EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA CIDADE
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444.
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: Fulano de Tal
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, com todo respeito a Vossa Excelência, com abrigo no art. 81, § 1º, da Lei nº 9.099/1995, tempestivamente, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS,
evidenciando fundamentos defensivos em razão da presente Ação Penal, agitada em desfavor de Fulano de Tal, já qualificado na peça acusatória, consoante abaixo delineado.
(1) SÍNTESE DO PROCESSADO
Aduz o Ministério Público que o Acusado, no dia 00 de janeiro de 0000, por volta das 09h30, em propriedade rural situada na zona rural desta Comarca, permitiu o acesso de seu rebanho bovino a área de reserva legal contígua à sua propriedade, utilizando-a como pastagem sem a devida autorização do órgão ambiental competente. (ID 0734589)
A outro giro, ainda na peça de ingresso acusatória, narra o Parquet que policiais militares, em diligência de fiscalização ambiental, teriam constatado a presença de abertura de passagem entre a propriedade daquele e a área protegida — denominada coxete —, que permitia o livre trânsito do gado para o interior da área. Vestígios como trilhas, fezes e sinais de pisoteio teriam sido constatados no local. Por isso, imputou-lhe a prática do crime tipificado no art. 48 da Lei nº 9.605/1998 — impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação.
A versão defensiva, muito ao contrário disso, é a de que o Denunciado desconhecia inteiramente que a área contígua se encontrava em processo de regeneração natural legalmente protegida. Afirmou ser proprietário rural sem formação técnica em legislação ambiental. Negou qualquer intenção de comprometer o processo regenerativo da vegetação. Disse que abriu passagem entre as propriedades exclusivamente para permitir que o rebanho acessasse o curso d'água existente na área, em razão da seca que assolava a região no período. Acrescentou que não havia, no local, qualquer placa, demarcação, cerca ou sinalização que identificasse a área como sujeita a restrição ambiental — e que nenhum órgão ambiental havia, até então, delimitado ou notificado formalmente o imóvel como reserva legal em regeneração. (ID 0734590)
Dessa forma, a convicção da defesa é a da necessária absolvição.
Em síntese, como adiante se demonstrará, a instrução processual não logrou êxito em comprovar, com o grau de certeza exigível para um decreto condenatório, a materialidade do crime imputado — muito menos o elemento subjetivo indispensável à sua configuração. Ao contrário: os elementos colhidos evidenciam a ocorrência de nulidade processual insanável, decorrente do ingresso policial sem mandado judicial e sem situação de flagrante. Subsidiariamente, a ausência dos pressupostos subjetivos e materiais indispensáveis à configuração do tipo penal imputado — erro de tipo escusável e atipicidade material pela insignificância da lesão.
De todo modo, encerrada a instrução, as partes foram instadas a apresentar suas alegações finais, na forma de memoriais escritos.
(2) PROVAS IMERSAS NOS AUTOS
2.1. Depoimento pessoal do Acusado
É de se destacar o interrogatório prestado pelo Réu, o qual dormita na ata de audiência de instrução e julgamento (ID 0623483).
Indagado acerca da dinâmica dos fatos, assim se manifestou:
"QUE é proprietário do imóvel rural situado na zona rural desta Comarca; QUE, no dia dos fatos, abriu passagem entre sua propriedade e a área contígua para permitir que o rebanho acessasse o curso d'água existente no local, em razão da estiagem que assolava a região; QUE desconhecia inteiramente que a área se encontrava em processo de regeneração natural legalmente protegida; QUE não havia qualquer sinalização, placa, demarcação ou cerca no local que identificasse a área como reserva legal ou como sujeita a restrição ambiental; QUE nunca recebeu qualquer notificação ou orientação de órgão ambiental acerca das restrições incidentes sobre a área contígua à sua propriedade; QUE não tinha intenção de impedir ou dificultar qualquer processo regenerativo de vegetação; QUE é inocente."
2.2. Prova testemunhal
A testemunha Cicrano de Tal, policial militar que participou da diligência de fiscalização ambiental, prestou esclarecimentos em juízo (ID 0734592). Relatou que a guarnição se deslocou ao local em razão de denúncia anônima. Afirmou ter constatado a presença do coxete — abertura de passagem entre as propriedades — e os vestígios de pisoteio bovino na área. Disse, ainda, que o Réu foi encontrado no local e abordado pelos militares.
Esse, quando indagado sobre a realização de perícia técnica para identificação do estágio de regeneração da vegetação, respondeu que nenhum laudo foi produzido. Limitou-se a consignar as observações no boletim de ocorrência. Não soube precisar a condição jurídica da área, se efetivamente demarcada como reserva legal. Tampouco era capaz de afirmar, com segurança técnica, se a vegetação se encontrava em processo de regeneração natural legalmente protegida ou em qual estágio de desenvolvimento se encontrava o bioma.
A testemunha Beltrano de Tal, vizinho da propriedade, em depoimento sob o crivo do contraditório (ID 0734593), confirmou que aquele é proprietário rural dedicado às atividades do campo. Disse que nunca presenciou qualquer conduta voltada à degradação deliberada da área contígua. Afirmou desconhecer, até o presente, que a área em questão estivesse sujeita a restrição ambiental específica — e que essa informação não é de conhecimento comum entre os proprietários rurais da região. Acrescentou que, no período dos fatos, a estiagem era severa e que era prática corriqueira entre os criadores locais buscar acesso a cursos d'água em áreas vizinhas para a dessedentação do rebanho.
2.3. Prova documental
O boletim de ocorrência, lavrado pelos policiais militares (ID 0734594), constitui o único elemento documental produzido na fase investigativa. Dele constam as informações colhidas pelos agentes no local — sem qualquer suporte técnico-pericial. Nenhum laudo foi requisitado. Nenhum perito esteve presente. Nenhuma consulta foi feita ao órgão ambiental competente para confirmar a condição jurídica da área ou o estágio de regeneração da vegetação.
O auto de infração ambiental (ID 0734595), lavrado na mesma ocasião, tampouco supre essa lacuna. Cuida-se de mero documento administrativo, produzido por agentes sem habilitação técnica específica para identificar a tipologia das espécies vegetais presentes, o estágio de desenvolvimento do bioma, a exata delimitação da área protegida ou o nexo causal entre a conduta do Acusado e o efetivo impedimento do processo regenerativo imputado.
Não há, portanto, qualquer prova técnica direta que demonstre, com segurança, a materialidade do crime previsto no art. 48 da Lei nº 9.605/1998 — muito menos o efetivo comprometimento do processo de regeneração natural da vegetação que a norma visa proteger.
(3) NULIDADES PROCESSUAIS
3.1. Quanto à tempestividade
— as nulidades são destacadas na oportunidade das alegações finais (art. 571, II, c/c art. 81, § 1º, da Lei nº 9.099/1995)
Revele-se, de plano, a tempestividade da arguição das nulidades a seguir deduzidas.
Na espécie, delimita o art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal: as nulidades da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular devem ser arguidas no momento das alegações finais. A defesa, portanto, age dentro do prazo legal — e o faz com observância estrita do rito.
Não há falar em preclusão, por isso. Os vícios, adiante apontados, não foram — nem poderiam ter sido — arguidos em momento anterior, porquanto somente se mostraram com a completude da instrução.
Nesse diapasão, o art. 403, § 3º, do Estatuto de Ritos c/c 81, § 1º, da Lei nº 9.099/1995, autorizam a apresentação de memoriais escritos, oportunidade essa delimitada para o exercício pleno da ampla defesa, para a exposição de todas as questões relevantes ao deslinde da causa, inclusivamente tocante às nulidades processuais.
Posta assim a ênfase, passa-se à análise das nulidades.
3.2. Nulidade da prova por derivação: violação de domicílio
- o ingresso policial sem mandado judicial e sem situação de flagrante
De ingresso, impõe-se o reconhecimento de nulidade que contamina, desde a origem, todo o acervo probatório produzido pela acusação.
Os policiais militares ingressaram na propriedade rural do Acusado (ID 0623488), sem mandado judicial. Muito menos com autorização do morador. Sem situação concreta e atual de flagrante delito, que legitimasse a medida. Simplesmente adentraram o imóvel — e tudo o que constataram no local derivou dessa entrada ilícita.
O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal é peremptório: a casa é asilo inviolável do indivíduo. É dizer, ninguém nela pode penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial. Nenhuma dessas hipóteses se verificou no caso em exame.
Não havia situação de flagrância — ponto nodal deste enfoque. O impedimento de regeneração de vegetação é infração de natureza permanente — mas a conduta já havia cessado quando os agentes chegaram ao local. Não havia gado na área no momento do ingresso. Não se estava diante de ação em curso. A conduta já havia cessado quando os agentes chegaram ao local. Não se estava diante de ação em curso. Não havia urgência que justificasse a dispensa do mandado. A perícia técnica de identificação do estágio de regeneração da vegetação poderia ter sido requisitada com antecedência e realizada a qualquer tempo — o que reforça, ainda mais, a ausência de qualquer justificativa para o ingresso forçado.
Demais disso, eventual alegação de que aquele teria consentido com a entrada dos policiais não resiste ao exame dos autos. Inexiste registro documental dessa autorização. Nenhuma prova audiovisual foi produzida. Nenhum termo foi lavrado. A suposta anuência, se existiu, não foi livre, esclarecida e anterior ao ingresso — requisitos indispensáveis para legitimar a diligência, conforme orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal no Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Nessa mesma direção manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. CONSENTIMENTO DO MORADOR NÃO COMPROVADO. ILICITUDE DAS PROVAS. RESTABELECIMENTO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Tema 280 da repercussão geral(RE n. 603.616/RO), assentou que a entrada em domicílio sem mandado judicial apenas é lícita quando fundada em razões objetivas, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem situação de flagrante delito no interior da residência, sob pena de nulidade dos atos praticados. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige, para legitimar a violação de domicílio, a demonstração inequívoca de consentimento livre do morador ou a presença de fundadas suspeitas da ocorrência de crime no interior do imóvel, não bastando denúncia anônima desacompanhada de diligências investigativas prévias. 3. No caso concreto, a diligência foi desencadeada por notícia anônima de tráfico, tendo a acusada sido abordada em frente à residência, sem que fossem encontrados objetos ilícitos em sua posse, e sem indicação, pelo Tribunal de origem, de qualquer campana, monitoramento ou outra medida investigativa que, antes do ingresso, corroborasse de forma objetiva a prática delitiva dentro do imóvel. 4. A validade da busca domiciliar é aferida a partir das circunstâncias existentes antes da diligência, sendo juridicamente irrelevantes, para esse fim, acontecimentos posteriores, como a descoberta de flagrante ou condenações pretéritas ou supervenientes do acusado. 5. Reconhecida a ilicitude da busca domiciliar e das provas dela decorrentes, subsiste a absolvição proferida em primeiro grau com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, impondo-se a preservação da decisão monocrática que concedeu a ordem de habeas corpus de ofício e afastou a condenação fixada em apelação. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. [ ... ]
Reconhecida a ilicitude do ingresso, opera-se, de forma automática e inafastável, a contaminação de todas as provas dele derivadas. É o que determina o art. 5º, inciso LVI, da Carta Política — vedação expressa ao uso de provas ilícitas — e o art. 157, §1º, do Código de Processo Penal, que consagra, em sede infraconstitucional, a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana).
O raciocínio é linear. O boletim de ocorrência foi lavrado com suporte no que os policiais constataram no local. O auto de infração ambiental foi produzido na mesma diligência. Os depoimentos dos militares descrevem o que viram após o ingresso ilícito. Tudo, sem exceção, deriva da mesma fonte contaminada. Nada pode ser aproveitado.
A propósito, impende registrar ser essa a orientação da nossa melhor jurisprudência, posto que:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 29, § 1º, DA LEI Nº 9.605/98. AVES SILVESTRES EM CATIVEIRO. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E DE FUNDADAS RAZÕES. VIOLAÇÃO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. TEMA 280 DO STF. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O ingresso em domicílio sem mandado judicial somente é legítimo quando amparado em fundadas razões de flagrante delito, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal e do Tema 280 do STF. 2. Inexistindo comprovação de autorização válida do morador ou de situação concreta de flagrante, é ilícita a prova obtida mediante ingresso domiciliar. 3. Reconhecida a ilicitude, as provas dela derivadas também são inválidas, impondo-se a manutenção da absolvição por ausência de materialidade. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DE OCORRÊNCIA DE CRIME. CONSENTIMENTO DO MORADOR. INIDONEIDADE DA VALIDADE. NULIDADE DA PROVA. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. A busca domiciliar pode ser feita sem mandado judicial quando verificada a ocorrência de flagrante delito, por isso conduta permanente de manter de drogas em depósito com a finalidade de entrega a terceiros autoriza o ingresso dos policiais na residência. 2. Na linha dos precedentes dos Tribunais Superiores, é necessária a existência de fundadas razões. Justa causa. Que, anteriormente ao ingresso na residência, sinalizem a ocorrência de crime no seu interior, ou seja, o contexto fático anterior à invasão do domicílio deve levar à conclusão da ocorrência de crime no local. 3. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, conforme definido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280 de repercussão geral. 4. A violação de domicílio deve ser antecedida de circunstâncias que evidenciem as fundadas razões que justificam a diligência, sendo insuficiente a mera existência de notícia anônima que não foi devidamente averiguada antes da diligência. 5. O consentimento do morador para o ingresso em sua residência deve ser livre e preferencialmente registrado. Por meio escrito ou audiovisual. E, no caso dos autos, há dúvida quanto ao consentimento do acusado. 6. A busca domiciliar sem autorização válida do morador para o ingresso na residência e sem fundada suspeita da ocorrência de crime em seu interior constitui conduta ilícita, sendo nula a prova dela derivada. 7. Recurso ministerial improvido, mantendo-se a absolvição do acusado com fundamento na ausência de provas. [ ... ]
Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, de acrescentar fundamento de especial relevo para o caso concreto. No ensejo, trata-se de propriedade rural — e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estende a proteção constitucional do domicílio às áreas rurais delimitadas, desde que demonstrada a expectativa legítima de privacidade do titular. A existência de cercamento, portões ou limites físicos que indiquem o caráter privado do imóvel é suficiente para atrair a garantia do art. 5º, XI, da Lei Maior. Essa circunstância deverá ser aferida à luz da prova produzida.
Estabelecida, então, essa perspectiva do debate, pode-se afirmar, categoricamente que: afastada a validade de toda a prova colhida em decorrência do ingresso ilícito, não remanesce elemento probatório idôneo que demonstre a materialidade do crime nos termos narrados pela acusação. A absolvição, nesse cenário, é consequência jurídica inafastável — com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
(4) NO MÉRITO
4.1. Ausência de perícia direta: materialidade não comprovada
— a imprescindibilidade do exame de corpo de delito em crime que deixa vestígios
Suplantado o tema da violação de domicílio, uma segunda constatação se impõe — igualmente insanável em suas consequências.
O impedimento de regeneração natural de vegetação é, por natureza, infração que deixa vestígios. Não transeunte. A conduta que obstrui o processo regenerativo altera permanentemente o ambiente
Como se há de verificar, o art. 158 do Código de Processo Penal é inquestionável: quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito direto. Não podendo supri-lo a confissão do acusado. A norma não abre exceção para a conveniência da acusação. Não admite substituição por comodidade investigativa. É imperativo legal — e foi frontalmente descumprido.
A única hipótese em que a lei admite a substituição do exame direto, por prova indireta, está expressamente prevista no art. 167 do mesmo diploma: quando os vestígios houverem desaparecido. Apenas nesse caso — e somente nele — a prova testemunhal pode suprir a falta da perícia. Nenhuma outra circunstância autoriza o afastamento da regra.
No caso em exame, os vestígios não desapareceram. A área, com a passagem aberta e os sinais de pisoteio, permanecia visível, acessível e perfeitamente apta à perícia quando os policiais militares chegaram ao local. O exame direto era providência não apenas possível — era obrigatório. Não foi realizado. Não foi sequer requisitado pelo Ministério Público em qualquer momento da instrução.
Importa observar, ademais, que a temática envolvida no crime do art. 48 da Lei de Crimes Ambientais é eminentemente técnica. Não é aferível por leigos. Não é toda e qualquer presença de animais em área contígua que configura o delito em referência. É indispensável identificar: a condição da vegetação local — se efetivamente em processo de regeneração natural; o estágio de desenvolvimento do bioma; a exata extensão da área afetada; e o nexo causal entre a conduta do Acusado e o efetivo impedimento ou dificultação desse processo regenerativo. Nenhum desses elementos foi apurado com segurança técnica. O boletim de ocorrência e os depoimentos dos policiais militares — agentes sem habilitação técnica específica — não têm aptidão para suprir essa lacuna.
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento que se aplica com precisão ao presente caso:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 41 DA LEI N. 9.605/1998. CRIME AMBIENTAL QUE DEIXA VESTÍGIOS. NECESSIDADE DE EXAME PERICIAL DIRETO PARA DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO POR EXAME INDIRETO SOMENTE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS COMO DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS OU IMPOSSIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DO EXAME DIRETO. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte consolidou entendimento no sentido de que, "se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal". Precedentes. 2. Somente será possível a substituição de exame pericial direto por outros meios probatórios, na forma indireta, para fins de comprovação da materialidade dos crimes ambientais de natureza material - no caso, o art. 41 da Lei n. 9.605/1998 - quando a infração não deixar vestígios ou quando o lugar dos fatos tenha se tornado impróprio à análise pelos experts, circunstâncias excepcionais que não se enquadram na hipótese sub judice. 3. Apesar de o art. 158 do Código de Processo Penal não fazer expressa distinção entre o exame de corpo de delito direto e indireto, prevalece na jurisprudência desta Corte Superior que a realização do exame de corpo de delito de forma indireta somente é possível quando os vestígios da infração tiverem desaparecido ou o lugar do delito tenha se tornado inapropriado para a sua realização, em razão do seu caráter subsidiário. 4. Não se questiona que, na espécie, efetivamente houve exame pericial. Contudo, cuidou-se de exame pericial indireto, sem qualquer fundamentação idônea para dispensar a elaboração de exame direto, uma vez que o crime deixou vestígios, os quais não haviam desaparecidos, muito menos o lugar da infração havia se tornado inapropriado para a realização. 5. Agravo regimental não provido. [ ... ]
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. CONDENAÇÃO DO AGENTE ÀS SANÇÕES DO ART. 38, C.C. O ART. 53, INCISO II, ALÍNEA C, AMBOS DA LEI Nº 9.605/1998. REALIZAÇÃO DA PROVA TÉCNICA DIRETA. DELITO MATERIAL E QUE DEIXA VESTÍGIOS. IMPRESCINDIBILIDADE. REALIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS. NÃO JUSTIFICADA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 167 E 566, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que é necessária a "realização de exame pericial em delitos não transeuntes, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente quando a infração não deixar vestígio ou se o corpo de delito houver desaparecido, a teor do disposto nos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal" (AGRG no AGRG no RESP 1.419.093/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe de 26/03/2015; sem grifos no original). 2. O exame de corpo de delito "direto" somente pode ser suprido por "outros meios" probatórios, na forma indireta, para fins de comprovação da materialidade dos crimes ambientais de natureza material e não transeunte - no caso, o art. 38 da Lei nº 9.605/98 -, na hipótese em que houver o desaparecimento dos vestígios ou quando o lugar dos fatos tenha se tornado impróprio à análise pelos experts, circunstâncias excepcionais que não se enquadram ao caso em análise. 3. Agravo regimental desprovido. [ ... ]
Corroborando essa perspectiva, impende revelar o que leciona Eugênio Pacelli:
Do mesmo modo, segundo nos parece, a disposição do art. 564, III, b, do CPP, estabelece uma hipótese de especificidade de prova, no que concerne ao exame de corpo de delito, quando a infração deixar vestígios e não tiverem esses desaparecido.
Lidas nesse contexto, as apontadas restrições ou especificidades funcionariam como verdadeiras garantias do acusado, na medida em que estabelecem critérios específicos quanto ao grau de convencimento e de certeza a ser obtido em relação a determinadas infrações penais.
E não é só: a restrição decorreria de lei, não havendo por que recusá-la ao argumento de incompatibilidade com o sistema do livre convencimento motivado. O livre convencimento há de ter o seu campo de atuação definido na lei, ou seja, o juiz somente é livre na apreciação da prova enquanto prova válida, não podendo superar as restrições expressamente declinadas pelo legislador.
Repetimos, todavia, que a existência de certo grau de especificidade quanto ao meio de prova não implica a existência de qualquer hierarquia de provas. A hierarquia tem outros pressupostos, fundados na prevalência de um em relação a outro, quando ambos forem igualmente admitidos.
No caso da regra da especificidade, não haverá hierarquia, por exemplo, entre a prova pericial e a prova testemunhal. O que ocorrerá é que, tratando-se de questão eminentemente técnica, e ainda estando presentes os vestígios da infração, a prova testemunhal não será admitida como suficiente, por si só, para demonstrar a verdade dos fatos. Não se nega, contudo, qualquer valor à prova não específica, mas somente não se admite que ela seja a única e bastante para sustentar a ocorrência de um fato ou de uma circunstância desse fato. Nada mais.
A seu turno, a hierarquia não existe mesmo. Julgamos efetivamente não ser possível afirmar, a priori, a supremacia de uma prova em relação a outra, sob o fundamento de uma ser superior a outra, para a demonstração de qualquer crime. Como regra, não se há de supor que a prova documental seja superior à prova testemunhal, ou vice-versa, ou mesmo que a prova dita pericial seja melhor que a prova testemunhal. Todos os meios de prova podem ou não ter aptidão para demonstrar a veracidade do que se propõem.
O que ocorre, em relação à prova técnica, é que a legislação demonstra maior preocupação quanto à idoneidade da prova, para o fim a que se destina. Nossa jurisprudência é farta em reconhecer a inexistência de hierarquia de provas no processo penal, sustentando, em regra, sem maior profundidade, que qualquer meio de prova poderá provar a verdade dos fatos. [ ... ]
Em apertada síntese, podemos concluir que a exigência da perícia direta não configura apego ao formalismo. Ao contrário — é garantia do acusado. É o mecanismo que o ordenamento jurídico oferece para assegurar que ninguém seja condenado com base em impressões subjetivas de agentes públicos, por mais bem-intencionados que sejam. ao ensejo da conclusão desse item, note-se que o art. 158 do Código de Ritos, lido à luz dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LVII), não é mera formalidade processual. É salvaguarda constitucional.
Afastada, portanto, a possibilidade de se tomar o boletim de ocorrência e os depoimentos dos policiais militares como substitutos idôneos do exame de corpo de delito, não remanesce prova mínima da materialidade delitiva. Desatendido o requisito legal indispensável à demonstração da existência do fato, a ABSOLVIÇÃO É CONSEQUÊNCIA QUE SE IMPÕE — com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
4.2. Erro de tipo escusável
— o desconhecimento da condição de área em regeneração como causa de exclusão do dolo e da culpa
Suplantada a questão da ausência de perícia — cuja procedência, por si só, impõe a absolvição —, avança-se ao segundo vetor do mérito. A pretensão punitiva, também nesse plano, não resiste.
Ainda que superada a ausência de perícia — o que se admite apenas por cautela processual —, a condenação seria igualmente inviável.
O art. 48 da Lei nº 9.605/1998 reclama atuação dolosa. Exige, para sua configuração, que o agente tenha consciência de que está impedindo ou dificultando a regeneração natural de vegetação em área legalmente protegida. Sem esse elemento — sem a ciência da condição jurídica da área —, não há dolo. Não há crime.
É exatamente o que ocorreu no presente caso.
Fulano de Tal, o Réu, é proprietário rural. Não é técnico em meio ambiente. Não possui formação específica em legislação ambiental. Abriu passagem entre sua propriedade e a área contígua para permitir que o rebanho acessasse o curso d'água existente no local — prática corriqueira no meio rural, adotada cotidianamente por criadores de todo o país em períodos de estiagem. Não havia, no local, qualquer placa, demarcação, cerca ou sinalização que identificasse a área como sujeita a restrição ambiental ou em processo de regeneração natural protegida. Nenhuma notificação administrativa anterior lhe havia sido dirigida. Nenhum órgão ambiental havia, até então, delimitado ou identificado formalmente aquela área como reserva legal em regeneração.
Agiu, portanto, sob falsa representação da realidade. Desconhecia — e não tinha como saber — que aquele trecho específico era juridicamente protegido e se encontrava em processo de recomposição vegetal.. Esse desconhecimento configura, com precisão técnica, a figura do erro de tipo essencial, prevista no art. 20, caput, do Código Penal:
"O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei."
O elemento constitutivo do tipo, sobre o qual recaiu o erro, é precisamente a condição de área de preservação permanente — circunstância elementar e indispensável à configuração do art. 48 da Lei de Crimes Ambientais. Sem a consciência dessa condição, não há subsunção possível ao tipo penal. O dolo fica excluído.
Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:
Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. [ ... ]
(não existem os destaques no texto original)
Com igual sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:
O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.
Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro --, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo. [ ... ]
(itálico conforme o original)
Poderia objetar o Ministério Público que o erro seria inescusável — que qualquer proprietário rural teria o dever de conhecer os limites das áreas de preservação permanente de seu imóvel. O argumento não prospera. A escusabilidade do erro deve ser aferida in concreto — à luz das condições pessoais do agente, das circunstâncias do fato e da ausência de elementos externos que pudessem alertá-lo para a restrição jurídica incidente.
( ... )
