EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444.
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Fulano de Tal
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, tempestivamente (CPP, art. 396, caput), com todo respeito a Vossa Excelência, para apresentar, com abrigo no art. 396-A da Legislação Adjetiva Penal, a presente
RESPOSTA À ACUSAÇÃO,
evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal, a qual agitada em desfavor de Fulano de Tal, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Colhe-se da denúncia, tendo como suporte fático os elementos do inquérito policial que a instruiu (ID 0734589), que o Acusado, no dia 00 de janeiro de 0000, por volta das 09h30, em propriedade rural de sua titularidade, situada na zona rural desta Comarca, teria caçado animal da fauna silvestre. Isso, frise-se, segundo aquela, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.
Prossegue a peça acusatória narrando que policiais militares, em diligência de fiscalização ambiental, teriam constatado a conduta no local, conforme registrado no boletim de ocorrência (ID 0734590) e no auto de infração ambiental lavrado na ocasião (ID 0734591). Segundo essa, o animal abatido pertenceria a espécie rara ou ameaçada de extinção. Por isso, imputou-lhe a prática do crime tipificado no art. 29, caput, c/c § 4º, inciso I, da Lei nº 9.605/1998.
São essas as considerações fáticas que, segundo a ótica acusatória, importariam ao deslinde do feito. Entrementes, importa registrar, desde logo, que a narrativa ministerial é omissa quanto a dados essenciais — e absolutamente refratária à versão defensiva. Como adiante se demonstrará.
2 - DOS FATOS REGISTRADOS, MAS SUPRIMIDOS NA DENÚNCIA
A inaugural, quanto aos fatos, fez uma escolha seletiva. Destacou o que lhe convinha. Silenciou o que lhe era inconveniente. Os documentos que a instruem, contudo, revelam um quadro substancialmente distinto daquele apresentado pelo Parquet.
Em primeiro lugar, o próprio boletim de ocorrência (ID 0734590) registra que os policiais militares se deslocaram ao local em razão de denúncia anônima. Oculta, porém, dado de relevo: inexistia havia mandado judicial. Não havia qualquer determinação de autoridade competente, que franqueasse o ingresso na propriedade. No mais, foi o morador quem recepcionou a guarnição. Essa circunstância evidencia, sem hesitação, a ausência de situação de flagrante apta a legitimar a diligência.
Adicionalmente, o mesmo boletim de ocorrência silencia sobre dado igualmente essencial: não há qualquer identificação técnica da espécie do animal supostamente caçado. Nenhum agente consignou o nome científico do espécime. Nenhuma consulta foi feita à lista de espécies ameaçadas de extinção. Registrou-se a infração — e nada mais.
A corroborar, o auto de infração ambiental (ID 0734591), lavrado na mesma ocasião, tampouco supre essa lacuna. Cuida-se de documento administrativo produzido pelos próprios agentes, que realizaram o ingresso questionado. Não há subscrição de perito, nem mesmo laudo técnico. Muito menos identificação da espécie, de sua condição perante a Portaria MMA nº 148/2022 ou de sua inserção na lista CITES.
A denúncia, ao apoiar-se nesses documentos, como prova da materialidade — e, sobretudo, da majorante —, omitiu deliberadamente essas limitações.
Demais disso, essa nada menciona sobre a condição pessoal daquele. É proprietário rural, nada obstante de pequeno porte. Não possui formação técnica em legislação ambiental ou em taxonomia de fauna silvestre.
Não ostenta antecedentes criminais. Não registra histórico de infrações ambientais anteriores — o que se comprova pelas certidões que ora se acostam (doc. 01/04).
Por fim, inexplícita que nenhuma perícia direta foi realizada. A materialidade do crime — e, em especial, a majorante do art. 29, § 4º, inciso I, da Lei 9.605/1998, que exige a identificação técnica da espécie como rara ou ameaçada de extinção — foi construída exclusivamente sobre o relato daqueles agentes públicos. Agentes esses sem habilitação técnica específica para tanto. E que, diga-se, ingressaram na propriedade sem as cautelas legais mínimas.
Esses são os fatos que a denúncia registrou — mas preferiu silenciar.
3 - PRELIMINARMENTE
3.1. Quanto à oportunidade temporal destas alegações
- a arguição de nulidade na resposta à acusação como momento processual adequado (CPP, art. 396-A)
Cumpre demonstrar, de plano, a tempestividade da arguição da nulidade a seguir deduzida.
Na resposta à acusação — disciplinada pelo art. 396-A do Código de Processo Penal — é o momento processual adequado para a arguição de nulidades, preliminares e demais matérias de defesa.
A nulidade adiante deduzida — decorrente do ingresso policial ilícito na propriedade do Acusado. É prova que, seguramente, contamina, desde a origem, todo o acervo probatório que a acusação pretende produzir em juízo. Arguí-la, agora, não é apenas oportuno. É necessário.
Posta assim a questão, passa-se à análise da nulidade.
3.2. Nulidade da prova por derivação: violação de domicílio
- o ingresso policial sem mandado judicial e sem situação de flagrante
Como evidenciado alhures, os policiais militares ingressaram na propriedade sem ordem. Sem autorização do morador – que apenas os recepcionou já dentro dessa. Sem situação concreta e atual de flagrante delito que legitimasse a medida. Simplesmente adentraram o imóvel — e tudo o que constataram no local derivou dessa entrada ilícita.
O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal é peremptório: a casa é asilo inviolável do indivíduo. É dizer, ninguém nela pode penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. Nenhuma dessas hipóteses se verificou no caso em exame.
Não havia situação de flagrância: ponto nodal deste enfoque. A caça é crime instantâneo. A conduta já havia cessado, quando os agentes chegaram ao local. Não se estava diante de ação em curso. Não havia urgência que justificasse a dispensa do mandado. A perícia poderia ter sido requisitada com antecedência e realizada a qualquer tempo — o que reforça, ainda mais, a ausência de qualquer justificativa para o ingresso forçado.
Demais disso, não há, minimamente, qualquer prova de que aquele teria consentido com a entrada dos policiais. Além, inexiste registro documental dessa autorização. Nenhuma prova audiovisual foi apontada na denúncia. Nenhum termo foi lavrado. A suposta anuência, se existiu, não foi livre, esclarecida e anterior ao ingresso — requisitos indispensáveis para legitimar a diligência, conforme orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal no Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Nessa mesma direção manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO COMPROVADO. ILICITUDE DAS PROVAS. RESTABELECIMENTO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Tema 280 da repercussão geral(RE n. 603.616/RO), assentou que a entrada em domicílio sem mandado judicial apenas é lícita quando fundada em razões objetivas, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito no interior da residência, sob pena de nulidade dos atos praticados. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige, para legitimar a violação de domicílio, a demonstração inequívoca de consentimento livre do morador ou a presença de fundadas suspeitas da ocorrência de crime no interior do imóvel, não bastando denúncia anônima desacompanhada de diligências investigativas prévias. 3. No caso concreto, a diligência foi desencadeada por notícia anônima de tráfico, tendo a acusada sido abordada em frente à residência, sem que fossem encontrados objetos ilícitos em sua posse, e sem indicação, pelo Tribunal de origem, de qualquer campana, monitoramento ou outra medida investigativa que, antes do ingresso, corroborasse de forma objetiva a prática delitiva dentro do imóvel. 4. A validade da busca domiciliar é aferida a partir das circunstâncias existentes antes da diligência, sendo juridicamente irrelevantes, para esse fim, acontecimentos posteriores, como a descoberta de flagrante ou condenações pretéritas ou supervenientes do acusado. 5. Reconhecida a ilicitude da busca domiciliar e das provas dela decorrentes, subsiste a absolvição proferida em primeiro grau com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, impondo-se a preservação da decisão monocrática que concedeu a ordem de habeas corpus de ofício e afastou a condenação fixada em apelação. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. [ ... ]
Reconhecida a ilicitude do ingresso, opera-se, de forma automática e inafastável, a contaminação de todas as provas dele derivadas. É o que determina o art. 5º, inciso LVI, da Carta Política — vedação expressa ao uso de provas ilícitas — e o art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, que consagra, em sede infraconstitucional, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana).
O raciocínio é linear. O boletim de ocorrência foi lavrado com suporte no que os policiais constataram no local. O auto de infração ambiental foi produzido na mesma diligência. Os depoimentos dos militares, na fase inquisitória, descrevem o que viram após o ingresso ilícito. Tudo, sem exceção, deriva da mesma fonte contaminada. Nada pode ser aproveitado.
A propósito, impende registrar ser essa a orientação da nossa melhor jurisprudência, posto que:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 29, § 1º, DA LEI Nº 9.605/98. AVES SILVESTRES EM CATIVEIRO. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E DE FUNDADAS RAZÕES. VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. TEMA 280 DO STF. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O ingresso em domicílio sem mandado judicial somente é legítimo quando amparado em fundadas razões de flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal e do Tema 280 do STF. 2. Inexistindo comprovação de autorização válida do morador ou de situação concreta de flagrante, é ilícita a prova obtida mediante ingresso domiciliar. 3. Reconhecida a ilicitude, as provas dela derivadas também são inválidas, impondo-se a manutenção da absolvição por ausência de materialidade. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE OCORRÊNCIA DE CRIME. CONSENTIMENTO DO MORADOR. INIDONEIDADE DA VALIDADE. NULIDADE DA PROVA. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. A busca domiciliar pode ser feita sem mandado judicial quando verificada a ocorrência de flagrante delito, por isso conduta permanente de manter de drogas em depósito com a finalidade de entrega a terceiros autoriza o ingresso dos policiais na residência. 2. Na linha dos precedentes dos Tribunais Superiores, é necessária a existência de fundadas razões. Justa causa. Que, anteriormente ao ingresso na residência, sinalizem a ocorrência de crime no seu interior, ou seja, o contexto fático anterior à invasão do domicílio deve levar à conclusão da ocorrência de crime no local. 3. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280 de repercussão geral. 4. A violação de domicílio deve ser antecedida de circunstâncias que evidenciem as fundadas razões que justificam a diligência, sendo insuficiente a mera existência de notícia anônima que não foi devidamente averiguada antes da diligência. 5. O consentimento do morador para o ingresso em sua residência deve ser livre e preferencialmente registrado. Por meio escrito ou audiovisual. E, no caso dos autos, há dúvida quanto ao consentimento do acusado. 6. A busca domiciliar sem autorização válida do morador para o ingresso na residência e sem fundada suspeita da ocorrência de crime em seu interior constitui conduta ilícita, sendo nula a prova dela derivada. 7. Recurso ministerial improvido, mantendo-se a absolvição do acusado com fundamento na ausência de provas. [ ... ]
Ainda que tal premissa venha a ser contraposta pela acusação, não se descure que a chamada "teoria da mancha purgada" (ou do nexo causal atenuado/tinta diluída) constitui exceção absolutamente, restritiva à regra da inadmissibilidade da prova derivada de fonte ilícita, não se aplicando à espécie.
Isso porque, no caso concreto, inexiste qualquer elemento capaz de afastar ou atenuar o nexo causal entre a invasão domiciliar inconstitucional e as provas subsequentes: não houve lapso temporal relevante, tampouco intervenção de fonte independente ou colaboração voluntária do acusado que pudesse "purificar" a ilicitude originária. Em tal contexto, toda a cadeia probatória permanece contaminada, impondo-se, por força do art. 157 do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, o desentranhamento integral das provas ilícitas e de suas derivadas.
Seguindo essa mesma trilha de compreensão, oportuno transcrever este aresto:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DE ABORDAGEM POLICIAL SEM FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Recurso em sentido estrito interposto pelo ministério público estadual contra decisão do juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de Belém/PA, que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de Eduardo felipe do nascimento chaves, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de ausência de justa causa para a ação penal, em razão da ilicitude da prova obtida mediante abordagem policial considerada ilegal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se a denúncia deve ser recebida, à luz da alegação ministerial de existência de justa causa amparada em elementos de prova obtidos após abordagem policial motivada por comportamento suspeito do denunciado. III. Razões de decidir 3. O art. 581, I, do código de processo penal prevê expressamente a interposição de recurso em sentido estrito contra decisão que rejeita a denúncia, sendo o meio processual cabível na espécie. 4. O art. 395, III, do código de processo penal, impõe a rejeição da denúncia quando ausente justa causa para a ação penal, notadamente quando os elementos informativos disponíveis forem oriundos de prova ilícita. 5. A busca pessoal somente é legítima quando fundada em suspeita objetiva e concreta de que alguém esteja na posse de objeto relacionado a crime, nos termos do art. 244 do CPP; o mero nervosismo do abordado ou arremesso de objeto ao chão não satisfaz esse requisito. 6. Provas obtidas mediante busca pessoal realizada sem justa causa configuram prova ilícita, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP, sendo inadmissíveis e contaminando todas as demais que delas derivem, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada. 7. Não havendo prova lícita que sustente a materialidade ou os indícios mínimos de autoria, impõe-se a rejeição da denúncia por ausência de justa causa. lV. Dispositivo 8. Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
Desentranhadas tais provas, não remanesce qualquer suporte probatório idôneo à demonstração da existência do fato e de sua autoria nos termos narrados na denúncia. Por isso, inarredável que o único caminho é o da REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, reflexo da ausência de justa causa para a persecução penal (art. 395, III, do CPP). Subsidiariamente, impondo-se a absolvição, ao final, com fundamento no art. 386, inciso II (ou, ao menos, inciso VII), do Código de Processo Penal.
(4) NO MÉRITO
4.1. Erro de tipo escusável
— o desconhecimento da condição silvestre protegida do animal como causa de exclusão do dolo e da culpa
Solucionada a abordagem das nulidades processuais — cuja procedência, por si só, impõe a absolvição —, passa-se ao exame do mérito. Além disso, tal-qualmente aqui a pretensão punitiva não resiste.
Por imperativo de esgotamento defensivo, ainda que se admitisse a validade das provas colhidas, a condenação seria igualmente inviável. A conduta do Acusado não se revestiu, em nenhum momento, do elemento subjetivo indispensável à configuração do tipo penal imputado.
O art. 29, caput, da Lei nº 9.605/1998 reclama atuação dolosa. Exige, para sua configuração, que o agente tenha consciência de que está caçando espécime da fauna silvestre legalmente protegida. Sem esse elemento — sem a ciência da condição jurídica do animal —, não há dolo. Não há crime.
É exatamente o que ocorreu no presente caso.
Há, como destaque, julgado que evidencia, até mesmo, uma perícia para constatar a espécime em extinção, verbo ad verbum:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 29, § 1º, III, DA LEI Nº 9.605/98. MANTER EM CATIVEIRO AVES SILVESTRES SEM AUTORIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. O réu foi denunciado por manter em cativeiro aves da fauna silvestre sem a devida autorização, licença ou permissão da autoridade competente. 2. A prova produzida nos autos demonstrou apenas a apreensão dos animais e o relato de agentes de fiscalização, sem a realização de perícia técnica capaz de comprovar a espécie das aves, indispensável para a caracterização da materialidade do delito. 3. A ausência de laudo técnico ou de perícia especializada inviabiliza a comprovação da materialidade delitiva, não podendo a identificação visual dos agentes substituir o exame pericial. 4. Nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal, a absolvição é medida que se impõe diante da insuficiência probatória para sustentar a condenação. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]
Aquele não possui formação específica em taxonomia animal ou em legislação de proteção à fauna. Nenhuma notificação administrativa anterior lhe havia sido dirigida. Nenhum órgão ambiental havia, até então, prestado qualquer orientação acerca das espécies de fauna silvestre presentes na região.
Agiu, portanto, sob falsa representação da realidade. Desconhecia — e não tinha como saber — que o animal abatido era juridicamente protegido. Esse desconhecimento configura, com precisão técnica, a figura do erro de tipo essencial, prevista no art. 20, caput, do Código Penal:
"O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei."
O elemento constitutivo do tipo, sobre o qual recaiu o erro, é precisamente a condição de área de preservação permanente — circunstância elementar e indispensável à configuração do art. 29 da Lei de Crimes Ambientais. Sem a consciência dessa condição, não há subsunção possível ao tipo penal. O dolo fica excluído.
Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:
Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. [ ... ]
Com igual sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:
O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.
Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro --, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo. [ ... ]
(itálico conforme o original)
Poderia objetar o Ministério Público que o erro seria inescusável — que qualquer proprietário rural teria o dever de conhecer os limites de permissão de caça de animais. O argumento não prospera. A escusabilidade do erro deve ser aferida in concreto — à luz das condições pessoais do agente, das circunstâncias do fato e da ausência de elementos externos que pudessem alertá-lo para a restrição jurídica incidente.
Precisamente aí reside o segundo desdobramento do erro escusável: afastado o dolo, não há falar em punição a título de culpa. A modalidade culposa do art. 29 da Lei nº 9.605/1998 exige que a denúncia descreva, minimamente, conduta imputável a título de imprudência, negligência ou imperícia. Não o fez.
A peça acusatória narra conduta dolosa. Omite, porém, qualquer narrativa fática que configure violação culposa ao dever objetivo de cuidado. Essa omissão é irreparável — e veda, por força do princípio da correlação entre acusação e sentença, qualquer condenação na forma culposa.
Com esse específico enfoque, não se olvide o entendimento da jurisprudência:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra sentença que absolveu os acusados da prática do crime de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, previsto no art. 38 da Lei nº 9.605/98, com fundamento no art. 386, III, do CPP, ao reconhecer a ocorrência de erro de tipo escusável e ausência de dolo. II. Questão em discussão 2. A) Possibilidade de responsabilização dos apelados por crime ambiental na forma culposa. B) Incidência do erro de tipo escusável para exclusão de dolo e culpa. III. Razões de decidir 3. O conjunto probatório ratifica a ausência de dolo, tendo os apelados atuado por desconhecimento da condição de área de preservação permanente, prestando serviços para terceiros mediante contratação. 4. Reconhecido o erro de tipo essencial, nos termos do art. 20 do Código Penal, exclui-se o dolo e afasta-se a responsabilização culposa, ante a ausência de descrição mínima, na denúncia, de conduta imputável a título de imprudência, negligência ou imperícia. 5. Não restou comprovada a ciência dos apelados acerca da proteção jurídica do local, inexistindo adesão subjetiva à prática criminosa ou violação à responsabilidade penal subjetiva. 6. Reforça-se a necessidade de observância ao princípio da presunção de inocência e à vedação de responsabilidade penal objetiva. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso desprovido. Mantida a absolvição dos apelados. Tese de julgamento:. 1. o erro de tipo escusável exclui o dolo e, na ausência de imputação clara de imprudência, negligência ou imperícia, afasta também a responsabilização culposa por crime ambiental. 2. A responsabilização penal por crime ambiental exige demonstração da consciência do agente sobre o caráter protegido da área, não se admitindo presunção da ciência por mera execução de ordens de terceiros. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 20; Código de Processo Penal, art. 386, III; Lei nº 9.605/1998, art. 38 e parágrafo único. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
( ... )
