados diários, tanto que defendera sua legalidade.
Tratemos, então, de refutar tais linhas de argumentos.
Conquanto na espécie exista uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90).
A capitalização diária de juros é abusiva e extremamente onerosa. E isso, registre-se, sem a devida cláusula contratual expressa.
Todavia, sustentou que essa situação se encontrava albergada pela Súmula 539 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. É dizer, para a Ré os juros capitalizados por periodicidade inferior à anual, se assim acertados em pactos firmados após 31/3/2000, não demanda ilegalidade alguma.
Certamente esse nem de longe é o desiderato mais acertado na questão posta em discussão.
Em verdade, no tocante à capitalização dos juros debatidos, não houve qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
É dizer, os fundamentos debatidos são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.
De outro norte, é consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.
Na espécie, tocante à capitalização diária, é oportuno gizar as palavra de Leandro Roscoe:
4. Capitalização de juros, tarifa de abertura de cadastro (TAC) e de emissão de carnê (TEC) “A jurisprudência firmada pela Segunda Seção deste Tribunal Superior, em sede de recurso especial representativo de controvérsia – REsp 973.827/RS, é no sentido de ser possível a cobrança da capitalização mensal dos juros, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano; e b) tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP, então sob o nº 1963-17, não sendo admissível antes dessa data [ ... ]
Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.
Neste ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. DEVER DE INFORMAÇÃO. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7 /STJ. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Rever os argumentos trazidos pelo acórdão recorrido no tocante à existência ou não de previsão contratual da taxa para cobrança da capitalização diária de juros demandaria reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos e as cláusulas contratuais, o que encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. A mora do devedor é descaracterizada quando a índole abusiva decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade", juros remuneratórios e capitalização dos juros, o que ocorreu no presente caso. 4. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. [ ... ]
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos à origem, para aplicação da jurisprudência desta Corte. [ ... ]
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, dando-lhe parcial provimento. II. Questão em discussão 2. Existência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, inaplicabilidade do CDC, legalidade da capitalização diária de juros e manutenção dos efeitos da mora. III. Razões de decidir 3. A Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre as questões suscitadas, não havendo violação do art. 1.022 do CPC/2015. 4. A revisão da conclusão sobre a hipossuficiência da empresa agravada e a aplicação do CDC demandaria incursão no campo fático-probatório, vedada na via especial pela Súmula n. 7 do STJ. 5. A ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza a cobrança de capitalização diária de juros, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. Mantido o reconhecimento da abusividade de encargo exigido no período da normalidade contratual, a mora deve ser descaracterizada, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo n. 28.IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. A revisão de fatos e provas em sede de Recurso Especial é vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A capitalização diária de juros em contratos bancários requer previsão expressa da taxa de juros diária no contrato. 3. A abusividade de encargos exigidos no período de normalidade contratual descaracteriza a mora. " Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: [ .. ]
Ainda que inexistisse essa cláusula, certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.
Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Com esse enfoque:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. SEGURO PRESTAMISTA. MANUTENÇÃO.
1. É admissível a revisão judicial de cláusulas contratuais bancárias em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, especialmente nos casos de desequilíbrio contratual ou vantagem excessiva. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores à média de mercado apenas autoriza a revisão contratual quando demonstrada, de forma cabal, sua abusividade, o que não se verifica quando o percentual pactuado é inferior ao parâmetro jurisprudencial de duas vezes e meia a taxa média do BACEN. 3. É válida a capitalização mensal dos juros remuneratórios em contratos bancários firmados após 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, sendo vedada a capitalização diária. 4. A tarifa de cadastro é válida quando prevista expressamente no contrato e cobrada apenas no início da relação contratual com a instituição financeira, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ. 5. É válida a tarifa de avaliação do bem, ressalvadas a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 6. Facultada a contratação de seguro, mediante a possibilidade de escolha da seguradora pelo consumidor, não configura venda casada. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, §3º, III, DO CPC). PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE. TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. COMPROVAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA. LIVRE ESCOLHA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA. ABUSIVIDADE. ENCARGOS PERÍODO INADIMPLÊNCIA. ABUSIVIDADE. LIMITAÇÃO. NECESSIDADE.
1. Nos termos do art. 141 do CPC, o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a Lei exige iniciativa da parte. Configurado o vício de sentença citra petita, estando o feito em condições de imediato julgamento, uma vez que a demanda versa sobre matéria exclusivamente de direito, aplica-se ao caso a teoria da causa madura, a teor do que dispõe o art. 1.013, §3º, III, do CPC. 2. Se a questão relativa à abusividade em abstrato dos encargos contratuais é exclusivamente de direito, bastando o confronto do contrato com a legislação aplicável, afigura-se dispensável a produção de perícia contábil, pelo que ausente cerceamento de defesa. 3. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada (Súmula nº 539 do STJ). 4. Na hipótese em que pactuada capitalização diária dos juros remuneratórios, é imprescindível a informação acerca da taxa diária de juros, não sendo suficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos encargos do contrato. 5. É indevida a cobrança da tarifa de registro de contrato, quando não comprovada a efetiva prestação do serviço. (RESP 1578553/SP). 6. A cobrança da tarifa de avaliação do bem é válida, ressalvada a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; como também possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto (RESP 1578553/SP). 7. Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguros, por ser vedada a prática da venda casada (RESP 1639320/SP). 8. Para os períodos de inadimplência, admite-se a incidência dos juros remuneratórios limitados à taxa contratada para o período de normalidade, juros moratórios de 1% e multa de 2% (STJ, RESP 1.063.343/RS). É abusiva a incidência de capitalização diária dos juros remuneratórios, mormente quando aplicável, de forma distinta, aos períodos de normalidade e de inadimplência contratual. É igualmente ilegal a cobrança de juros moratórios capitalizados diariamente (Súmula nº 379, STJ). [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EXORDIAIS E IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS REVISIONAIS FORMULADOS EM RECONVENÇÃO.
Insurgência do réu. Juros remuneratórios. Defendida a abusividade da taxa contratual. Tese rejeitada. Observância da taxa média de mercado anunciada pelo Banco Central do Brasil como referência para aferição de abusividade. Precedentes do STJ e desta corte. Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial. Estipulação contratual em patamar pouco superior à média de mercado praticada em operações da espécie no mês e ano da contratação. Diferença que não induz automática constatação de abusividade. Necessidade de sopesar as peculiaridades do caso concreto. Ausência de comprovação de onerosidade excessiva e desvantagem exagerada pelo consumidor (art. 51, §1º, do CDC). Encargo contratual preservado. Excesso não demonstrado. Capitalização de juros. Alegação autoral de ilegalidade na capitalização com periodicidade diária. Tese não acolhida. Contrato amparado por legislação específica (Lei nº 10.931/2004) e firmado posteriormente à edição da medida provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001. Aplicação das Súmulas nºs 539 e 541 do STJ. Incidência possível e condicionada à pactuação. Previsão no ajuste de (a) taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal e (b) capitalização diária, porém sem indicação expressa da efetiva taxa de juros. Violação do direito à informação (art. 6º, III, do CDC). Anatocismo permitido tão somente na periodicidade mensal. Precedentes do STJ e desta câmara. Cobrança afastada. Decisum reformado. Descaracterização dos efeitos da mora. Possibilidade. Cobrança abusiva na normalidade contratual reconhecida. Orientação 2 do STJ no Recurso Especial repetitivo nº 1.061.530/RS. Em consequência, reconhecimento da improcedência da demanda principal com a determinação de devolução do veículo e, na hipótese de já ter sido realizada a sua venda, o pagamento do valor do bem conforme a tabela FIPE na época da apreensão bem como de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor originalmente financiado, nos termos do §6º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969. Recurso provido no ponto. Ônus sucumbencial. Inversão. Condenação da instituição financeira apelada ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios fixados na ação principal bem como na reconvenção, com a manutenção dos parâmetros fixados em sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido. [ ... ]
Obviamente que uma vez que seja identificada e reconhecida a cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE BRUMADINHO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. DANOS NÃO DESCRITOS NO ACORDO. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RELATIVA. MAIORIDADE SUPERVENIENTE DO INCAPAZ. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
I. Caso em exame apelações interpostas pelos autores e pelo ministério público contra sentença do juízo do núcleo de justiça 4.0. Cooperação judiciária que acolheu a preliminar de coisa julgada e extinguiu ação indenizatória proposta em face da vale s/a, fundada em transação extrajudicial anterior, relacionada ao rompimento da barragem do córrego do feijão, em brumadinho/MG. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) definir se a ausência de intervenção do ministério público em primeiro grau, em processo envolvendo interesse de incapaz, acarreta nulidade da sentença; e (II) estabelecer se a transação extrajudicial firmada entre as partes abrangeu todos os danos alegados na ação indenizatória ou apenas aqueles expressamente descritos no acordo, a fim de caracterizar, ou não, a coisa julgada. III. Razões de decidir a nulidade decorrente da ausência de intervenção do ministério público em causas envolvendo incapaz possui natureza relativa e exige demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief. A atuação do ministério público em segundo grau de jurisdição, com a apresentação de pareceres sobre o mérito da controvérsia, supre a ausência de manifestação em primeiro grau, quando inexistente prejuízo aos interesses do incapaz. A superveniência da maioridade civil do autor inicialmente incapaz, com regularização da representação processual, afasta a alegação de prejuízo apto a ensejar nulidade processual. A configuração da coisa julgada exige a identidade de partes, causa de pedir e pedido, nos termos do art. 337, §2º, do CPC, o que não se verifica quando a demanda versa sobre danos distintos daqueles abrangidos por acordo anterior. A transação, como negócio jurídico de renúncia de direitos, deve ser interpretada restritivamente, conforme o art. 843 do Código Civil. O acordo extrajudicial firmado entre as partes delimitou expressamente seu objeto à indenização por danos à saúde mental e por gastos com medicamentos e consultas médicas, não abrangendo outros danos materiais. A cláusula de quitação geral do acordo contém ressalva expressa quanto aos danos não descritos no instrumento, bem como aos danos supervenientes ou desconhecidos, afastando a pretensão de quitação integral. Os pedidos de indenização por perda de renda, perda de emprego e perda da moradia enquadram-se na exceção prevista no próprio acordo, não estando cobertos pela quitação nem pela coisa julgada. lV. Dispositivo e tese recurso do ministério público desprovido. Recurso dos autores provido. Tese de julgamento: A ausência de intervenção do ministério público em primeiro grau, em causa envolvendo incapaz, configura nulidade relativa, afastada quando inexistente prejuízo e suprida pela atuação do parquet em grau recursal. A maioridade superveniente do autor inicialmente incapaz afasta a alegação de nulidade por falta de intervenção ministerial. A transação extrajudicial interpreta-se restritivamente, não alcançando danos não expressamente descritos no acordo, ainda que contenha cláusula de quitação geral com ressalvas. Não há coisa julgada quando a ação indenizatória versa sobre danos distintos daqueles abrangidos pelo acordo anteriormente celebrado. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 178, II, 279, caput, 337, §2º, e 502; CC, art. 843. Jurisprudência relevante citada: Não indicada no acórdão. [ ... ]
Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.
A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.
Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.
2.2. JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO
Ademais, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.
Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa média do mercado aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.
Nesse passo:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL. EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS. CREFISA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PRETENSÃO RECURSAL QUE ALEGA QUE OS JUROS PRATICADOS SÃO EXORBITANTES. PROVIMENTO DO RECURSO.
Abusividade das cláusulas que fixaram os juros remuneratórios entre o percentual de 19% a 22% ao mês e entre 706,42% e 987,22% ao ano. 2. Incidência na hipótese do Recurso Especial Nº 1.061.530. RS: -(...) ORIENTAÇÃO 1. JUROS REMUNERATÓRIOS a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33), Súmula nº 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada ? art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. (...) - 3. Abusividade das taxas de juros estabelecidas nos contratos, que se mostram exorbitantes, eis que fixadas muito acima da média de mercado, causando desequilíbrio contratual e onerosidade excessiva ao consumidor, sendo devida a restituição dos valores pagos com base nos aludidos juros exorbitantes. 4. Revisão do contrato para aplicação da taxa média de mercado para empréstimos não consignados. Devolução de forma simples dos valores pagos a maior. [ ... ]
Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.
A instituição financeira Embargada, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.
Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:
STJ, Súmula 176 - É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.
Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.
Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.
A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:
APELAÇÃO.
Ação monitória. Cédulas de crédito bancário. Crédito rotativo. Sentença de procedência. Pleito de nulidade decorrente do julgamento antecipado da lide (art. 355, I do CPC). Afastamento. Matéria unicamente de direito. Prova documental suficiente para elucidação do caso em análise. Juízo que é destinatário final da prova, cabendo a ele avaliar a pertinência de sua produção. Cerceamento de defesa não verificado. Natureza da relação contratual que exclui a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor. Crédito destinado ao fomento de atividade empresarial. Vulnerabilidade não manifesta; CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Legalidade. Contratação expressa. Inteligência da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (reeditada como Medida Provisória nº 2.170-36/2001) e Súmula nº 596 do STF. Matéria objeto do Recurso Especial Repetitivo Nº 973827/RS, que deu origem à edição da Súmula nº 539 do STJ. Inaplicabilidade da Súmula nº 121 do STF aos contratos bancários; TAXAS DE JUROS. Abusividade na hipótese. Taxa CDI/CETIP. Índice utilizado em operações interbancárias, que serve como base de remuneração para alguns investimentos bancários. Impossibilidade de utilização como indexador de juros remuneratórios em contratos bancários. Vedação expressa da Súmula nº 176 do STJ. Precedentes. Patamar que, nessas circunstâncias, não pode ser superior à taxa média de mercado (BACEN), para avenças da mesma natureza. Inteligência da Súmula nº 530 do STJ. Recurso provido; ENCARGOS MORATÓRIOS. Comissão de permanência. Encargo que a despeito de sua legalidade e previsão com exclusividade, na hipótese de inadimplência, não pode ser exigido além dos parâmetros estabelecidos na Súmula nº 472 do STJ. Necessidade de observância dos reflexos advindos da revisão dos juros remuneratórios. Recurso desprovido, com observação; SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIA. PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. RELATIVIZAÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA CDI-CETIP. DESCABIMENTO. CUMULAÇÃO DE ENCARGOS NO PERÍODO DA INADIMPLÊNCIA (JUROS MORATÓRIOS E REMUNERATÓRIOS). AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
O princípio da autonomia contratual (pacta sunt servanda) encontra-se relativizado, possibilitando a revisão das cláusulas contratuais. É abusiva a imposição de correção monetária pelo CDI/CETIP no período da normalidade e inadimplência. Inteligência da Súmula nº 176 do Superior Tribunal de Justiça. Referido indexador somente poderia ser utilizado entre instituições financeiras ou entes equiparados em suas transações interbancárias para captação de recursos, não podendo ser utilizado entre uma instituição bancária e um particular É possível a cumulação da cobrança do juros remuneratórios e moratórios, no período da inadimplência, se houver previsão contratual neste sentido. [ ... ]
2.3. DA AUSÊNCIA DE MORA
De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.
A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.
Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 396 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 394, desse mesmo diploma legal.
À guisa de corroboração, necessário se faz trazer à baila o entendimento do eminente civilista Nélson Rosenvald:
Será imputada responsabilidade ao devedor, se o atraso no cumprimento da obrigação decorrer de inobservância a um dever objetivo de cuidado, em regra, uma negligência em atender tempestivamente ao débito contratual, como prescreve o art. 396, CC/02. A mora não se traduz tão somente pelo retardamento no cumprimento da prestação, sendo qualificada pelo retardamento culposo.
No âmbito da responsabilidade contratual, somente será responsabilizado o devedor se o descumprimento da prestação decorrer da sua culpa em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito). Por isso, ‘a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor’, nos termos do Enunciado 354, do Conselho de Justiça Federal. Assim, se no período de normalidade contratual são exigidos juros remuneratórios abusivos, inexiste culpa do devedor, afastando-se a mora via de consequência. [ ... ]
Com esse enfoque, eis a orientação firmada no âmbito da jurisprudência pátria:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA DIÁRIA NÃO INDICADA. ABUSIVIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS LIMITADOS A 1% AO MÊS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADEQUADOS AO ART. 85, §2º, DO CPC. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame. 1. Recurso de apelação interposto por instituição financeira contra sentença que julgou parcialmente procedente ação revisional de cláusula contratual para reconhecer a abusividade da capitalização diária dos juros remuneratórios, descaracterizar a mora, limitar os juros moratórios e determinar a restituição em dobro dos valores indevidamente pagos. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (I) verificar a legalidade da capitalização diária de juros em contrato de cédula de crédito bancário sem a indicação da taxa diária; (II) definir a limitação aplicável aos juros moratórios convencionados acima de 1% ao mês; e (III) estabelecer a forma de restituição do indébito e a adequação dos honorários sucumbenciais. III. Razões de decidir 3. A capitalização diária de juros é permitida, desde que expressamente pactuada e acompanhada da indicação da taxa diária, sob pena de violação ao dever de informação e de configuração de cláusula abusiva, conforme entendimento do STJ (RESP 1.826.463/SC e agint no RESP 1.914.532/RS). 4. A ausência de indicação da taxa diária de juros no contrato impede o controle prévio do consumidor sobre o alcance do encargo, razão pela qual se reconhece a abusividade da capitalização diária e se mantém a revisão contratual determinada na sentença. 5. O reconhecimento de abusividade nos encargos da normalidade contratual descaracteriza a mora, conforme tese firmada no julgamento repetitivo do RESP 1.061.530/RS. 6. Nos termos da Súmula nº 379 do STJ, os juros moratórios em contratos bancários não regidos por legislação específica não podem ultrapassar o limite de 1% ao mês, ainda que se trate de cédula de crédito bancário. 7. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, uma vez que as cobranças derivam de cláusulas contratuais expressas e não se evidenciou má-fé da instituição financeira, nos termos da modulação fixada no EARESP 676.608/RS. 8. A verba honorária deve observar os critérios do art. 85, §2º, do CPC, devendo ser fixada sobre o valor da causa quando ilíquida a condenação. lV. Dispositivo9. Recurso a que se dá parcial provimento. (V. P. V). Ementa: Direito civil e processual civil. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA AUTORA. PRELIMINARES.
I. Ausência de fundamentação. A sentença está devida e suficientemente fundamentada. Não se pode inferir que o §1º do art. 489 do CPC tenha suprimido os princípios da Lógica Menor, a ponto de se obrigar o julgador a analisar temas logicamente prejudicados, infirmados, rechaçados por questão excludente. Preliminar rejeitada. II. Ausência de interesse de agir e inépcia da inicial. Afastadas as preliminares arguidas em contrarrazões. Embora a instituição financeira alegue a ausência do instrumento contratual nos autos, em sua peça defensiva, não houve impugnação específica quanto aos dados numéricos informados pela autora na inicial (data, valor do empréstimo, valor das prestações, taxas de juros). Ao contrário, a defesa de mérito confirmou a existência da relação jurídica e a contratação nos moldes indicados. Pedido específico de exibição do documento em discussão na inicial. Os fatos afirmados por uma parte e não impugnados pela outra tornam-se incontroversos (art. 374, III, CPC). Ausência física do papel que não impede a revisão das cláusulas quando os elementos essenciais do negócio jurídico (taxa, prazo e valor) são conhecidos e admitidos pelas partes. Preliminares rejeitadas. Mérito. Juros remuneratórios. Caracterizada a relação de consumo, é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, quando há abusividade capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Art. 51, §1º, do CDC. Precedente qualificado. Tema 27 do STJ. Juros aplicados no caso concreto (19,37% a. M. E 737,15% a. A.) muito acima da taxa de mercado para operações similares nos mesmos períodos (6,58% a. M. E 114,84% a. A. Maio/2018). Abusividade configurada. Limitação das taxas de juros remuneratórios. Precedentes desta C. Câmara. Recurso provido nesse aspecto. Descaracterização da mora. Entendimento consolidado pelo STJ (RESP nº 1.061.530/RS de 22/10/2008, Repetitivo. Tema 28/STJ). Cabimento. A abusividade no período de normalidade descaracteriza a mora. Precedentes deste E. TJSP. Recurso provido neste aspecto. Sentença reformada. Revisão do ônus de sucumbência. Recurso provido. [ ... ]
Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.
Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.
Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
2.4. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS
Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que ele não se encontra em mora.
Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.
Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência, agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.
Acerca do tema, confira-se as lições de Sérgio Cavalieri:
A comissão de permanência é devida se prevista no contrato, não cumulada, entretanto, com juros ou correção monetária, observados os Enunciados nos 30, 294, 296 e 472 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”; “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central, limitada à taxa do contrato”; “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”; “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual [ ... ]
Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.
A orientação da jurisprudência já está firmada nesse diapasão:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. BIS IN IDEM. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por devedor contra sentença que rejeitou embargos monitórios e julgou procedente pedido inicial em ação monitória fundada em relação contratual de crédito direto ao consumidor, constituindo título executivo judicial e condenando a parte requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios. II. Questão em discussão 2. Questão relativa à possibilidade de cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios, como juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária e multa contratual. III. Razões de decidir 3. O procedimento monitório é cabível para exigir o pagamento baseado em prova escrita sem eficácia de título executivo, sendo a via adequada para ampla discussão dos valores devidos. 4. A comissão de permanência, por natureza, engloba atualização monetária e remuneração do capital durante o inadimplemento, não sendo admitida sua cobrança cumulada com outros encargos moratórios, sob pena de ocorrer bis in idem, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal. 5. A prova pericial nos autos demonstrou que houve cobrança cumulativa da comissão de permanência com outros encargos, impondo a necessidade de decote em liquidação de sentença para adequação ao que restou decidido. 6. O decote dos valores incabíveis deverá ser observado na fase de cumprimento de sentença, a fim de que o valor exequendo reflita somente os encargos legais permitidos, vedada a sobreposição de índices de mora sobre a comissão de permanência. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido. Sentença reformada para determinar a exclusão da cumulação da comissão de permanência com outros encargos do débito, aser apurado em liquidação de sentença. Teses de julgamento: 1. A comissão de permanência, quando pactuada, não pode ser cumulada com outros encargos moratórios, tais como juros remuneratórios, de mora, correção monetária e multa contratual, sob pena de bis in idem e excesso de cobrança. 2. O decote dos valores cobrados indevidamente deverá ser realizado em liquidação de sentença, observando-se o limite determinado pela legalidade e pela jurisprudência consolidada sobre a matéria. Dispositivos relevantes citados: Código de processo civil, arts. 487, I, 523, 702 e 473. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. CONDUTA CONTRADITÓRIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos com fundamento em alegado excesso de execução, sustentado na cobrança cumulativa de comissão de permanência com outros encargos moratórios e multa contratual. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em verificar: (I) se houve inovação recursal na alegação de validade da comissão de permanência; (II) se há cláusula contratual expressa que autorize a cobrança da comissão de permanência, com exclusão dos demais encargos, e se sua exclusão nos cálculos apresentados pela exequente seria indevida. III. Razões de decidir 3. Não se configura inovação recursal quando a tese apresentada no recurso representa desdobramento da controvérsia originalmente deduzida na petição inicial dos embargos. 4. A comissão de permanência, por possuir natureza jurídica distinta de juros e correção monetária, exige pactuação contratual expressa, não sendo admitida sua cobrança cumulada com encargos moratórios, remuneratórios, multa contratual ou correção monetária, conforme jurisprudência consolidada do STJ (Súmulas nºs 30, 296 e 472). 5. A cédula de crédito bancário em exame não prevê expressamente a incidência de comissão de permanência. 6. A tentativa de reinterpretar documento anteriormente utilizado para sustentar alegação de ilegalidade configura comportamento contraditório vedado pelo princípio da boa-fé objetiva. 7. A ausência de demonstração de pactuação válida da comissão de permanência afasta a pretensão de exclusividade de sua incidência, sendo legítima a manutenção da sentença. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso de apelação desprovido. Tese de julgamento: 1. A comissão de permanência somente pode ser exigida se houver cláusula contratual expressa e desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, multa contratual ou juros remuneratórios. 2. A ausência de cláusula contratual expressa inviabiliza a cobrança da comissão de permanência. 3. A conduta processual contraditória da parte recorrente atrai a incidência da vedação ao venire contra factum proprium. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
De mais a mais, o tema abordado já se encontra, inclusivamente, já sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:
STJ/ Súmula 472: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
2.6. DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
RENOVAÇÃO DO PEDIDO
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.
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