EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: Fulano de Tal
Paciente: Beltrano de Tal
Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito do Núcleo de Justiça Criminal da Cidade/PP
PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE (LIMINAR)
A advogada Fulano de Tal, solteiro, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 112233, com escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide do art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO
(com pedido de “medida liminar”)
em favor de Beltrano de Tal, solteiro, trabalhador autônomo, portador do RG nº 11223344 – SSP (PP), residente e domiciliado na Rua das Flores, nº 0000 – Cidade (PP), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz de Direito do Núcleo de Justiça Criminal da Comarca de Cidade (PP), o qual determinou, a requerimento do Ministério Público, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva contra aquele (processo nº 334455-66.2222.8.09.0001), com fundamento na denominada garantia da ordem pública, sem que estejam presentes, de forma concreta e individualizada, os pressupostos que a autorizam — e, sobremodo, em manifesta afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como se demonstrará na exposição fática e de direito a seguir delineadas.
1 – CONSIDERAÇÕES FÁTICA PRÉVIAS
No dia 00 de janeiro de 0000, por volta das 18h30, uma guarnição da Polícia Militar recebeu denúncia específica de populares sobre intensa movimentação de usuários de entorpecentes na Rua das Pedras, nº 0000, Bairro Jardim das Acácias, nesta comarca, indicada como ponto de comércio de drogas.
Ao chegar ao local, os policiais militares avistaram Beltrano de Tal em frente à residência. Ao visualizar a guarnição, empreendeu fuga para o interior do imóvel, sendo imediatamente abordado no quintal. Na busca pessoal realizada no ato, foram encontradas em seu poder 5 (cinco) porções de cocaína acondicionadas em embalagens plásticas do tipo ziplock, com peso total de 4,65g (quatro gramas e sessenta e cinco centigramas). (ID 0847231)
No interior da residência, cujo acesso foi obtido em razão do estado de flagrância do crime permanente, os agentes localizaram, sobre o piso da sala, materiais em processo de fracionamento, além de entorpecentes em maior quantidade, apetrechos característicos da atividade de tráfico e numerário em espécie. (ID 0847232)
O laudo pericial de constatação preliminar confirmou resultado positivo para substâncias entorpecentes nas amostras apreendidas. (ID 0847233)
Com supedâneo nesses fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face do Paciente, imputando-lhe a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, consistente em trazer consigo, para fins de tráfico, as porções de cocaína encontradas em sua posse direta.
Ao receber a peça acusatória, a Autoridade Coatora, a requerimento do Parquet, proferiu decisão convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva daquele (ID 0847234), sob o fundamento, em síntese, de garantia da ordem pública, diante da suposta gravidade concreta da conduta e da alegada probabilidade de reiteração delitiva.
Decerto, configura-se flagrante constrangimento ilegal. Afinal de contas, a custódia cautelar foi decretada à margem dos requisitos que a autorizam, desconsiderando, sobremodo, o perfil pessoal amplamente favorável de Beltrano de Tal. Anote-se, sobremodo, ser primário, sem condenações anteriores, com residência fixa e ocupação lícita comprovadas. Não se perca de vista, de mais a mais, a ínfima quantidade de entorpecente encontrada em sua posse direta e a inequívoca probabilidade de configuração do tráfico privilegiado, na forma do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 — circunstâncias que, à luz da jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, reclamam, no mínimo, a substituição da segregação cautelar por medidas diversas da prisão.
É o que se buscará demonstrar a seguir.
2 – DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– Probabilidade de incidência do art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006
Antes de ingressar no exame da ilegalidade do decreto preventivo, impõe-se uma premissa que condiciona toda a análise cautelar subsequente: a inequívoca probabilidade de que a conduta imputada a Beltrano de Tal seja tipificada, ao final, não na forma simples do caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mas na modalidade privilegiada do respectivo § 4º. Essa circunstância altera, de forma substancial, o quadro jurídico sobre o qual se assenta o decreto de prisão preventiva ora combatido.
O dispositivo em questão assim dispõe:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
São, portanto, quatro os requisitos cumulativos para a incidência da causa de diminuição: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integração a organização criminosa. Analisemos cada um deles à luz do caso concreto.
Primariedade e bons antecedentes
O Paciente é primário e não ostenta qualquer registro criminal anterior, consoante se extrai dos documentos acostados aos autos de origem. (ID 0847235) Não há condenação transitada em julgado nem inquérito policial em curso que evidencie habitualidade delitiva ou reiteração criminosa.
Não dedicação a atividades criminosas
A quantidade de entorpecente encontrada diretamente em sua posse — 5 (cinco) porções de cocaína, totalizando 4,65g (quatro gramas e sessenta e cinco centigramas) — é manifestamente ínfima. Essa grandeza, por si só, é insuficiente para autorizar qualquer ilação sobre dedicação estável ao tráfico ou sobre traficância em larga escala. A propósito, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que pequenas quantidades de droga, desacompanhadas de elementos concretos de habitualidade, não descredenciam a aplicação do privilégio.
Não integração a organização criminosa
Não há, nos autos, um único elemento que indique vínculo do Paciente com estrutura criminosa organizada. Foi encontrado sozinho, em via pública, sem qualquer indício de divisão de tarefas, hierarquia ou esquema associativo que pudesse caracterizar, ainda que em tese, o delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006.
Vale acrescentar, lado outro, que a incidência da redutora do § 4º em sua fração máxima — de 2/3, plenamente justificável diante do perfil do Paciente — projetaria a pena mínima aplicável para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
Mesmo com a aplicação da fração mínima de 1/6, a pena resultante seria de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses — patamar que, consideradas as circunstâncias judiciais favoráveis e a fixação da pena-base no mínimo legal, tende a situar-se, na prática, abaixo do limiar de 4 (quatro) anos, com sólida possibilidade de regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.
É exatamente esse cenário — pena provável menos gravosa do que a própria custódia cautelar — que o princípio da homogeneidade, desenvolvido no tópico seguinte, veda de forma categórica.
3 – A PRISÃO AFRONTA O PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE
É cediço que a prisão preventiva possui natureza excepcional, somente sendo admissível quando concretamente demonstrados os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, mediante decisão devidamente fundamentada e desde que as medidas cautelares diversas da prisão se revelem insuficientes ao caso concreto.
Para a decretação ou manutenção da custódia cautelar, exige-se a presença simultânea do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
O primeiro requisito diz respeito à comprovação da materialidade delitiva e à existência de indícios suficientes de autoria.
Já o periculum libertatis relaciona-se ao risco concreto que a liberdade do investigado ou acusado possa representar à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
Assim, a prisão preventiva somente pode ser decretada nas hipóteses previstas no art. 313 do Código de Processo Penal, desde que igualmente preenchidos, de forma concreta e fundamentada, os pressupostos estabelecidos no art. 312 do mesmo diploma legal.
Nessa perspectiva, impõe-se exame pautado na gravidade concreta da conduta imputada, nas circunstâncias específicas do caso, nas condições pessoais dos pacientes e na efetiva existência de risco que possa justificar a manutenção da medida cautelar extrema.
Anuindo a esse raciocínio, vale invocar o magistério de Paulo Rangel, o qual professa, quanto à pertinência da prévia restrição de liberdade, ad litteram:
e) Homogeneidade: Finalmente a Lei no 12.403/2011 adotou o posicionamento que sempre defendemos e que agora não é mais, segundo certa parte da doutrina, mera ilação e delírio de nossa parte. Agora “somos lei”. A homogeneidade se traduz em N.A.P (art. 282): necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, isto é, a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido. Exemplo: admite-se prisão preventiva em um crime de furto simples? A resposta, em princípio, é negativa.
Tal crime, primeiro, permite a concessão da fiança pela autoridade policial (art. 322). Segundo, permite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei no 9.099/1995). Terceiro, se houver condenação, não haverá pena privativa de liberdade face à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP). Nesse caso, não haveria homogeneidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida. O mal causado durante o curso do processo é bem maior do que aquele que, p o s s i v e l m e n t e, poderia ser infligido ao acusado quando de seu término. Entendemos, em uma visão sistemática do ordenamento jurídico penal como um todo, que, nos crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, aqueles que admitem a suspensão condicional do processo (cf. art. 89 da Lei no 9.099/1995), não mais se admite prisão cautelar, seja a manutenção da prisão em flagrante – esta expressamente vedada pelo art. 310, II, do CPP – ou a decretação da prisão preventiva. Não podemos confundir a prisão em flagrante no crime de furto simples (ou agora até o qualificado, diante do entendimento da suspensão condicional do processo em crimes com pena mínima de até dois anos), por exemplo, com sua manutenção até final do processo. Preso em flagrante delito, deve ser concedida a liberdade provisória mediante fiança por ausência de homogeneidade. Isto agora, por força da Lei no 12.403/2011, deve ocorrer nos crimes que, em tese, admitem a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Assim, estaremos operando com uma visão sistemática das medidas cautelares e mais: cumprindo com a Lei no 12.403/2011 (cf. obra de SENDRA, Vicente Gimeno; CATENA, Victor Moreno; DOMÍNGUEZ, Valentín Cortés. Ob. cit., p. 475).
É crível, mas agora os operadores jurídicos vão cumprir com a característica da homogeneidade porque a Lei no 12.403/2011 manda, expressamente, que assim se proceda. É o positivo jurídico operando em contradição com toda a evolução da teoria da argumentação e da hermenêutica constitucional.
O critério a ser adotado pelo magistrado para admitir a prisão ou qualquer das medidas cautelares diversas da prisão será tríplice: primeiro verifica se a medida é necessária, isto é, inevitável, imprescindível, sem a qual o processo perderá a razão de ser porque a tutela jurisdicional não será alcançada; segundo se a medida é adequada, ou seja, ajustada, adaptada ao caso concreto a ponto de permitir a justa posição entre a privação da liberdade (ou restrição de direitos) e o que se quer alcançar em si com o processo, que é a prestação jurisdicional; por último, se a medida é proporcional em sentido estrito, quer dizer, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca [ ... ]
Daí o comentário de Norberto Avena, o qual, sob esse mesmo ângulo, professa, verbo ad verbum:
Outro aspecto importante a considerar é o de que a limitação do decreto da prisão preventiva à quantidade de pena máxima superior a quatro anos, com exceção apenas no que concerne ao reincidente em crime doloso não foi determinada pela Lei 12.403/2011 de forma aleatória, mas, ao contrário, teve por fim adaptar ao direito positivo orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência.
Veja-se, pois, que, de acordo com o art. 33, § 2.º, c, do Código Penal, o condenado não reincidente, que for condenado a pena igual ou inferior a quatro anos de prisão, poderá cumpri-la em regime aberto. Regramento semelhante encontra-se no art. 44, I e II do mesmo diploma, ao estabelecer a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritivas de direito, em relação ao réu não reincidente em crime doloso que for condenado a pena não superior a quatro anos por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena, por crimes culposos.
Ora, considerando que a pena de quatro anos balizou o legislador no estabelecimento da regra geral de que o indivíduo não reincidente possa, desde o início, cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto ou tê-la substituída por restritivas de direito, já há bastante tempo vinham compreendendo os Tribunais Superiores que a prisão cautelar apenas se legitima quando, além de presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do CPP, não exceder o mal que pode ser causado pela imposição da reprimenda a ser aplicada em caso de eventual condenação, firmando, assim, o princípio da homogeneidade, que nada mais é do que uma variante do princípio da proporcionalidade. E exatamente este princípio da homogeneidade é que restou incorporado ao Código de Processo Penal em razão das mudanças introduzidas pela Lei 12.403/2011 [ ... ]
Nesse exato sentido, o entendimento doutrinário esposado por Norberto Avena aplica-se de forma integral às hipóteses de tráfico privilegiado tratadas neste Habeas Corpus.
Uma vez presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa), a pena concretamente aplicável tende a situar-se em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. Entrementes, com possibilidade de regime inicial aberto e até de substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º, c, e art. 44 do Código Penal.
Por isso, a manutenção da prisão preventiva, em cenário no qual a sanção definitiva revela-se menos gravosa que a própria custódia cautelar, afronta diretamente o princípio da homogeneidade, enquanto corolário da proporcionalidade das medidas cautelares penais.
Este, a propósito, é o entendimento patrocinado pela jurisprudência:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME PRISIONAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE CUSTÓDIA CAUTELAR E REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONTEMPORÂNEA. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME
1. Cuida-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso em favor de paciente condenado pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. O Juízo da 2ª Vara da Comarca de Poxoréu (MT) negou o direito de recorrer em liberdade, mantendo a prisão preventiva em condições equivalentes ao regime fechado, sob o fundamento de garantia da ordem pública e aplicação da Lei Penal, em razão de rompimento de tornozeleira eletrônica ocorrido em processo executivo diverso. A impetrante sustenta constrangimento ilegal pela manutenção da custódia cautelar em regime mais gravoso do que o fixado na sentença condenatória. O pedido liminar foi deferido para adequar a situação jurídica do paciente ao regime inicial estabelecido no título condenatório. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é possível manter a prisão preventiva em condições equivalentes ao regime fechado quando a sentença condenatória estabelece o regime semiaberto como adequado ao início do cumprimento da pena; (II) estabelecer se o rompimento de tornozeleira eletrônica ocorrido em processo executivo diverso, já apreciado e sancionado, constitui fundamento contemporâneo suficiente para justificar a manutenção da custódia cautelar. III. Razões de decidir 3. O sistema jurídico brasileiro orienta-se pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, dos quais decorre o princípio da homogeneidade das medidas cautelares, que impõe que as restrições fixadas a título provisório não ultrapassem, em intensidade, aquelas admissíveis após o encerramento definitivo da persecução penal. 4. A manutenção da custódia cautelar em condições mais gravosas do que o regime fixado na sentença condenatória antecipa, de forma inadequada, o cumprimento de pena em patamar mais severo do que aquele reputado adequado no próprio Decreto condenatório, situação incompatível com a natureza instrumental da prisão preventiva e com as garantias fundamentais do processo penal. 5. A tentativa de compatibilizar a prisão cautelar ao regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em Lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena em desrespeito às garantias constitucionais. 6. O fundamento concreto utilizado para a manutenção da custódia cautelar (rompimento de tornozeleira eletrônica ocorrido em outubro de 2024) não ostenta a atualidade necessária para justificar a restrição de liberdade, pois o episódio foi apreciado no âmbito da execução penal correspondente, tendo sido aplicadas as consequências cabíveis à época. 7. O paciente obteve nova progressão ao regime semiaberto em 27 de março de 2026, após avaliação favorável de sua conduta carcerária pelo Juízo da Execução Penal, demonstrando que o comportamento atual foi considerado adequado para o cumprimento da pena em regime menos rigoroso, circunstância que esvazia o fundamento calcado em fato pretérito já sancionado. 8. A prisão preventiva, por sua natureza excepcional, exige fundamento em elementos concretos e contemporâneos, nos termos do art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal, não se coadunando com a utilização de evento passado já superado por reconhecimento estatal da evolução positiva da conduta do apenado. lV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida. Tese de julgamento: 1. A manutenção da prisão preventiva em condições equivalentes ao regime fechado é incompatível com a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória, por violação ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares. 2. A prisão cautelar não pode subsistir em patamar mais gravoso do que o regime estabelecido no título condenatório, sob pena de antecipação indevida do cumprimento da pena. 3. Fato pretérito já apreciado e sancionado no âmbito da execução penal, superado por progressão de regime posterior, não constitui fundamento contemporâneo apto a justificar a manutenção da custódia cautelar. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. ALTERAÇÃO DO CENÁRIO FÁTICO-PROBATÓRIO APÓS INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUERIMENTO MINISTERIAL DE IMPRONÚNCIA E REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. ORDEM CONCEDIDA COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.
I. Caso em exame habeas corpus impetrado em favor de vinicius Pereira dos Santos contra decisão do juízo da 1ª Vara Criminal de guarapari que manteve a prisão preventiva do paciente no bojo de ação penal que apura a suposta prática de tentativa de homicídio qualificado (art. 121 § 2º incisos I III e IV c/c art. 14 II ambos do Código Penal). A defesa sustenta a ausência de justa causa para a manutenção da custódia ressaltando que após o encerramento da instrução o ministério público requereu a impronúncia do paciente e a revogação da prisão ante a inexistência de indícios de autoria. II. Questão em discussão a questão em discussão consiste em definir se a manutenção da prisão preventiva de vinicius Pereira dos Santos configura constrangimento ilegal ante o esvaziamento dos indícios de autoria após a instrução criminal e o posicionamento do titular da ação penal pela impronúncia do acusado. III. Razões de decidir a segregação cautelar ostenta natureza excepcional e exige a demonstração categórica dos requisitos do art. 312 do código de processo penal por meio de elementos reais e concretos. A instrução processual alterou substancialmente o cenário fático-probatório levando o ministério público a concluir pela inexistência de prova de que o paciente concorreu para os atos executórios. O requerimento ministerial de impronúncia e de revogação da prisão evidencia o esvaziamento do fumus comissi delicti requisito indispensável para a manutenção da medida extrema. A fundamentação baseada em periculosidade genérica ou envolvimento com o tráfico de drogas não supre a falta de prova da autoria no fato específico objeto da denúncia. A manutenção da prisão preventiva por fatos alheios à imputação ou por má conduta social configura antecipação de pena vedada pelo ordenamento constitucional. A permanência do paciente no cárcere quando o titular da ação penal opina pela impronúncia viola o princípio da homogeneidade e da proporcionalidade das medidas cautelares. lV. Dispositivo e tese ordem concedida para confirmar a liminar e revogar a prisão preventiva. Tese de julgamento: A ausência de indícios suficientes de autoria reconhecida pelo ministério público em alegações finais afasta a justa causa para a manutenção da prisão preventiva. A segregação cautelar não pode se basear exclusivamente em gravidade abstrata ou antecedentes desvinculados do fato apurado quando houver esvaziamento do fumus comissi delicti. Viola o princípio da homogeneidade a manutenção de prisão cautelar em cenário processual onde o próprio órgão acusador requer a impronúncia do réu. A revogação da prisão preventiva não impede a imposição de medidas cautelares diversas do art. 319 do código de processo penal para assegurar a vinculação do acusado ao processo. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
O contexto fático, que fundamentou a prisão, sem qualquer hesitação, vai de encontro àquele princípio. Presencia-se, sem dificuldade, a magnitude da desproporcionalidade da medida acautelatória de privação da liberdade.
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