Modelo de Recurso Ordinário Trabalhista Dano Moral Dispensa Discriminatória PTC816

Trata-se de modelo de recurso ordinário trabalhista (CLT, art. 895), interposto pela parte reclamante, contra sentença de improcedência de pedido de indenização por dano moral, na qual se defende a ocorrência de dispensa discriminatória.

• Sumário da petição
• RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA 
• ( 1 ) – COMO INTROITO 
• ( 1.1. ) Cumprimento dos pressupostos recursais  
• ( 2 ) – SÍNTESE DO PROCESSADO 
• ( 2.1. ) Objetivo da ação em debate
• ( 2.2. ) Contornos da sentença guerreada
• ( 3 ) – NO ÂMAGO DO RECURSO
• 3.1. Da responsabilidade civil
• ( 3.1.1. ) Prova documental  
• ( 3.1.2. ) Prova Testemunhal  
• 3.2. Dispensa discriminatória – Dano moral

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE 

 

 

 

 

       Procedimento sumaríssimo  

 

 

 

                              JOANA DE TAL (“Recorrente”), comerciária, solteira, residente e domiciliada na Rua Zeta, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 55444-33, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44 (CPC, art. 1.010, inc I), comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 198/210, para interpor, tempestivamente (CLT, art. 895, inc. I), o presente 

RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA 

o que faz alicerçado nos art. 895, inc. II, da Consolidação das Leis do Trabalho, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expostas nas RAZÕES, ora acostadas.        

 

                                      Destaca-se que foram recolhidas as custas processuais impostas na sentença guerreada (CLT, art. 789), sem qualquer diferença em relação ao quantum fixado (OJ 140, SDI-I). (doc. 01)

                                      O Recorrente, ex vi legis, por fim, solicita que Vossa Excelência determine que o Recorrido se manifeste acerca do presente recurso (CLT, art. 900).

                                      Depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões do Recurso, ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 00ª Região.

                                          

  Respeitosamente, pede deferimento.

 

                                                    Cidade (PP), 00 de setembro de 0000.

 

                                                                                    Beltrano de Tal

                                                                                                           Advogado – OAB (PP) 112233

                                                                                             

                                                                

                                                                      

 

 

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

 

 

Processo nº. 44556.2222.11.8.99.0001

Originário da 00ª Vara do Trabalho da Cidade

Recorrente: JOANA DE TAL

Recorrido: CONSTRUTORA PEDRAS LTDA 

 

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 00ª REGIÃO

 

 

Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que ele se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.

 

( 1.1. ) Cumprimento dos pressupostos recursais  

 

                               O presente recurso é tempestivo, uma vez que interposto no octídio legal. (CLT, art. 895, inc. I)

                                      Observa-se que a Reclamante-Recorrente fora intimada da sentença combatida em 11/22/0000. Desse modo, tem-se que o recurso em espécie é manejado após a publicação do decisum em liça, não havendo, pois, falar-se em extemporaneidade. (TST, Súmula 434 e OJ 357, SDI-I)

                                      Doutro giro, foram recolhidas as custas processuais, impostas na sentença guerreada (CLT, art. 789), sem qualquer diferença em relação ao quantum fixado (OJ 140, SDI-I). (doc. 01)     

                          

( 2.1. ) Objetivo da ação em debate

 

                                      A presente querela trouxe à tona argumentos que, absurdamente, a Recorrente fora demitida sob o manto de dispensa discriminatória.

                                      Na exordial, aquele sustentou que:

 

( i )  narrou-se que foi admitido no dia 00 de março de 2222, na qualidade de auxiliar de almoxarifado, percebendo, como última remuneração, a quantia mensal de R$ 0.000,00;

( ii ) no mês de junho do ano de 0000 fora diagnosticada com neoplasia maligna (câncer), fato esse expressamente comunicado ao seu chefe imediatamente superior;

( iii ) inclusivamente, com esse diagnóstico aquela tivera forte abalo emocional. Por isso, até mesmo lhe fora prescrito ansiolítico;

( iv ) dado o início ao tratamento quimioterápico, passou a padecer de diversos efeitos colaterais, tais como fadiga, náuseas, etc;

( v ) nada obstante, seu superior, por diversas vezes, advertiu-a da baixa produtividade;

( vi ) no mês seguinte, fora demitida imotivadamente.

( ix ) pediu-se, portanto, a procedência do pedido à condenação ao pagamento de indenização por danos morais.                 

          

( 2.2. ) Contornos da sentença guerreada

 

                                      O d. Juiz de Direito da 00ª Vara do Trabalho da Cidade (PP) julgou total improcedentes os pedidos, motivo qual, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:

 

( a ) O ônus da prova do ato lesivo, pertence ao autor, por ser fato constitutivo de seu direito, a teor do art. 818 da CLT, encargo processual do qual, todavia, não se desincumbiu a contento, sendo, por essa razão, indevida a indenização reparatória por dano moral. Ademais, a dispensa sem justa causa configura direito potestativo do empregador;

( b ) haja vista isso, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, formulados por Joana de Tal.              

 

 

                                      Sem dúvida, trata-se de gritante e intolerável ato ilícito, violando os direitos do empregado, provocando evidente constrangimento, humilhação, dor e sofrimento. Tais fatos terminaram por subjugar o mais fraco e hipossuficiente, pela força econômica e pela força decorrente do poder diretivo patronal, indevida e ilegalmente utilizadas.

                                      Por tais circunstâncias fáticas (lesão do direito), maiormente em face da motivação única discriminatória, como fato de rescisão contratual.

 

( 3.1.1. ) Prova documental  

 

                                     Várias circunstâncias revelam que a Recorrida, verdadeiramente, cometera o ilícito reclamado.

                                      Não se perca de vista os argumentos documentados, os quais repousam às fls. 17/26, que denotam inúmeros e-mails com a narrativa fática, aqui descrita.

                                      Irretorquivelmente são contundentes provas, que, como afirmado, vertem nítida injúria racial.

 

( 3.1.2. ) Prova Testemunhal  

 

                                      De mais a mais, a prova oral colhida apontou para elementos que, seguramente, corroboram com a ilicitude posta em debate.

                                      No depoimento de José das Quantas, o qual dormita às fls. 304/306, asseverou-se que:

 

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( os destaques são nossos )

 

                                      Já a testemunha Francisco de Tal, cujo depoimento se encontra à fl. 307, afirmou que:

 

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3.2. Dispensa discriminatória – Dano moral

 

                                      É certo que na legislação obreira prevalece a figura do direito potestativo do empregador à demissão de seus empregados, inclusive sem justa causa. Contudo, não se admite o abuso desse direito.

                                      Na hipótese, foi unicamente em decorrência do quadro patológico da neoplasia maligna que a Recorrida optou em dispensar a Recorrente. Sequer buscou engajá-la em um outro setor, que exigisse menor esforço físico. Ao contrário disso, inexistiu um único motivo plausível, razoável e socialmente justificável, que justificasse o caráter discriminatório da rescisão contratual.

                                      A outro giro, corroborando-se com a narrativa de ênfase, era do conhecimento da Recorrida do estado clínico (grave) que padecia aquela. Além do mais, não há qualquer motivação de ordem econômica, financeira ou técnica, que justificasse a dispensa da obreira.

                                      Por isso, há presunção de conduta discriminatória, vedada pela legislação constitucional e infraconstitucional.

                                      Não se perca de vista, a propósito, o que se vislumbra da Carta Magna, ad litteram:

 

 

                                      No plano infraconstitucional, noutro giro, não se descure que:

 

                                      É digno de aplausos o entendimento sumular firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, verbo ad verbum:

 

                                      Assim, suscitada a controvérsia acerca da dispensa discriminatória, cabe ao empregador o ônus de provar que a dispensa não decorreu dessa condição.

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar o comportamento jurisprudencial do TST:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido possível contrariedade à Súmula nº 443 do TST. REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA.

A Subseção de Dissídios Individuais I, no julgamento do E-ED-RR-68- 29.2014.5.09.0245, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST e que, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador demonstrar ter havido outro motivo para a dispensa. No presente caso, o quadro fático registrado no acórdão regional revela ser incontroverso o estado de saúde da reclamante, do qual a reclamada tinha ciência desde a admissão. Ademais, consta que a reclamante realizou exame de PET scan em 18/05/2020, cujo laudo respectivo foi emitido em 20/05/2020, tendo sido diagnosticado um tumor na garganta. Neste contexto, em 02/06/2020, a autora apresentou atestado médico à empresa, o qual indicou a necessidade de seu afastamento durante o período da pandemia, em virtude de sua condição de saúde. No dia seguinte, em 03/06/2020, ela foi desligada sem justa causa. Ora, como é por todos sabido, até por ciência comum, o combate ao câncer envolve tratamento prolongado, no mais das vezes com cirurgia para remoção das células cancerígenas, e ainda procedimentos de radio ou quimioterapia, os quais, em regra, ocasionam a queda da imunidade do paciente, deixando-o mais vulnerável a contaminações por vírus, infecções, e outras doenças. Sem contar a debilidade do organismo como um todo, causada pela própria doença. Por essa razão, no mundo dos fatos, não possui verossimilhança a assertiva da Corte a quo de que a dispensa não foi discriminatória, considerando que o referido atestado médico apenas fez observação, ou, no máximo, recomendação de afastamento da autora do contato com outras pessoas. Nenhum cenário poderia ser mais temerário para um paciente em tratamento de câncer do que o verificado na pandemia da COVID-19, provocada por vírus letal, à época (primeiro semestre de 2020), ainda em estágio no qual cientistas e pesquisadores não tinham respostas precisas, e havia controvérsia até quanto a forma de contaminação. Desta feita, não é razoável deduzir que o teor do atestado, transcrito no acordão regional, apenas sugere o afastamento da autora, considerando, ainda, a linguagem comumente utilizada neste tipo de documento. Acrescente-se que a exiguidade de tempo entre a apresentação do referido atestado e a dispensa da reclamante (apenas um dia) igualmente denota a falta de plausibilidade do entendimento do Tribunal de origem. Chama a atenção, também, a tese de defesa, no sentido de que a ruptura do contrato de trabalho ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento da autora com os colegas, comportamentos não adequados para o ambiente de trabalho e baixa produtividade, argumentos por ela não comprovados, não obstante lhe competir este ônus processual. Nessa ordem de ideias, é possível, preservando a disposição contida na Súmula nº 126 desta Corte, afastar a conclusão de que o estado de saúde da autora e o atestado médico apresentado à ré não foram motivos para o desligamento, por não se tratar de afirmação verossímil. Nesse cenário, se o entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte é o de que se presume discriminatória a despedida de empregado diagnosticado com neoplasia maligna e, como visto, ser inviável a conclusão de que a dispensa ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento e comportamento inadequado da reclamante, e baixa produtividade, remanesce espaço para o enquadramento do caso nas disposições da Súmula nº 443 desta Corte, motivo pelo qual continua a recair sobre o empregador o ônus de provar que a dispensa não foi discriminatória, prova essa que não foi produzida. Recurso de revista conhecido e provido. [ ... ]

 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Constata-se que o acórdão recorrido analisou a matéria debatida nos autos, estando suficientemente fundamentado, uma vez que levou em consideração o conjunto fático-probatório delineado nos autos, porquanto foi aplicado o entendimento contido na Súmula nº 443 do TST, presumindo-se discriminatória a dispensa do reclamante, porque se encontrava em tratamento de câncer. Acrescentou, ainda, que incontroverso que o autor estava em tratamento da doença na época da dispensa, com afastamento previdenciário dias após a rescisão. Portanto, a decisão, apesar de desfavorável aos interesses da recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva a prestação jurisdicional, pois o Tribunal Regional consignou expressamente as razões de fato e de direito no tocante à presunção de dispensa discriminatória, não havendo omissão quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. ESTIGMA OU PRECONCEITO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA À REINTEGRAÇÃO. ARESTOS INESPECÍFICOS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 296, I, DO TST. Hipótese em que se discute a configuração ou não da dispensa discriminatória de empregado em tratamento de neoplasia maligna (câncer). Segundo a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, o câncer é uma doença causadora de estigma e preconceito, cabendo ao empregador demonstrar que a dispensa não teve caráter discriminatório, o que não ocorreu. Precedentes. Assim, além de a decisão regional estar em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT), os precedentes colacionados são inválidos para comprovação de divergência jurisprudencial, porque trata de situação fática diversa da apresentada nos autos, tratamento de adenocarcinoma gástrico, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTUM. Segundo a consolidada jurisprudência do TST, a mudança do quantum indenizatório a título de danos morais somente é possível quando o montante fixado na origem se mostra ínfimo ou exorbitante, em flagrante violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Na hipótese, ao considerar as circunstâncias do caso com suas peculiaridades, a extensão do dano sofrido pelo reclamante e o grau de culpa da reclamada, estabeleceu-se o pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais. Precedentes. O recurso encontra óbice na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT, uma vez que não se mostra exorbitante o valor arbitrado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II. RECURSO DE REVISTA INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. HORAS EXTRAS HABITUAIS E LABOR AOS SÁBADOS (DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO). Consta do acórdão que o reclamante ultrapassava habitualmente a jornada legal, inclusive aos sábados destinados à compensação. Diante da prestação habitual de horas extras, o Tribunal Regional reputou inválido o acordo de compensação. A decisão encontra-se em consonância com o disposto na Súmula nº 85, IV, do TST, razão pela qual incidem como óbices ao conhecimento do recurso o disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido. [ ... ]

 

                                      No mesmo trilhar caminham os Tribunais Regionais, senão vejamos:

 

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. REINTEGRAÇÃO.

Considerando que a reclamante ainda permanecia em tratamento do câncer da tireoide, sem alta oncológica e com risco de recidiva, no momento de sua dispensa, conforme depoimentos da preposta, das testemunhas e laudos médicos, e que tal quadro clínico era de conhecimento da reclamada, correto o entendimento do Juízo a quo ao aplicar ao caso a Súmula nº 443 do c. TST, ressaltando ser entendimento firmado na SDI-1 do c. TST que a presunção de dispensa discriminatória contida no verbete sumular abrange a dispensa de empregado portador de neoplasia maligna, como a reclamante. Por sua vez, diante do conjunto probatório, verifica-se que a empresa não se desincumbiu de comprovar os motivos alegados para a dispensa da reclamante, restando confirmada sua dispensa discriminatória, ressaltando que a presunção de dispensa discriminatória exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. Com efeito, cabe ao empregador demonstrar que não houve motivação direta ou mesmo indireta com a enfermidade. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada no aspecto, mantendo inalterada a sentença. Quanto à Súmula nº 396 do c. TST, que trata da indenização substitutiva à estabilidade provisória de 12 meses quando o período estabilitário já exauriu, o referido verbete sumular não se aplica ao presente caso, pois não se trata de reintegração decorrente de estabilidade, mas de dispensa discriminatória, condicionada ao quadro fático delimitado na própria Súmula nº 443 do c. TST. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Em relação à indenização por danos morais, não há respaldo à exclusão ou mesmo redução da indenização deferida no valor de R$ 20.000,00, ao contrário, caso houvesse recurso da parte autora, a indenização deveria ser majorada ao máximo pleiteado na inicial (R$ 29.000,00), considerando não apenas a gravidade da conduta, mas o fato de que a reclamada é empresa de grande porte que incide na mesma atitude reprovável contra a reclamante, ao novamente dispensá-la, durante tratamento oncológico, com frágeis e repetidas alegações de desempenho insuficiente e faltas injustificadas ao trabalho, ambas afastadas pelo conjunto probatório. Tal atitude ofende até mesmo esta Especializada, que já havia se pronunciado pela reintegração da reclamante no bojo do processo 0001021-05.2018.5.11.0016, com sentença transitada em julgado, ou seja, houve desrespeito pela reclamada inclusive de decisão judicial. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada também nesse aspecto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não houve sucumbência recíproca ou reforma do julgado, motivo pelo qual é indevida a exclusão dos honorários advocatícios aos patronos da reclamante ou deferimento de honorários aos patronos da reclamada, nos termos do artigo 791-A da CLT. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Nos termos das ADCs 58 e 59, aplica-se na fase pré-judicial correção pelo IPCA-E acrescido de juros de 1% e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC (abrangendo juros e correção). Assim, não há respaldo à aplicação de TR em nenhum período. Recurso da Reclamada conhecido e não provido. [ ... ]

 

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. CÂNCER. CARACTERIZADA.

A Lei nº 9.029/95 apresenta um rol exemplificativo de despedida discriminatória, tais como por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros. Na atual sistemática do ordenamento jurídico, a dispensa imotivada de empregado caracteriza-se como direito potestativo do empregador, salvo se houver efetiva prova de motivo discriminatório ensejador da despedida, cujo encargo probatório incumbe à parte reclamante, do qual desincumbiu-se. No caso, a doença apresentada pelo reclamante, neoplasia maligna, considera-se estigmatizante ou ensejadora de preconceito, conforme a Súmula nº 443 do TST. Recurso ordinário do reclamante provido parcialmente. [ ... ]

 

                                      A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério de Nehemias Domingos Melo:

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