Modelo de Impugnação à Contestação Trabalhista Dispensa Discriminatória PTC815

Trata-se de modelo de impugnação à contestação trabalhista, em ação de indenização por dano moral, sob rito sumaríssimo, na qual se busca reparação de danos, decorrência de dispensa discriminatória. No caso, a empregada foi demitida porque era portadora de câncer (neoplasia maligna), tudo conforme a súmula 443 do TST e Lei nº 9029/95.

• Sumário da petição
• IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO 
• ( 1 ) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• ( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS – CONFISSÃO FICTA
• ( 3 ) NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
• 3.1. Dispensa discriminatória – Dano Moral 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

Reclamação Trabalhista

 

Proc. nº.  032.1111.2222.333-4

Reclamante: Joana de Tal

Reclamada: Construtora Pedras Ltda

 

                                                          

                                               Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JOANA DE TAL, já qualificada na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente 

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO 

consoante as linhas abaixo explicitadas.                                      

 

 

 

                                      Dormita às fls. 71/85 a defesa da Reclamada. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Reclamante. (CPC, art. 350)

                                      Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

( i ) defende considerou que o comportamento da parte autora comprovada pelas testemunhas demonstrou motivação para a dispensa que a distingue do caráter discriminatório aduzido pela autora;

( ii ) advoga que dispensa sem justa causa configura direito potestativo do empregador;

( iii ) sublinha, ainda, que, como regra geral, a demonstração de que a dispensa da empregada se deu de forma discriminatória a ela compete, tendo em vista que se trata de fato constitutivo de seu direito, incumbindo-lhe o ônus da prova quanto à efetivação da despedida discriminatória;

( iv ) sustenta, lado outro, que o valor almejado pela reclamante, à guisa de reparação dos danos morais, importa em enriquecimento ilícito.

 

 

                                      Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:

 

 

                                      Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)

                                      Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.

                                      Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:

 

                                              

                                      Ainda acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao mencionado art. 341 do CPC:

 

 

                                      Pois bem, vejamos alguns fatos narrados na inicial que não foram contestados pela parte adversa, tornando-se revel nesse ponto e, mais, relevando-se como incontroversos e verdadeiros, a saber:

 

 

                                      Dessa maneira, esses fatos não merecem mais debate visto que fictamente foram tidos como verdadeiros.

                                      Com esse enfoque:

 

QUEBRA DE CAIXA AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO ESPECÍFICA. CONSEQUÊNCIAS.

Deixando a reclamada de contestar especificamente pedido formulado pela parte autora, impõe-se o reconhecimento do fato narrado na petição inicial como verdadeiro. Inteligência do art. 341 do CPC. Recurso do reclamado não provido. 2- PRÊMIO. NATUREZA JURÍDICA. A redação trazida pelo Lei nº 13.467 de 2017 esclarece que a concessão de prêmio instituído pela empresa, não apresenta natureza salarial, não sendo possível sua incorporação ao contrato de trabalho e incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário, nos moldes $ 2º do art. 457 da CLT. Assim, não merece prosperar o pleito de incorporação do prêmio à remuneração, ante a literalidade do dispositivo. Recurso do reclamado provido. [ ... ]

 

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. REGISTROS DE PONTO VARIÁVEIS E CONTRACHEQUES COM PAGAMENTO DA RUBRICA. IMPROCEDÊNCIA.

A reclamada juntou aos autos registros de ponto de todo o contrato, com horários variáveis de entrada e saída e dos intervalos intrajornada (art. 74, §2º, CLT e Súmula nº 338, TST), bem como contracheques provando o pagamento de horas extras. Assim, não tendo a autora postulado por diferenças, nem logrando provar que os registros não correspondiam à realidade, deve ser mantida a improcedência dos pedidos de horas extras e intervalares. CIPA. ALTERAÇÃO DO NÚMERO DE EMPREGADOS E DESCONSIDERAÇÃO DOS EMPREGADOS AFASTADOS PELO INSS PARA CÁLCULO DO NÚMERO DE MEMBROS DA CIPA. IMPOSSIBILIDADE. A estipulação do número de integrantes da CIPA deve ocorrer no início do processo eleitoral, não podendo sofrer alterações posteriores e devendo considerar os empregados afastados em percepção de benefício previdenciário, que também se beneficiam das atividades da Comissão. No caso, não tendo a ré contabilizado esses empregados, prejudicou a contagem correta do número de integrantes da CIPA, impedindo que dela a reclamante fizesse parte, por sua colocação nas eleições. Devida, portanto, a indenização substitutiva da garantia de emprego, com esteio no art. 10, II, a do ADCT e nas Súmulas nºs 339, I e 396 do TST. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO. CONTESTAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL. A contestação que se limita a imputar o ônus da prova à parte reclamante, e que nem mesmo nega a ocorrência dos fatos alegados na inicial, é genérica e acarreta a consequência prevista no art. 341, caput do CPC, ou seja, a presunção de veracidade dos fatos deduzidos na exordial. Portanto, procede o pedido de condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais, com base na ausência de contestação sobre as ocorrências narradas pela reclamante e que são graves do suficiente para ensejar a indenização pretendida, por configurarem abuso do poder diretivo - art. 187, CC; art. 2º, CLT. Recurso da reclamante conhecido e parcialmente provido. II - RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RÉ. ENTIDADE FILANTRÓPICA. ISENÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Conforme do art. 195, § 7º da CF/88 c/c os arts. 1º, 29 e 31 da Lei nº 12.101/2009, portador do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social na Área de Saúde (CEBAS), está isento das contribuições previdenciárias devidas no período correspondente. Recurso conhecido e provido. III - RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RÉU. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Conforme entendimento jurisprudencial do TST, calcado na decisão do STF que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 (ADC 16/DF), remanesce a responsabilidade subsidiária da administração pública direta e indireta pelos direitos trabalhistas não adimplidos pelo empregador, sempre que os referidos entes públicos, tomadores dos serviços, sejam omissos na fiscalização das obrigações do respectivo contrato (Súmula nº 331, inciso IV, do TST). Outrossim, o ônus de provar a efetiva fiscalização pertence à Administração Pública, sob pena de se imputar prova impossível ou excessivamente difícil ao trabalhador (SDI1, E-RR-1164- 87.2014.5.02.0079 e E-RR 925-07.2016.5.05.0281). Portanto, não provada a fiscalização efetiva de tais obrigações, procede o pedido de responsabilização subsidiária. Recurso conhecido e não provido. [ ... ]

 

                       

 

                                      É certo que na legislação obreira prevalece a figura do direito potestativo do empregador à demissão de seus empregados, inclusive sem justa causa. Contudo, não se admite o abuso desse direito.

                                      Na hipótese, foi unicamente em decorrência do quadro patológico da neoplasia maligna que a Ré optou em dispensar a Autora. Sequer buscou engajá-la em um outro setor, que exigisse menor esforço físico. Ao contrário disso, inexistiu um único motivo plausível, razoável e socialmente justificável, que justificasse o caráter discriminatório da rescisão contratual.

                                      A outro giro, corroborando-se com a narrativa de ênfase, era do conhecimento da Reclamada do estado clínico (grave) que padecia aquela. Além do mais, não há qualquer motivação de ordem econômica, financeira ou técnica, que justificasse a dispensa da obreira.

                                      Por isso, há presunção de conduta discriminatória, vedada pela legislação constitucional e infraconstitucional.

                                      Não se perca de vista, a propósito, o que se vislumbra da Carta Magna, ad litteram:

 

 

                                      No plano infraconstitucional, noutro giro, não se descure que:

 

                                      É digno de aplausos o entendimento sumular firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, verbo ad verbum:

 

 

                                      Assim, suscitada a controvérsia acerca da dispensa discriminatória, cabe ao empregador o ônus de provar que a dispensa não decorreu dessa condição.

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar o comportamento jurisprudencial do TST:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA.

Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido possível contrariedade à Súmula nº 443 do TST. REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A Subseção de Dissídios Individuais I, no julgamento do E-ED-RR-68- 29.2014.5.09.0245, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST e que, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador demonstrar ter havido outro motivo para a dispensa. No presente caso, o quadro fático registrado no acórdão regional revela ser incontroverso o estado de saúde da reclamante, do qual a reclamada tinha ciência desde a admissão. Ademais, consta que a reclamante realizou exame de PET scan em 18/05/2020, cujo laudo respectivo foi emitido em 20/05/2020, tendo sido diagnosticado um tumor na garganta. Neste contexto, em 02/06/2020, a autora apresentou atestado médico à empresa, o qual indicou a necessidade de seu afastamento durante o período da pandemia, em virtude de sua condição de saúde. No dia seguinte, em 03/06/2020, ela foi desligada sem justa causa. Ora, como é por todos sabido, até por ciência comum, o combate ao câncer envolve tratamento prolongado, no mais das vezes com cirurgia para remoção das células cancerígenas, e ainda procedimentos de radio ou quimioterapia, os quais, em regra, ocasionam a queda da imunidade do paciente, deixando-o mais vulnerável a contaminações por vírus, infecções, e outras doenças. Sem contar a debilidade do organismo como um todo, causada pela própria doença. Por essa razão, no mundo dos fatos, não possui verossimilhança a assertiva da Corte a quo de que a dispensa não foi discriminatória, considerando que o referido atestado médico apenas fez observação, ou, no máximo, recomendação de afastamento da autora do contato com outras pessoas. Nenhum cenário poderia ser mais temerário para um paciente em tratamento de câncer do que o verificado na pandemia da COVID-19, provocada por vírus letal, à época (primeiro semestre de 2020), ainda em estágio no qual cientistas e pesquisadores não tinham respostas precisas, e havia controvérsia até quanto a forma de contaminação. Desta feita, não é razoável deduzir que o teor do atestado, transcrito no acordão regional, apenas sugere o afastamento da autora, considerando, ainda, a linguagem comumente utilizada neste tipo de documento. Acrescente-se que a exiguidade de tempo entre a apresentação do referido atestado e a dispensa da reclamante (apenas um dia) igualmente denota a falta de plausibilidade do entendimento do Tribunal de origem. Chama a atenção, também, a tese de defesa, no sentido de que a ruptura do contrato de trabalho ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento da autora com os colegas, comportamentos não adequados para o ambiente de trabalho e baixa produtividade, argumentos por ela não comprovados, não obstante lhe competir este ônus processual. Nessa ordem de ideias, é possível, preservando a disposição contida na Súmula nº 126 desta Corte, afastar a conclusão de que o estado de saúde da autora e o atestado médico apresentado à ré não foram motivos para o desligamento, por não se tratar de afirmação verossímil. Nesse cenário, se o entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte é o de que se presume discriminatória a despedida de empregado diagnosticado com neoplasia maligna e, como visto, ser inviável a conclusão de que a dispensa ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento e comportamento inadequado da reclamante, e baixa produtividade, remanesce espaço para o enquadramento do caso nas disposições da Súmula nº 443 desta Corte, motivo pelo qual continua a recair sobre o empregador o ônus de provar que a dispensa não foi discriminatória, prova essa que não foi produzida. Recurso de revista conhecido e provido. [ ... ]

 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Constata-se que o acórdão recorrido analisou a matéria debatida nos autos, estando suficientemente fundamentado, uma vez que levou em consideração o conjunto fático-probatório delineado nos autos, porquanto foi aplicado o entendimento contido na Súmula nº 443 do TST, presumindo-se discriminatória a dispensa do reclamante, porque se encontrava em tratamento de câncer. Acrescentou, ainda, que incontroverso que o autor estava em tratamento da doença na época da dispensa, com afastamento previdenciário dias após a rescisão. Portanto, a decisão, apesar de desfavorável aos interesses da recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva a prestação jurisdicional, pois o Tribunal Regional consignou expressamente as razões de fato e de direito no tocante à presunção de dispensa discriminatória, não havendo omissão quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. ESTIGMA OU PRECONCEITO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA À REINTEGRAÇÃO. ARESTOS INESPECÍFICOS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 296, I, DO TST. Hipótese em que se discute a configuração ou não da dispensa discriminatória de empregado em tratamento de neoplasia maligna (câncer). Segundo a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, o câncer é uma doença causadora de estigma e preconceito, cabendo ao empregador demonstrar que a dispensa não teve caráter discriminatório, o que não ocorreu. Precedentes. Assim, além de a decisão regional estar em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT), os precedentes colacionados são inválidos para comprovação de divergência jurisprudencial, porque trata de situação fática diversa da apresentada nos autos, tratamento de adenocarcinoma gástrico, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTUM. Segundo a consolidada jurisprudência do TST, a mudança do quantum indenizatório a título de danos morais somente é possível quando o montante fixado na origem se mostra ínfimo ou exorbitante, em flagrante violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Na hipótese, ao considerar as circunstâncias do caso com suas peculiaridades, a extensão do dano sofrido pelo reclamante e o grau de culpa da reclamada, estabeleceu-se o pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais. Precedentes. O recurso encontra óbice na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT, uma vez que não se mostra exorbitante o valor arbitrado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II. RECURSO DE REVISTA INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. HORAS EXTRAS HABITUAIS E LABOR AOS SÁBADOS (DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO). Consta do acórdão que o reclamante ultrapassava habitualmente a jornada legal, inclusive aos sábados destinados à compensação. Diante da prestação habitual de horas extras, o Tribunal Regional reputou inválido o acordo de compensação. A decisão encontra-se em consonância com o disposto na Súmula nº 85, IV, do TST, razão pela qual incidem como óbices ao conhecimento do recurso o disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido. [ ... ]

 

                                      No mesmo trilhar caminham os Tribunais Regionais, senão vejamos:

 

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. REINTEGRAÇÃO.

Considerando que a reclamante ainda permanecia em tratamento do câncer da tireoide, sem alta oncológica e com risco de recidiva, no momento de sua dispensa, conforme depoimentos da preposta, das testemunhas e laudos médicos, e que tal quadro clínico era de conhecimento da reclamada, correto o entendimento do Juízo a quo ao aplicar ao caso a Súmula nº 443 do c. TST, ressaltando ser entendimento firmado na SDI-1 do c. TST que a presunção de dispensa discriminatória contida no verbete sumular abrange a dispensa de empregado portador de neoplasia maligna, como a reclamante. Por sua vez, diante do conjunto probatório, verifica-se que a empresa não se desincumbiu de comprovar os motivos alegados para a dispensa da reclamante, restando confirmada sua dispensa discriminatória, ressaltando que a presunção de dispensa discriminatória exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. Com efeito, cabe ao empregador demonstrar que não houve motivação direta ou mesmo indireta com a enfermidade. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada no aspecto, mantendo inalterada a sentença. Quanto à Súmula nº 396 do c. TST, que trata da indenização substitutiva à estabilidade provisória de 12 meses quando o período estabilitário já exauriu, o referido verbete sumular não se aplica ao presente caso, pois não se trata de reintegração decorrente de estabilidade, mas de dispensa discriminatória, condicionada ao quadro fático delimitado na própria Súmula nº 443 do c. TST. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Em relação à indenização por danos morais, não há respaldo à exclusão ou mesmo redução da indenização deferida no valor de R$ 20.000,00, ao contrário, caso houvesse recurso da parte autora, a indenização deveria ser majorada ao máximo pleiteado na inicial (R$ 29.000,00), considerando não apenas a gravidade da conduta, mas o fato de que a reclamada é empresa de grande porte que incide na mesma atitude reprovável contra a reclamante, ao novamente dispensá-la, durante tratamento oncológico, com frágeis e repetidas alegações de desempenho insuficiente e faltas injustificadas ao trabalho, ambas afastadas pelo conjunto probatório. Tal atitude ofende até mesmo esta Especializada, que já havia se pronunciado pela reintegração da reclamante no bojo do processo 0001021-05.2018.5.11.0016, com sentença transitada em julgado, ou seja, houve desrespeito pela reclamada inclusive de decisão judicial. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada também nesse aspecto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não houve sucumbência recíproca ou reforma do julgado, motivo pelo qual é indevida a exclusão dos honorários advocatícios aos patronos da reclamante ou deferimento de honorários aos patronos da reclamada, nos termos do artigo 791-A da CLT. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Nos termos das ADCs 58 e 59, aplica-se na fase pré-judicial correção pelo IPCA-E acrescido de juros de 1% e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC (abrangendo juros e correção). Assim, não há respaldo à aplicação de TR em nenhum período. Recurso da Reclamada conhecido e não provido. [ ... ]

 

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. CÂNCER. CARACTERIZADA.

A Lei nº 9.029/95 apresenta um rol exemplificativo de despedida discriminatória, tais como por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros. Na atual sistemática do ordenamento jurídico, a dispensa imotivada de empregado caracteriza-se como direito potestativo do empregador, salvo se houver efetiva prova de motivo discriminatório ensejador da despedida, cujo encargo probatório incumbe à parte reclamante, do qual desincumbiu-se. No caso, a doença apresentada pelo reclamante, neoplasia maligna, considera-se estigmatizante ou ensejadora de preconceito, conforme a Súmula nº 443 do TST. Recurso ordinário do reclamante provido parcialmente. [ ... ]

 

                                      A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério de Nehemias Domingos Melo:

 

 

                                               Releva notar, igualmente, o entendimento sufragado por Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:

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