Modelo de recurso de apelação cível novo CPC Divórcio litigioso Partilha de bens PTC593

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de recurso de apelação cível (novo CPC, art. 1009), com preliminares ao mérito de nulidade absoluta da sentença por cerceamento de defesa (error in procedendo) e ausência de fundamentação (CF, art. 93, inc. IX c/c CPC/2015, art. 489), contra sentença proferida nos autos de processo de ação de divórcio litigioso, na qual se discute a partilha de bens, alimentos (pensão alimentícia) e guarda compartilhada de menor.

• Sumário da petição
• APELAÇÃO CÍVEL 
• (1) DA TEMPESTIVIDADE
• (2) PREPARO 
• (3) SÍNTESE DO PROCESSADO
• 3.1. Objetivo da ação em debate
• 3.2. Contornos da sentença guerreada
• (4) PRELIMINARMENTE
• 4.1. Cerceamento de defesa                                                  
• 4.1.1. Decisão surpresa    
• 4.1.2.  Indeferimento de prova pericial       
• 4.2. Fundamentação inidônea
• (5) NO ÂMAGO DO RECURSO
•  ( 5.1. ) COLISÃO DE PROVAS
•  (5.2.) QUANTO À ALTERAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

Ação de divórcio litigioso

Proc. nº. 0011223-44.2222.5.66.7777

Autora: Maria das Quantas e outros

Réu: João dos Santos 

 

 

                              JOÃO DOS SANTOS (“Apelante”), divorciado, bancário, residente e domiciliada na Rua X, nº. 0000, casa 17, em Cidade (PP) – CEP nº 55666-777, inscrito no CPC (MF) sob o nº. 111.222.333-44, comparece,  com  o  devido  respeito  e  máxima  consideração à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil,  o presente recurso de

APELAÇÃO CÍVEL 

tendo como recorrida MARIA DAS QUANTAS e outros (“Apelada”), divorciada, cabeleireira, inscrita no CPF (MF) sob n° 444.555.666-77, residente e domiciliado na Rua das Quadras, nº. 0000 - CEP nº. 66777-888, em Cidade (PP), em virtude dos argumentos fáticos e de direito, expostas nas RAZÕES ora acostadas.

                                     

                                      Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe o recurso evidenciado, determinando, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.

 

                                            Respeitosamente, pede deferimento.

 

                                                                Cidade (PP), 00 de fevereiro de 0000.

 

                                                                                    Beltrano de Tal

                                                                                                                                                                                 Advogado – OAB 112233                                                                                                              

 

 

RAZÕES DE APELAÇÃO

 

 

Ação de divórcio litigioso

Processo nº. 0011223-44.2222.5.66.7777

Originário da 00ª Vara de Família da Cidade (PP)

Apelante: João dos Santos

Apelada: Maria das Quantas e outros

 

 

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

 

 

Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.

 

 

 

                              O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, que circulou no dia 11/00/2222.

                                      Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.

 

 

                                      O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.

 

3.1. Objetivo da ação em debate

 

                                      A querela em ensejo diz respeito à propositura de ação de divórcio litigioso c/c pedido de guarda unilateral, partilha de bens e alimentos, cujo âmago visa obter tutela jurisdicional de sorte a terminar a relação matrimonial e seus efeitos correlacionados.

                                      Os cônjuges, ora litigantes, encontram-se casados desde o dia 00 de julho de 0000, sob o regime de comunhão universal de bens (CC, art. 1.667).

                                      Do enlace matrimonial, nasceram os menores Karoline e Felipe, respectivamente com 3 e 4 anos de idade.

                                      O Apelado, de outro norte, trabalha no Banco Zeta S/A, exercendo a função de caixa, recebendo salário mensal na ordem de R$ 0.000,00 (.x.x.x.); a Recorrida, tem seu próprio salão de beleza.

                                      Aduz a exordial, corroborado, na sentença, que o Apelante passou, mais acentuadamente neste último ano, a ingerir bebidas alcoólicas com frequência (embriaguez habitual). Por conta disso, os conflitos entre o casal se tornaram contumaz. Essas constantes e desmotivadas agressões foram, em regra, presenciadas pelos filhos menores e, mais, por toda vizinhança.

                                      Averbou-se, ainda, que essas agressões de início eram verbais, com xingamentos e palavras de baixo calão direcionadas à Apelada. Nos últimos meses, entrementes, usualmente aquele, por vezes embriagado, passou a agredir fisicamente aquela.

 

3.2. Contornos da sentença guerreada

 

                                      O d. Juiz de Direito da 00ª Vara de Família da Cidade (PP) julgou totalmente procedentes os pedidos formulados pela Recorrida, em que, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:

 

 

4.1. Cerceamento de defesa                                                  

4.1.1. Decisão surpresa    

       

                                   Prima facie, considere-se a nulidade da sentença enfrentada, haja vista manifesto cerceamento de defesa.

                                      Confira-se, a propósito, que o magistrado de piso fundamentou o decisório, quanto à guarda dos menores, à luz do laudo psicossocial, que demora às fls. 77/99.

                                      Contudo, não se concedeu ao Recorrente oportunidade para manifestar-se a respeito desse, como assim impõe a Legislação Adjetiva Civil, ipsis litteris:

 

Art. 436. - A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:

( ... )

IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.

 

                                      Desse modo, inconteste tratar-se de decisão surpresa, nitidamente vedada pelo Código de Processo Civil. (CPC, art. 9º, caput) Há, sobremodo, desrespeito ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, inc. LIV e LV).

                                      No ponto, impende trazer à colação o magistério de Alexandre Câmara:

 

                                      Para além disso, não se olvide a cátedra de Humberto Theodoro Jr.:

 

                                      Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

 

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PROCESSUAL CIVIL.

Pretensão executória fundada em cheque emitido pela Administração municipal para a quitação de verbas remuneratórias residuais e objeto de contraordem do novo gestor. Embargos à Execução. Sentença de improcedência da defesa oposta. Irresignação do ente público Executado/Embargante. Suscitação de preliminares de ausência de interesse de agir e de nulidade do decisum por não haver sido conferida a oportunidade de prévia manifestação sobre documentos juntados logo antes do julgamento e, no mérito, discussão quanto a suposto desvio de finalidade e ilegalidades no empenho, liquidação e ordem de pagamento expedida, além da condenação ao pagamento de custas processuais. Afastamento da questão prefacial relacionada às condições da ação. Sustação do título que não impede a propositura da demanda executiva. Manutenção dos atributos da certeza e exigibilidade do crédito enquanto não exaurido o prazo prescricional, conforme verificado na espécie. Julgados deste Nobre Sodalício em hipóteses idênticas. Análise de todo o processado a revelar que, de fato, o Juízo a quo passou à prolação da decisão de mérito em desfavor do Recorrente sem que lhe fosse aberto prazo para se manifestar a respeito do acervo documental carreado aos autos pela Recorrida por ocasião de sua resposta aos Embargos do Executado. Inobservância do disposto no art. 437, §1º, do CPC, que não estabelece tratamento diferenciado a depender da origem dos impressos. Irrelevância do fato de que a documentação haveria sido extraída de portal eletrônico mantido pela Municipalidade, já que o art. 436 do CPC lhe garante a possibilidade de apenas falar sobre o conteúdo dos elementos probatórios, sem precisar, necessariamente, impugnar sua admissibilidade e/ou autenticidade. Error in procedendo configurado. Cerceamento de defesa. Violação ao Princípio da Não Surpresa, consagrado nos arts. 9º, caput, e 10 do CPC. Cassação do julgado de 1º grau que se impõe, com vistas ao retorno dos autos à origem para regular prosseguimento. Precedentes desta Egrégio Corte Estadual. Prejuízo à análise das demais teses recursais. Conhecimento e parcial provimento do recurso. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. JUNTADA PELO RÉU DE DOCUMENTOS APÓS PRAZO PARA CONTESTAR. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA. IMPRESCINDIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 437, §1º, DO CPC. INFLUÊNCIA DIRETA NO JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

I. Nos termos do art. 437, §1º do CPC, sempre que uma das partes promover a juntada de documentos nos autos deverá ouvir a outra parte a fim de que se garanta o contraditório e a ampla defesa, possibilitando a adoção de qualquer das condutas previstas no art. 436 do CPC. II. A falta de intimação do autor sobre os documentos juntados pelo réu implica em clara violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, configurando cerceamento de defesa, sobretudo quando tais documentos serviram de base à conclusão de improcedência pelo juízo a quo, impondo-se, assim, a cassação da sentença primeira, e nulidade parcial do processo, para que seja oportunizado à parte manifestar-se sobre a documentação apresentada. [ ... ]

 

                       Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que seja oportunizado ao Apelante manifestar-se acerca da referida documentação, dando-se, a partir de então, regular prosseguimento ao feito.

 

4.1.2.  Indeferimento de prova pericial       

                                              

                                      O Recorrente, com a contestação, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, mormente para avaliar o imóvel em questão.  Pleiteou-se, inclusive, no arrazoado que demora às fls. 33/34, ocasião que o magistrado instou as partes a indicar as provas a serem produzidas.

                                      Na hipótese, necessitava-se provar fato, qual seja: o real valor de mercado do imóvel, haja vista a inúmeras melhorias que foram feitas.

                                      Para a surpresa do Recorrente, destacou-se na sentença não ter esse “não ser necessária a perícia do imóvel, eis que nos autos constam comprovantes de pagamento do IPTU que, por si só, traz o valor venal”.

                                      Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizado àquele a produção de perícia de engenharia. Essa, certamente, iria corroborar a tese sustentada de valor muito superior ao definido na sentença enfrentada.  

                                      No caso em vertente, a produção pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto às reformas, ampliações, valor de mercado etc.

                                      De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o réu da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. II) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

                                      Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.

                                      Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa do Recorrente, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.

                                      Dessarte, o julgamento, naquela etapa processual, a despeito de expresso de provas, trouxe à tona explícito cerceamento de defesa.

                                      Nesse sentido:

 

RECURSO. APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Autores que afirmam ter adquirido terreno no valor de R$ 87.810,78 (oitenta e sete mil, oitocentos e dez reais e setenta e oito centavos), mediante parcelas reajustáveis anualmente, no valor inicial de R$ 1.458,45 (mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e quarenta e cinco centavos). Todavia, sem explicação fundamentada ocorreu o reajuste das parcelas para R$ 1.585,45 (mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos), tendo o valor do bem praticamente dobrado seu preço. Busca a revisão do termo, com a consignação dos valores nos moldes inicialmente avençados. Julgamento antecipado da lide. Irregularidade. Necessidade de se oportunizar aos autores a produção de provas pretendidas para o justo deslinde do feito. Instrução probatória que se revela pertinente, com a produção de prova pericial contábil, sobretudo diante do fato de não ter a requerida apresentado com sua contestação, de forma clara, o motivo que levou à elevação dos valores inicialmente contratados. Cerceamento de defesa configurado. Dentre outras, é incumbência do Magistrado adotar todas as providências necessárias para que a in jus vocatio’ seja formalizada validamente, a fim de que possa o feito se desenvolver regularmente, lhe cabendo impulsionar a atividade processual. Inteligência do artigo 02º do Código de Processo Civil. Princípios da efetividade e da economia processual. Sentença reformada. Recurso de apelação dos autores integralmente provido para anular a respeitável sentença recorrida e determinar o retorno dos autos do processo à Vara de origem para abertura da instrução probatória. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. POSSE (BENS IMÓVEIS). AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRELIMINARES. NULIDADE. MEMORIAIS. PROVA PERICIAL. RECONVENÇÃO. INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA DESCONSTITUIDA. DOS MEMORIAIS. NA LINHA DOS PRECEDENTES DO STJ, NÃO DEVE SER DECLARADA NULIDADE PROCESSUAL SEM COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO (PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF). NO CASO, AUSENTE PREJUÍZO A CARACTERIZAR NULIDADE QUANTO AO FATO DE ORDEM DE DESENTRANHAMENTO DOS MEMORIAIS. EMBORA O EQUÍVOCO QUANTO AO DESENTRANHAMENTO DA PEÇA, NÃO HÁ DEMONSTRAÇÃO DE ARGUMENTAÇÃO EM MEMORIAIS QUE A PARTE NÃO TENHA FEITO EM RECURSO. DA PROVA PERICIAL.

I. A prova é dirigida ao Juiz, que deve rejeitar de plano, aquelas desnecessárias à solução do conflito (Art. 370 do CPC/15). In casu, a prova pretendida tem por objetivo demonstrar as benfeitorias realizadas e o respectivo valor, bem como o valor relativo ao aluguel do imóvel. II. Ocorre cerceamento de defesa nos casos em que há inequívoco interesse quanto à produção da prova pericial, mostrando-se necessária a instrução do feito para correta solução das questões postas em análise. In casu, a existência ou não de benfeitorias foi objeto do pedido de prova técnica, com concordância da parte adversa em realizar a prova. Não houve manifestação do juízo quanto à prova pericial, encerrando a instrução e prolatando sentença. Assim, a questão a ser apreciada trata das benfeitorias e valores relativos aos locativos, sendo pertinente a comprovar o direito alegado. Sentença desconstituída. À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA. [ ... ]

 

                                      Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

 

 

                                      Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:

 

 

                                      Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra por completa nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Recorrente a produção da prova requerida.

                              Ao caso em liça, imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence àquele, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.

                              Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-a e determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produzam as provas requeridas.

 

4.2. Fundamentação inidônea

 

                                      É cediço que a Constituição Federal resguarda o direito à prestação jurisdicional. Para além disso, de igual modo, no particular, preserva o princípio da motivação das decisões judiciais.

                                      Nessas pegadas, deve o órgão julgado fundamentar todas suas decisões, sob pena de nulidade.

                                      Dessarte, é nula a decisão judicial cuja fundamentação é inexistente; aquela que obsta à parte o conhecimento das razões que conduziram o magistrado ao julgamento.

                                      Em texto de clareza solar, estabelece a Lei Máxima que:

 

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

 

                                      No plano infraconstitucional, tal-qualmente, veja-se o que preceitua o Código de Processo Civil:

 

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

 

Artigo 489 [...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

 

                                      Por isso, Humberto Dalla Bernardina promove uma definição assentada de que:

 

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. OMISSÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS TÓPICOS DEBATIDOS E DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA (ART. 489, CPC). SENTENÇA CASSADA. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º CPC. PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E ADEQUAÇÃO AO DIREITO APLICÁVEL. REJEIÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CAPITAL DE GIRO. CDC. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO E DE VULNERABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE TARIFAS. PREVISÃO CONTRATUAL. MORA. INCIDÊNCIA DE ENCARGOS LEGÍTIMOS NO PERÍODO REGULAR DE CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO. FIADORES. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DE ORDEM. VALIDADE DA CLÁUSULA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

1. Em obediência ao princípio da congruência ou adstrição, a sentença deve guardar conformidade com o pedido e a causa de pedir, sob pena de ser considerada extra, ultra ou citra petita e eivar-se de nulidade. 2. A falta de análise de matérias expressamente debatidas nos embargos à monitória pelo magistrado, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, configura negativa de prestação jurisdicional. Caracterizado o vício, é desnecessária a anulação da sentença, ante a possibilidade de a omissão ser suprida pelo Tribunal, nos termos do art. 1.013, §3º, III do CPC. 3. O Juiz é o destinatário da prova, uma vez que sua produção tem por escopo auxiliá-lo na formação do seu convencimento (artigo 371 do Código de Processo Civil). Se os elementos de convencimento existentes são bastante e suficientes para o deslinde da lide, não há razão para remeter as partes à instrução processual. Ademais, se a questão envolve tão somente a interpretação de cláusula contratual e a aplicação do direito, era de todo desnecessária a produção de prova pericial. E nesse caso, é dever do Juiz indeferir a prova inútil ou protelatória. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 4. Pessoa jurídica que realiza contrato de financiamento bancário, com a finalidade de obtenção de capital de giro, para incremento da atividade comercial, não se enquadra no conceito de consumidor final, de modo que não se mostra possível a aplicação das regras de defesa do consumidor. Precedentes. 5. Havendo previsão contratual expressa, a capitalização mensal de juros é admitida em contratos de financiamento. Jurisprudência do STF, STJ e do TJDFT. 6. É legítima a cláusula contratual que prevê a cobrança de juros remuneratórios. Sua revisão judicial está condicionada a demonstração da sua abusividade, o que não aconteceu. 7. Tendo o contrato contemplado a cobrança exclusiva da comissão de permanência em caso de inadimplência, não há que se falar em cumulação abusiva com outros encargos moratórios, se o demonstrativo de débito não confere balizamento a tal alegação. 8. O exame da legalidade das tarifas bancárias cobradas nos contratos de financiamento ou arrendamento, embora tenha sido tormentoso na jurisprudência, foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.251.331/RS, sob o rito dos recursos repetitivos. 9. É válida a cobrança de Tarifa de Cadastro, expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, notadamente quando ela não se mostra desproporcional em relação ao preço médio de mercado e desde que ajustada expressamente. 10. Não descaracteriza a mora do devedor a discussão judicial acerca de eventual cobrança ilegal de tarifas ou outros encargos previstos em contrato de financiamento bancário, ainda mais quando o que se pretende é o reconhecimento de abusividade sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. 11. A cláusula que exclui o benefício de ordem é lícita e tem por escopo transformar a responsabilidade subsidiária dos fiadores em solidária. 12. A circunstância de o contrato ser de adesão não acarreta, de per si, a nulidade da disposição quanto à renúncia ao benefício de ordem. 13. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA PARA CASSAR A SENTENÇA. APLICADA A TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, CPC). PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Refinanciamento bancário não autorizado. Sentença de improcedência. Apelo da p arte autora cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide. Alegação de necessidade de maior produção de provas. Subsistência. Demandante que, na inicial, postula a produção de prov as e, na réplica, voltou a pugná-la, em especial, prova pericial, diante da possível fraude praticada. Magistrado de origem que não concedeu prazo para as partes especificarem as provas que pretendiam produzir e julgou improcedentes os pedidos iniciais, em razão da ausência de comprovação, pela autora, dos fatos constitutivos do seu direito. Ausência de fundamentação, quanto aos motivos pelos quais seria desnecessária a instrução probatória. Indeferimento da inversão do ônus da prova, na sentença. Necessidade de oportunizar a instrução do processo. Prefacial acolhida. Sentença cassada. Honorários recursais. Inviabilidade de imposição. Verba que pressupõe a existência de decisão final anterior. Sentença que restou anulada neste grau de jurisdição. Aplicação do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

                                      Na hipótese em estudo, inafastável que o tema da partilha de bens, com ênfase no inc. II, do art. 1.659, do Código Reale, foi abertamente revelado na defesa.

                                      Para além disso, a oitiva da testemunha Francisca das Quantas foi justamente para essa finalidade, cujo termo demora às fls. 171/173.

                                      Nesse ínterim, discorreu-se que o bem não deveria fazer parte da partilha, haja vista tratar-se de bem adquirido com reservas financeiras do Apelante, originária da venda de um outro imóvel, anterior ao casamento.

                                      De todo modo, esse aspecto, relevante, seguramente não foi enfrentado pelo magistrado processante do feito.

                                      Por isso, nesse ponto específico, se acaso este Tribunal entenda que a causa se encontra madura para julgamento (CPC, art. 1013, § 1º e inc. I, do § 3º), sustenta-se que o imóvel em questão não entre na partilha (improcedência do pedido), posto que pertence, unicamente, ao Apelante. Ademais, o regime de casamento é o de comunhão parcial de bens.

                                      Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja anulada a sentença (CPC, art. 1013, § 3º, inc. II), razão qual se pede a baixa dos autos, instando-se o juízo a examinar esse capítulo, ausente na sentença.

 

 

 ( 5.1. ) COLISÃO DE PROVAS

 

                                      A decisão meritória guerreada, com a devida venia, não se apoiou acuradamente aos elementos de provas, carreados com a petição defensória e apurados durante a instrução probatória.                                      

                                      Em consequência do regular andamento do feito, ante à colheita de provas, em audiência de instrução e julgamento, o direito da Apelada não se mostra, sequer, plausível. O único caminho, por certo, é a improcedência dos pedidos, mesmo que caminhando-se pelo conflito de provas.

                                      Em verdade, a Recorrida não logrou êxito em provar o alegado na peça de ingresso, mormente quanto ao binômio necessidade-possibilidade e ao tratamento dispensado às crianças.

                                      Segundo os ditames da Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 373, inc. I), àquela pertence o ônus de provar os fatos descritos na exordial.

                                      Nessas pegadas, concernente à prova documental, inafastável que o Apelado trouxe à tona, tão-só, um boletim de ocorrência e uma declaração da escola.

                                      De outro lado, pondo por terra as afirmações ali concentradas, o estudo social converge totalmente à adequação da guarda compartilhada, antes definida. Não recomendou, inclusive, qualquer alteração.

                                      De mais a mais, tocante ao Boletim de Ocorrência – prova documental obtida unilateralmente --, esse tem presunção relativa de veracidade. Decerto, inexistindo indício acerca da falsidade das informações ali prestadas, esse tem força probatória, suficiente para prosperar à procedência do pedido.

                                      Nada obstante essa presunção, mister que esteja agregada a outras provas produzidas nos autos do processo.

                                      Ao contrário disso, o pretenso ilícito, imputado ao Apelante, naquele documento, foi infirmado por meio dos depoimentos testemunhais.

                                      Dessarte, cabia àquela comprovar a tese sustentada de falta de zelo do Recorrente na condução escolar da criança, bem assim o pretensos maus-tratos aos menores. Ademais, deveria comprovar a elevada margem de ganhos do Apelante.

                                      Há, no mínimo, uma insuperável e antagônica versão dos fatos, narrados pelos litigantes. Não há como prosperar, por isso, a almejada veracidade do alegado. Ademais, o CPC não autoriza dar maior relevo a uma prova em detrimento de outra, ensejando a invocação do conhecido conflito probatório.

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Humberto Theodoro Jr.:

 

 

                                      Nessa esteira, Haroldo Lourenço ministra, verbis:

 

 

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira:

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação de indenização por danos morais e materiais. Acidente de trânsito. Análise dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva. Artigo 186 do Código Civil. Ausência de prova do sinistro, nexo causal e culpa da requerida. Conflito de provas. Autora que anexou boletim de ocorrência. Presunção de veracidade quando combinadas com demais provas no processo. Testemunha que pouco contribuiu ao processo. Documento anexado pelo recorrido demonstrando que o veículo se encontrava no pátio da empresa. Ônus autoral não cumprido, na forma do artigo 373, I do NCPC. Prova testemunhal que não ampara a pretensão do demandante. Manutenção da improcedência do pedido. Recurso conhecido e desprovido. Decisão unânime. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INGRESSO EM PISTA PRINCIPAL PROVENIENTE DE RETORNO. COLISÃO LATERAL. VERSÕES CONFLITANTES. LAUDO TÉCNICO. INCONCLUSIVO. DINÂMICA DOS FATOS NARRADOS PELA PARTE RÉ. AUSÊNCIA DE HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS. RESPONSABILIDADE DO CAUSADOR. DANO MATERIAL. CONFIGURADO. REPARAÇÃO.

1. Os condutores de automóveis devem respeitar as regras legais de trânsito, particularmente as que advertem para os cuidados com a segurança lateral e frontal dos veículos automotores, as manobras e o dever de preferência em vias terrestres (artigos 28, 29, 34 e 36 do CTB). 2. O motorista que queira executar uma manobra deverá certificar-se de que pode executá-la sem perigo para os demais usuários da via que o seguem, precedem ou vão cruzar com ele, considerando sua posição, sua direção e sua velocidade. Ainda, ao ingressar numa via, deverá dar preferência aos veículos e pedestres que por ela estejam transitando. 3. No caso, em que pese a imprecisão do laudo técnico em apontar quem deu causa ao acidente, diversamente da versão apresentada pela ré, a dinâmica do acidente relatada pelo autor encontra harmonia com as provas dos autos, dando conta de que a colisão ocorreu em razão de manobra indevida realizada pelo veículo conduzido pela ré, ao adentrar a pista de rolamento sem a devida cautela. 4. Comprovadas as avarias sofridas pelo veículo abalroado, a indenização dos danos materiais é medida que se impõe. 5. Apelação conhecida e não provida. [ ... ]

 

APELAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PARTE AUTORA QUE CONDUZIA SUA MOTOCICLETA E FOI ABALROADA POR VEÍCULO AUTOMÓVEL DIRIGIDO PELA RÉ, QUE FAZIA CONVERSÃO.

Versões conflitantes. Autora que não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Art. 373, inciso I, do CPC. Não demonstrada culpa em qualquer de suas modalidades por parte da outra motorista. Sentença mantida. Recurso improvido. [ ... ]

 

                                      Nesse diapasão, intransponível que a Apelada não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inc. I, do Estatuto de Ritos, no sentido de comprovar as ilicitudes sustentadas contra os menores.

 

 (5.2.) QUANTO À ALTERAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

 

                                      Ainda que o quadro fático, discorrido na exordial, fosse verifico, o que se diz apenas pelo amor ao debate, isso, decerto, não seria o suficiente para amoldar-se a guarda, de compartilhada para unilateral.

                                      Não obstante haja disposição quanto à possibilidade legal de reversão da guarda, deve-se, antes de tudo, aferir-se a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

                                      A esse respeito, Paulo Nader faz importante consideração, ad litteram:

 

                                     ( ... )