Exceção de Pré-Executividade(sócio – ex. fiscal – entrada posterior na sociedade) BC96

Trata-se de Modelo de Exceção de pré-executividade onde, em ação de execução fiscal, fora promovida contra sócio, o qual havia sido integrado à sociedade, por meio de aditivo, em período posterior à apuração dos tributos(fato gerador).

Segundo colhia-se da Certidão de Dívida Ativa (CDA) os créditos tributários remontavam aos períodos de apuração de 01/2007 a 09/2008.

Entretanto, provou-se que o excipiente ingressara na sociedade executada na data de 07/5/2010, conforme registro na Junta Comercial da alteração contratual, a qual admitiu o ora postulante na empresa executada.

Portanto, em período posterior ao período de apuração dos tributos. 

Defendeuse que a norma estuída no art. 135, inc. III do Código Tributário, reclama que os fatos geradores sejam contemporâneos ao período de administração pelo sócio gerente que se deseja responsabilizar.  

Demonstrou-se, mormente por decisões do Superior Tribunal de Justiça, que o excipiente tão-somente poderia ser responsabilizado com seu patrimônio em face de atos praticados na condição de gerente, com infração à lei e, mais, sobretudo no período contemporâneo à apuração da obrigação tributária constante da CDA(Certidão de Dívida Ativa).

De outro contexto, a Certidão de Dívida Ativa (CDA), a qual dormitava com a inaugural, evidenciava que o Excipiente não figura naquela.

Entrementes, face à ausência de bens penhoráveis da sociedade empresária executada, a ação de execução fiscal fora redirecionada a alcançar a pessoa do sócio.

O pedido formulado pela exeqüente, em síntese, serviu-se da orientação contida no art. 13 da Lei nº. 8.620/93, a qual define a responsabilidade dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada quanto aos débitos de contribuições da seguridade social, independentemente da existência da prática de ato doloso ou culposo, ou ainda dissolução irregular da empresa.

Entendeu o excipiente, ao revés disto, que o dispositivo citado pela exeqüente confronta-se com outras normas do Código Tributário Nacional, as quais definem a responsabilidade de terceiros, quais sejam: artigos 134 e 135.

O primeiro (art. 134) dispõe acerca da solidariedade, sendo exigências para ser verificada: ( i ) que o cumprimento da obrigação não possa ser exigido do contribuinte e ( ii ) que os terceiros tenham intervindo nos atos que deram azo à obrigação ou indevidamente se omitam.

Em verdade, em que pese o CTN assevere solidariedade, na realidade trata-se de responsabilidade de caráter supletivo.

Com respeito ao artigo 135, a responsabilidade é subsidiária, vez que existente a prática de um ato ilícito pelo responsável, seja em função de prática de atos com excesso de podres ou infração à lei, contrato social ou estatuto. Diante disto, passa o sócio ou administrador a ser responsável solidário com a empresa.

Quando apurado que o ato fora perpetrado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, o agente causador do dano deve ser responsabilizado, solidariamente com a pessoa jurídica. E é exatamente isso que previu o legislador. A responsabilidade pessoal está restrita às multas decorrentes do ato ilícito na administração. (art. 136, CTN)                                                                                    

Sustentou-se a hipótese o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa da de seus sócios ou administradores.

Estes últimos, ressalte-se, devem responder tão-somente no caso de imposição de multa decorrentes de atos infracionais e, ainda, pelos prejuízos causados às empresas por atos praticados com violação à lei, contrato social ou estatuto. 

Reclamou-se, por tal motivo, em face da exceção de pré-executividade (objeção de não-executividade) da ausência de requisito essencial ao desenvolvimento processual da ação executiva (condições da ação): ilegitimidade passiva ad causam.

Trata-se de matéria cognoscível ex officio pelo magistrado, o que dispensou a impetração de embargos à execução (matéria de ordem publica – CPC, art. 267, inc. VI, § 3º).

Pediu-se, por fim, a liberação de eventual gravame e, mais, condenação da exeqüente em honorários advocatícios, mormente em face do princípio da causalidade. 

Inseriu-se notas de jurisprudência do ano de 2012. 

Incluída doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves, Humberto Theodoro Júnior, Alexandre Rossalto Ávila, Hugo de Brito Machado, Sacha Calmon Navarro Coêlho, Kiyoshi Harada e Anis Kfouri Junior.