O que é Recurso Especial em Ação Revisional de Alimentos para Redução?
É o recurso cabível contra acórdão do tribunal de origem que mantém encargo alimentar desproporcional ao binômio necessidade-possibilidade. O recurso especial em ação revisional de alimentos para redução busca demonstrar violação dos arts. 1.694 e 1.699 do Código Civil, sem necessidade de reexame de prova — apenas revaloração jurídica dos fatos assentados pelo acórdão recorrido. Fundamento: art. 105, III, a e c, da CF c/c arts. 1.694 e 1.699 do CC.
O que é Recurso Especial contra Acórdão de Apelação?
É o recurso interposto contra acórdão proferido em sede de apelação pelos tribunais de segunda instância, com fundamento em violação de lei federal ou divergência jurisprudencial. O recurso especial contra acórdão de apelação não se presta ao reexame de prova — apenas à correção da qualificação jurídica dos fatos assentados pelo tribunal de origem. Fundamento: art. 105, III, a e c, da Constituição Federal.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
[ processo em autos eletrônicos ]
Ref.: Apelação Cível nº. 334455-66.2222.8.09.0001/1
Fulano de Tal ("Recorrente"), á devidamente qualificado nos autos da Apelação Cível em destaque, a qual figura como parte Recorrida Fulana de Tal ("Recorrida"), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 105, inc. III, alínea "a", da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 1.029 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, para interpor o presente
RECURSO ESPECIAL CÍVEL
em razão do v. acórdão (ID 0734589) do recurso em espécie, no qual, para tanto, apresenta as Razões acostadas.
O recurso é interposto com o devido preparo, abrangendo custas e guias de porte de remessa e retorno, considerando-se tratar de processo físico, nos termos do CPC, art. 1.007, caput c/c § 3º.
Diante da demonstração de negativa de vigência e de contrariedade à lei federal — especificamente aos arts. 1.022, inc. II, e 489, § 1º, inc. IV, do Código de Processo Civil, e, subsidiariamente, ao art. 1.699 do Código Civil —, requer-se o conhecimento e a admissão do presente recurso por essa Egrégia Presidência, com a consequente remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Requer-se, ainda, com fundamento no CPC, art. 1.030, caput, a intimação da Recorrida para que, querendo, apresente resposta no prazo legal de quinze dias.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de outubro de 0000.
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Beltrano de Tal
Advogado – OAB 112233
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RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRECLARO MINISTRO RELATOR
(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora agitado, deve ser considerado como tempestivo, porquanto fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça nº ___. Esse circulou no dia __ de abril de 000 (terça-feira), evocando que dia 00 de abril desse mesmo ano (quarta-feira) foi feriado local.
A propósito, e à luz da disciplina contida no art. 1.003, § 6º, do Estatuto de Ritos, acosta-se ao presente recurso certidão narrativa obtida junto ao Tribunal Local.
(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO (CPC, ART. 1.029, I)
Fulano de Tal ajuizou Ação Revisional de Alimentos em desfavor de Fulana de Tal, com o fito de rediscutir o valor da pensão alimentícia fixada em acordo homologado judicialmente, à luz da significativa alteração de sua capacidade contributiva (ID 0734591).
Na época da estipulação dos alimentos, ele estava formalmente empregado, percebendo rendimentos mensais regulares, sobre os quais incidia o percentual fixado a título de pensão (ID 0734592). A obrigação alimentar foi estabelecida em 30% (trinta por cento) dos rendimentos líquidos do alimentante (ID 0734593).
Ocorre que, supervenientemente, o vínculo formal de emprego daquele foi encerrado — fato documentalmente comprovado —, fazendo desaparecer a própria base de cálculo sobre a qual incidia o percentual fixado (ID 0734594). Apesar dessa drástica adversidade, continuou honrando rigorosamente suas obrigações alimentares (ID 0734595).
Além disso, suas contas bancárias foram encerradas junto às instituições financeiras, em decorrência do colapso financeiro superveniente — com emissão de cheques sem provisão de fundos e débitos de monta, inclusive com proposta de regularização em curso (ID 0734596).
Nesse quadro, a petição inicial da ação revisional foi instruída com extensa prova documental (ID 0734597), da qual se destacam:
( i ) termo de rescisão contratual — demonstrando o salário percebido à época da fixação original e o encerramento do vínculo empregatício;
( ii ) documentos do desligamento — comprovando o evento superveniente que eliminou a base de cálculo da pensão;
( iii ) comprovante de ausência de renda fixa — evidenciando que os rendimentos atuais advêm, exclusivamente, de consultorias avulsas e indeterminadas;
( iv ) extratos e comprovantes de encerramento de contas bancárias — demonstrando o colapso financeiro concreto;
( v ) débitos e proposta de regularização junto às instituições financeiras — comprovando o comprometimento total da capacidade contributiva.
Conclusos os autos, o magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido revisional. Entendeu, genericamente, que as provas carreadas seriam insuficientes a demonstrar a alteração do binômio necessidade/possibilidade — sem indicar, com a precisão que o dever de fundamentação exige, por que razão cada um dos documentos acostados seria inapto a comprovar a mudança das condições financeiras do alimentante (ID 0734598).
Irresignado, ele interpôs Apelação. Reiterou a robustez do conjunto probatório e sustentou que a prova documental produzida era mais do que suficiente a evidenciar a inviabilidade de manutenção do parâmetro alimentar original (ID 0734599).
Não obstante, o Tribunal de origem, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso, confirmando, in totum, a sentença de piso — reconhecendo a existência dos documentos, mas recusando-lhes eficácia probatória sem fundamentação específica quanto a cada um deles (ID 0734600).
Em decorrência do julgamento colegiado, aquele opôs Embargos de Declaração, requerendo expressamente que o Tribunal se pronunciasse sobre os documentos indicados nas razões recursais — notadamente o termo de rescisão, os comprovantes de encerramento de contas e os extratos bancários —, que, se examinados, teriam aptidão concreta para infirmar a conclusão adotada (ID 0734601).
Todavia, os Embargos de Declaração foram improvidos com a seguinte fundamentação:
"O magistrado não está obrigado a responder todos os questionamentos formulados pela parte. Na realidade, o recorrente está insatisfeito com a decisão e pretende, pela via incorreta, tentar reverter o julgado. Nada a aclarar." (ID 0734602)
Eis, pois, o acórdão meritório guerreado — e a resposta dos embargos —, os quais, sem sombra de dúvidas, merecem ser reformados.
(3) – DO CABIMENTO DESTE RECURSO ESPECIAL (CPC, ART. 1.029, II)
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III, letra “a” da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando essa contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.
Na hipótese em estudo, exatamente isso que ocorreu, situação essa que converge ao exame deste Recurso Especial por esta Egrégia Corte.
3.1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, porquanto interposto dentro do prazo previsto na Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º); (b) o Recorrente tem legitimidade para interpô-lo; e (c) há regularidade formal do recurso.
A decisão recorrida foi proferida em "última instância", não cabendo outro recurso na instância originária (STF, Súmula 281).
Por outro ângulo, a questão federal foi devidamente prequestionada. Os arts. 1.022, inc. II, e 489, § 1º, inc. IV, do Código de Processo Civil foram expressamente ventilados nos Embargos de Declaração opostos pelo Recorrente (ID 0734601) — e o Tribunal de origem, ao improvê-los, deliberadamente recusou-se a examiná-los. Satisfeito, portanto, o requisito do prequestionamento (STF, Súmulas 282 e 356; STJ, Súmula 211).
Vale ratificar, nesse passo, dado de capital importância: o Recorrente alegou expressamente, nas razões deste Recurso Especial, a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil — satisfazendo, com rigor, o requisito duplo que o art. 1.025 do Estatuto de Ritos impõe para a operação do prequestionamento ficto. Inexiste, portanto, qualquer lacuna que autorize a aplicação do óbice da Súmula 211/STJ.
Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, afastando-se a incidência da Súmula 283/STF.
De mais a mais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas. Cuida-se, ao contrário, de matéria exclusivamente de direito — a incorreta qualificação jurídica atribuída a fatos incontroversos já assentados no próprio acórdão recorrido. Inaplicável, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ, como se demonstrará nas seções seguintes.
3.2. INEXISTE PRETENSÃO DE REEXAME DE FATOS OU PROVAS
Não incidência da Súmula 07 do STJ
3.2.1. A distinção entre reexame de prova e revaloração jurídica dos fatos
Prima facie, é necessário firmar o perímetro exato da controvérsia submetida a esta Colenda Corte.
é consabido que ao Superior Tribunal de Justiça descabe revolver o acervo probatório já delineado e minuciado no Tribunal de origem (STJ, Súmula 7). Restringe-se às questões de direito — máxime por ser, quanto aos recursos, voltado exclusivamente àqueles de natureza extraordinária. Visa, tão só, revisar a correta aplicação do direito (Constituição Federal, art. 105, inc. III).
Todavia, importa ressaltar um quadrante de argumentos que, em princípio, possa aparentar reanálise de provas. Não será esse o propósito.
O que se busca é sanar uma inarredável falha do Tribunal de piso — quando, equivocadamente, atribuiu ao conjunto probatório debatido uma qualificação jurídica desacertada. Os fatos e provas em espécie verdadeiramente ocorreram, nos moldes do que constam da decisão hostilizada. Trata-se, dessarte, de exame de fatos. Jamais de reexame.
Nesse compasso, o acórdão vergastado revela incorreção quando laborou na subsunção dos fatos à norma aplicada. Emerge, nessas circunstâncias, inescusável necessidade de revaloração do fato comprovado.
Por esse ângulo, tendo-se na hipótese o desígnio único relativo à incorreta qualificação jurídica dos fatos, trata-se de examinar matéria de direito — operação que esta Corte não apenas pode realizar, como tem o dever de realizar.
A distinção entre reexame de prova e revaloração jurídica dos fatos não é construção doutrinária isolada. É premissa firmemente assentada — e reiteradamente confirmada — na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Antes de tudo, a fim de melhor enfatizar a abordagem, é de todo oportuno trazer à colação o pensamento doutrinário sobre o tema.
Nesse sentido, a questão foi precisamente equacionada por Humberto Dalla Bernardina de Pinho:
Nesse sentido, é pacífica a orientação dos Tribunais Superiores em inadmitir recursos excepcionais quando a pretensão é de simples reexame de prova (Súmula 279 do STF e Súmula 7 do STJ), o que não pode ser confundido com revaloração de prova.
Em fevereiro de 2012 o STJ publicou interessante histórico da questão. O título da matéria era: “Súmula 7: como o STJ distingue reexame e revaloração da prova”. O texto lembrava que, já em 1990, os Ministros perceberam que não poderiam se tornar uma terceira instância e, para evitar que isso ocorresse, resolveram editar a Súmula 7, que passou a ser largamente utilizada.
Contudo, em hipóteses excepcionais, ainda segundo o sítio do STJ, “os magistrados observaram que há casos em que a revaloração da prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados na decisão da qual se recorre não implica o reexame de fatos e provas, proibido pela súmula”.
Nesse sentido, em julgamento de dezembro de 2011, a Quarta Turma confirmou decisão individual do ministro Marco Buzzi, que debateu a revaloração da prova (REsp 1.036.178), sob a perspectiva da redefinição jurídica de fatos expressamente mencionados na decisão recorrida.
O ministro esclareceu que o reexame de prova é uma “reincursão no acervo fático probatório mediante a análise detalhada de documentos, testemunhos, contratos, perícias, dentre outros”. Nesses casos, o relator não pode examinar mera questão de fato ou alegação de error facti in judicando (julgamento errôneo da prova). Contudo, o error in judicando (inclusive o proveniente de equívoco na valoração das provas) e o error in procedendo (erro no proceder, cometido pelo juiz) podem ser objeto de recurso especial.
Nesse sentido, “a revaloração da prova consiste em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso especial [ ... ]
De igual modo, Luiz Guilherme Marinoni adverte que os fatos são examinados pelos Tribunais Superiores tal como descritos na decisão recorrida — cabendo a essas Cortes a adequação da subsunção dos fatos, soberanamente decididos pela instância anterior, à norma:
Uma coisa é a valoração da prova dos autos; outra é a violação sobre normas sobre a prova – o primeiro caso não autoriza recurso extraordinário ou recurso especial; autoriza-o, todavia, o segundo [ ... ]
Nessa mesma trilha, Teresa Arruda Alvim Wambier é categórica:
2.5 É matéria de direito a adequação da subsunção dos fatos à solução normativa encontrada pelo juiz encontrada pelo juiz. A qualificação jurídica dos fatos não é questão de fato, mas questão de direito, que, como tal, sujeita-se ao controle dos Tribunais Superiores [ ... ]
(destaques do texto original)
Não é demais trazer ao ensejo o magistério de José Miguel Garcia Medina, o qual professa, ad litteram:
V. Questão de direito. Qualificação jurídica dos fatos. Distinção entre reexame de prova e revaloração da prova. A petição de recurso deverá conter ‘a exposição do fato e do direito’ (cf. art. 1.029, I, do CPC/2015). Tanto a questão constitucional quanto a questão federal que serão objeto de discussão constituem questões de direito, sendo estranha aos recursos especial e extraordinário a discussão de controvérsias relativas a fatos debatidos no processo (cf. Enunciado 279 do STF, e Enunciados 5 e 7 do STJ, nota supra). É também considerada questão de direito a qualificação jurídica dos fatos, isso é, embora não se admita recurso especial em que se discuta se determinado fato ocorreu, ou não (reexame de prova), tal recurso é admitido, no entanto, quando não há dúvida acerca da ocorrência de determinado fato, mas discute-se como ele deve ser qualificado juridicamente (revaloração do fato provado). Como se decidiu com acerto, ‘a redefinição do enquadramento jurídico dos fatos expressamente mencionados no acórdão hostilizado constitui mera revaloração da prova’, e não reexame de prova, que seria vedado pelo Enunciado n. 7 da Súmula do STJ [ ... ]
(destaques no texto original)
Por fim, igualmente preciso é o ensinamento de Fredie Didier Jr.:
Possivelmente o critério de distinção preferível reside, então, na análise de caso a caso, mediante percepção da necessidade de a decisão a ser proferida pelas Cortes Superiores dizer se e como teriam ocorrido os fatos e se e como teriam sido provados.
Nesta trilha, podemos afirmar que é possível às Cortes Superiores conhecer dos fatos quando não se faça necessário o seu reexame, pelo que, concordamos quando se diz que ‘os fatos são examinados pelos tribunais superiores tal como descritos na decisão recorrida.
Isto porque, cabe aos Tribunais Superiores a adequação da subsunção dos fatos – soberanamente decididos pela instância anterior – à norma, o que permite, a revaloração da prova pelas instâncias superiores. [ ... ]
(itálicos do texto original)
Com efeito, constata-se que não se trata de simples reexame de provas, como anuncia a Súmula em destaque. Sem sombra de dúvidas, a hipótese é de revaloração da prova — operação francamente admitida em sede de recurso especial, como se demonstrará na sequência.
3.2.2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Esta Corte já se pronunciou, em reiteradas oportunidades, acerca da plena pertinência do recurso especial nas hipóteses de revaloração da prova — afastando, categoricamente, o óbice da Súmula 7/STJ quando a controvérsia cinge-se à qualificação jurídica de fatos incontroversos.
Em precedente de inequívoca aplicabilidade ao caso, a Corte Cidadã assentou que a operação de verificar se o acórdão recorrido atribuiu correta qualificação jurídica a fatos que ele próprio descreveu não constitui reexame de prova. A incursão no acervo probatório seria indispensável apenas se esta Corte precisasse concluir algo diferente sobre o que aconteceu. Quando os fatos estão assentados e a divergência é sobre como classificá-los juridicamente, a Súmula 7 é inaplicável:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HIPÓTESE DE REVALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS A PARTIR DA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NA SENTENÇA E NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. AÇÃO POLICIAL DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. CONFIRMAÇÃO VISUAL DE VEÍCULO EM DESMONTE. TENTATIVA DE EVASÃO. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. LICITUDE DA PROVA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIMENTAL DA DEFESA. MERO INCONFORMISMO. MANUTENÇÃO PELOS PRÓPRIO FUNDAMENTOS.
1. O correto enquadramento jurídico dos fatos a partir da análise dos elementos concretos extraídos da moldura fática delineada na sentença e no acórdão recorrido, não constitui revolvimento fático, o que afasta a incidência do óbice da Súmula nº 7/STJ. 2. A certificação das informações previamente relatadas em denúncia anônima não atribuiu nulidade à abordagem policial, eis que constitui mero exercício regular da atividade investigativa. 3. Agravo regimental improvido. [ ... ]
Em outro precedente igualmente relevante, esta Corte distinguiu, com precisão, as duas operações. O reexame de provas pressupõe retorno ao acervo probatório para concluir algo diverso sobre os fatos. A revaloração jurídica, ao contrário, parte do substrato fático tal como registrado pela instância de origem — e verifica se a subsunção jurídica aplicada é correta. A primeira atrai o óbice sumulado. A segunda, tampouco:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETENSÃO RESISTIDA. INICIAL GENÉRICA. NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA INIDÔNEA. ART. 485, VI, DO CPC. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO. PREJUDICADA. RECURSO PROVIDO.
1. O interesse de agir demanda utilidade e necessidade do provimento jurisdicional, caracterizadas por recusa ou mora na prestação de contas, não aprovação das contas ofertadas ou divergência concreta sobre saldos, sendo insuficiente petição inicial genérica sem demonstração de pretensão resistida. 2. Ausente requerimento administrativo idôneo dirigido à administradora correta e faltando elementos mínimos de identificação, não se configura interesse de agir na ação de exigir contas (art. 485, VI, do Código de Processo Civil). Precedentes. 3. A análise limita-se à revaloração jurídica de fatos expressamente reconhecidos nas instâncias ordinárias, não incidindo o óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Prejudicada a discussão sobre prescrição em razão do acolhimento da falta de interesse de agir. 5. Recurso Especial provido. [ ... ]
Nessa mesma esteira, colhe-se precedente específico sobre ações de alimentos, no qual esta Colenda Corte afastou a incidência da Súmula 7/STJ ao reconhecer que a controvérsia acerca do binômio necessidade/possibilidade, quando os fatos estão delineados no acórdão recorrido, constitui questão de direito — e não de prova:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 7 E 211/STJ, 282 E 356/STF. NÃO INCIDÊNCIA À HIPÓTESE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. SÚMULA Nº 568/STJ. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. AÇÃO DE ALIMENTOS. REDUÇÃO DO VALOR POR SENTENÇA. EFEITOS. DATA DA CITAÇÃO. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL ANTERIOR AO PROFERIMENTO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. SÚMULA Nº 343/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Na origem, trata-se de ação rescisória ajuizada objetivando a desconstituição de acórdão que, em autos de execução de alimentos, concluiu pela irretroatividade, à data da citação, dos efeitos da sentença transitada em julgado que fixou os alimentos definitivos em valor inferior aos provisórios, afastando a incidência à hipótese da regra do art. 13, § 2º, da Lei n. 5.478/1968. 2. Inaplicabilidade, à hipótese, dos óbices das Súmulas nºs 7 e 211/STJ, bem como dos Enunciados nºs 282 e 356/STF. Isso porque a questão controvertida foi bem delimitada e analisada no julgamento do acórdão objurgado, qual seja, o cabimento, ou não, de ação rescisória à luz do que orienta a Súmula nº 343/STF. 3. A análise da matéria, no caso, não implica no reexame de provas, o que se mostraria inviável neste Tribunal, haja vista que as premissas fáticas encontram-se suficientemente delineadas no aresto recorrido, havendo a necessidade, tão somente, de proceder ao seu devido enquadramento no sistema normativo, a fim de obter determinada consequência jurídica, tarefa compatível com o natureza excepcional do Recurso Especial. 4. Os arts. 932, V, do CPC/2015; 34, XVIII, c, e 255, § 4º, III, do RISTJ devem ser interpretados, conjuntamente, com a Súmula nº 568/STJ, a qual dispõe que "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema", o que é o caso dos autos. 4.1. Nessas hipóteses, não há se falar em usurpação de competência dos órgãos colegiados diante do julgamento monocrático do recurso, estando o princípio da colegialidade preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal por meio da interposição de agravo interno. 5. A jurisprudência desta Corte Superior está consolidada no sentido de não admitir o ajuizamento de ação rescisória se, no momento da prolação do acórdão rescindendo, havia divergência jurisprudencial a respeito da interpretação da referida legislação, nos estritos limites da Súmula n. 343/STF: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de Lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais". 5.1. Ocorre que, para fins da incidência da Súmula n. 343/STF, o momento a ser considerado como de pacificação jurisprudencial é aquele em que proferido o acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça, e não a data de sua publicação ou do seu trânsito em julgado. 6. Na espécie, o julgamento do acórdão recorrido ocorreu em 9/4/2014, ao passo que a decisão uniformizadora da matéria (ERESP n. 1.181.119/RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Relatora p/ Acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe de 20/6/3014) foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em 27/11/2013, prescindindo de publicação ou trânsito em julgado para ser aplicada. 6.1. Necessidade de retorno dos autos ao Tribunal estadual a fim de que, superada a questão acerca do cabimento da ação rescisória, possa o órgão julgador prosseguir no seu julgamento, como entender de direito. 7. Agravo interno desprovido. [ ... ]
Vale ratificar, ademais, que os dois precedentes do Supremo Tribunal Federal colhidos em situação análoga — embora relativos à Súmula 279/STF — reforçam, por simetria, a mesma conclusão. A distinção entre reexame e revaloração é idêntica nas duas Cortes, e a autoridade do STF sobre o tema empresta peso argumentativo adicional à tese ora sustentada:
DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. VARIAÇÃO DE ALÍQUOTAS. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE. OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL.
I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a variação de alíquotas na legislação estadual implica a adoção da técnica da seletividade; (ii) saber se o deslinde da controvérsia demanda o reexame de fatos e provas ou de legislação local (Súmulas nºs 279 e 280 do STF); e (iii) saber se a modulação de efeitos fixada no Tema 745 resguarda o direito do contribuinte em ação proposta em 2016. III. Razões de decidir 3. A variação de alíquotas em função da mercadoria ou serviço constitui exercício da técnica da seletividade, o que atrai a obrigatoriedade de observância do critério da essencialidade, conforme decidido no RE 714.139 (Tema 745). 4. A controvérsia cinge-se à qualificação jurídica dos fatos e à interpretação de normas constitucionais, não dependendo de reexame fático ou de legislação infraconstitucional, o que afasta a incidência das Súmulas n.º 279 e 280 do STF. 5. A modulação de efeitos estabelecida no Tema 745 ressalvou expressamente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). Constatado que a ação foi proposta em 2016, o contribuinte faz jus à repetição do indébito desde a propositura. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo Regimental Não Provido. [ ... ]
É indubitável, portanto, que a decisão de inadmissibilidade guerreada se dissocia do entendimento consolidado desta própria Corte. Sequer examinou a distinção — limitou-se a invocar o enunciado sumulado sem verificar se a hipótese concreta a ele se subsumia. Esse equívoco, por si só, justifica a reforma.
(4) – DAS NORMAS FEDERAIS VIOLADAS
4.1. Afronta aos arts. 1.022 e 489, § 1º, IV, do CPC
— omissão não sanada nos embargos de declaração
Antes de tudo, cumpre registrar dado processual de capital importância: nas razões do Recurso Especial, o Recorrente alegou expressamente a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil. Esse registro não é acessório. É determinante. Satisfaz, com rigor, o requisito duplo que o art. 1.025 do Estatuto de Ritos impõe para a operação do prequestionamento ficto — a oposição dos embargos de declaração na origem e a alegação, perante esta Corte, da violação ao art. 1.022.
( ... )
