Reclamação Trabalhista Dano Moral Dispensa Discriminatória Câncer PTC814

Trata-se de modelo de reclamação trabalhista, sob o rito sumaríssimo, na qual se pede indenização por dano moral em razão de dispensa discriminatória (Lei 9025/95 e TST, Súmula 443). Na espécie, a demissão arbitrária se deu por conta de doença grave, ou seja, neoplasia maligna (câncer). Com a petição inicial, arbitrou-se o valor da indenização como o correspondente a 20 (vinte) vezes o último salário, haja vista tratar-se de infração contratual de natureza grave (CLT, art. 223-G).

• Sumário da petição
• AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 
• 1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
• 1.1. Síntese dos fatos
• 2  -  NO MÉRITO
• 2.1. Dano Moral 

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

Procedimento Sumaríssimo

       

                                      JOANA DE TAL, solteira, desempregada, residente e domiciliada na Av. X, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/PP, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, sob o Rito Sumaríssimo, para ajuizar a apresente 

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS 

contra CONSTRUTORA PEDRAS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Z, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, endereço eletrônico [email protected], em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

 

INTROITO

 

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 4º, da CLT)                

                              

                                      A Reclamante, máxime alicerçado nos documentos ora carreados, comprova sua insuficiência financeira.

                                      Encontra-se, neste momento, desempregada, o que se evidencia de sua CTPS, termo de rescisão contratual, guia de seguro-desemprego e declaração de imposto de renda. (docs. 01/04)

                                      Diante disso, abrigada no que rege o § 4º, do art. 790, da CLT, requer o benefício da justiça gratuita. Ressalva, ainda, para isso, que seu patrono detém essa prerrogativa, a qual se encontra inserta no instrumento procuratório acostado. (CPC, art. 99, § 4º c/c 105, in fine).

 

1.1. Síntese dos fatos

 

                                      A Reclamante foi admitida pela Reclamada em 00 de março do ano de 0000. (doc. 05) A contratação se deu para o cargo de auxiliar de almoxarifado, função essa exercida até sua demissão desmotivada. (doc. 06)

                                      Seu último salário foi de R$ 0.000,00 (.x.x.x). (doc. 07)

                                      Durante o período de labor, não cometeu qualquer ilícito contratual, como se depreende da própria CTPS.

                                      No mês de junho do ano próximo passado ela foi diagnosticada com neoplasia maligna. (doc. 08) Na espécie, câncer de mama.

                                      Tão logo soube da patologia, comunicou ao seu chefe imediato por e-mail, inclusive com os exames anexados. (doc. 09)

                                      Por recomendação médica, devido ao abalo emocional, recomendou-se que tomasse ansiolítico. (doc. 10) Igualmente, o médico a concedeu um atestado de dois (2) dias para repouso. (doc. 11)

                                      Iniciou o tratamento quimioterápico em 00 de julho daquele ano. (doc. 12)

                                      Com o início do tratamento, efeitos colaterais diversos foram percebidos, mormente o cansaço, náuseas etc. Nada obstante, seu chefe, o mesmo que recebeu o e-mail informando da doença, mantivera realizando igual serviço, com idêntica carga de trabalho. É dizer, como se aquela estivesse em perfeitas condições de saúde.

                                      Não fosse isso o suficiente, cobrou-lhe a baixa produtividade. (doc. 13)

                                      Sequer transcorreu 30 dias do início do tratamento e, sem justa causa, a Reclamante fora demitida em 00 de outubro. (doc. 14)

                                      Sem dúvida, uma demissão de vindita. A demissão, em verdade, deu-se unicamente porque aquela era portadora de doença grave.                                        

 

2.1. Dano Moral 

 

                                      É certo que na legislação obreira prevalece a figura do direito potestativo do empregador à demissão de seus empregados, inclusive sem justa causa. Contudo, não se admite o abuso desse direito.

                                      Na hipótese, foi unicamente em decorrência do quadro patológico da neoplasia maligna que a Ré optou em dispensar a Autora. Sequer buscou engajá-la em um outro setor, que exigisse menor esforço físico. Ao contrário disso, inexistiu um único motivo plausível, razoável e socialmente justificável, que justificasse o caráter discriminatório da rescisão contratual.

                                      A outro giro, corroborando-se com a narrativa de ênfase, era do conhecimento da Reclamada do estado clínico (grave) que padecia aquela. Além do mais, não há qualquer motivação de ordem econômica, financeira ou técnica, que justificasse a dispensa da obreira.

                                      Por isso, há presunção de conduta discriminatória, vedada pela legislação constitucional e infraconstitucional.

                                      Não se perca de vista, a propósito, o que se vislumbra da Carta Magna, ad litteram:

 

 

                                      No plano infraconstitucional, noutro giro, não se descure que:

 

 

                                      É digno de aplausos o entendimento sumular firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, verbo ad verbum:

 

                                      Assim, suscitada a controvérsia acerca da dispensa discriminatória, cabe ao empregador o ônus de provar que a dispensa não decorreu dessa condição.

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar o comportamento jurisprudencial do TST:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido possível contrariedade à Súmula nº 443 do TST. REVISTA DA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA.

A Subseção de Dissídios Individuais I, no julgamento do E-ED-RR-68- 29.2014.5.09.0245, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST e que, por tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador demonstrar ter havido outro motivo para a dispensa. No presente caso, o quadro fático registrado no acórdão regional revela ser incontroverso o estado de saúde da reclamante, do qual a reclamada tinha ciência desde a admissão. Ademais, consta que a reclamante realizou exame de PET scan em 18/05/2020, cujo laudo respectivo foi emitido em 20/05/2020, tendo sido diagnosticado um tumor na garganta. Neste contexto, em 02/06/2020, a autora apresentou atestado médico à empresa, o qual indicou a necessidade de seu afastamento durante o período da pandemia, em virtude de sua condição de saúde. No dia seguinte, em 03/06/2020, ela foi desligada sem justa causa. Ora, como é por todos sabido, até por ciência comum, o combate ao câncer envolve tratamento prolongado, no mais das vezes com cirurgia para remoção das células cancerígenas, e ainda procedimentos de radio ou quimioterapia, os quais, em regra, ocasionam a queda da imunidade do paciente, deixando-o mais vulnerável a contaminações por vírus, infecções, e outras doenças. Sem contar a debilidade do organismo como um todo, causada pela própria doença. Por essa razão, no mundo dos fatos, não possui verossimilhança a assertiva da Corte a quo de que a dispensa não foi discriminatória, considerando que o referido atestado médico apenas fez observação, ou, no máximo, recomendação de afastamento da autora do contato com outras pessoas. Nenhum cenário poderia ser mais temerário para um paciente em tratamento de câncer do que o verificado na pandemia da COVID-19, provocada por vírus letal, à época (primeiro semestre de 2020), ainda em estágio no qual cientistas e pesquisadores não tinham respostas precisas, e havia controvérsia até quanto a forma de contaminação. Desta feita, não é razoável deduzir que o teor do atestado, transcrito no acordão regional, apenas sugere o afastamento da autora, considerando, ainda, a linguagem comumente utilizada neste tipo de documento. Acrescente-se que a exiguidade de tempo entre a apresentação do referido atestado e a dispensa da reclamante (apenas um dia) igualmente denota a falta de plausibilidade do entendimento do Tribunal de origem. Chama a atenção, também, a tese de defesa, no sentido de que a ruptura do contrato de trabalho ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento da autora com os colegas, comportamentos não adequados para o ambiente de trabalho e baixa produtividade, argumentos por ela não comprovados, não obstante lhe competir este ônus processual. Nessa ordem de ideias, é possível, preservando a disposição contida na Súmula nº 126 desta Corte, afastar a conclusão de que o estado de saúde da autora e o atestado médico apresentado à ré não foram motivos para o desligamento, por não se tratar de afirmação verossímil. Nesse cenário, se o entendimento jurisprudencial pacificado nesta Corte é o de que se presume discriminatória a despedida de empregado diagnosticado com neoplasia maligna e, como visto, ser inviável a conclusão de que a dispensa ocorreu em virtude de dificuldades de relacionamento e comportamento inadequado da reclamante, e baixa produtividade, remanesce espaço para o enquadramento do caso nas disposições da Súmula nº 443 desta Corte, motivo pelo qual continua a recair sobre o empregador o ônus de provar que a dispensa não foi discriminatória, prova essa que não foi produzida. Recurso de revista conhecido e provido. [ ... ]

 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Constata-se que o acórdão recorrido analisou a matéria debatida nos autos, estando suficientemente fundamentado, uma vez que levou em consideração o conjunto fático-probatório delineado nos autos, porquanto foi aplicado o entendimento contido na Súmula nº 443 do TST, presumindo-se discriminatória a dispensa do reclamante, porque se encontrava em tratamento de câncer. Acrescentou, ainda, que incontroverso que o autor estava em tratamento da doença na época da dispensa, com afastamento previdenciário dias após a rescisão. Portanto, a decisão, apesar de desfavorável aos interesses da recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva a prestação jurisdicional, pois o Tribunal Regional consignou expressamente as razões de fato e de direito no tocante à presunção de dispensa discriminatória, não havendo omissão quanto às questões relevantes ao deslinde da controvérsia. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO ACOMETIDO DE DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. ESTIGMA OU PRECONCEITO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA À REINTEGRAÇÃO. ARESTOS INESPECÍFICOS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 296, I, DO TST. Hipótese em que se discute a configuração ou não da dispensa discriminatória de empregado em tratamento de neoplasia maligna (câncer). Segundo a jurisprudência da SBDI-1 desta Corte, o câncer é uma doença causadora de estigma e preconceito, cabendo ao empregador demonstrar que a dispensa não teve caráter discriminatório, o que não ocorreu. Precedentes. Assim, além de a decisão regional estar em consonância com a jurisprudência desta Corte (Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT), os precedentes colacionados são inválidos para comprovação de divergência jurisprudencial, porque trata de situação fática diversa da apresentada nos autos, tratamento de adenocarcinoma gástrico, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. QUANTUM. Segundo a consolidada jurisprudência do TST, a mudança do quantum indenizatório a título de danos morais somente é possível quando o montante fixado na origem se mostra ínfimo ou exorbitante, em flagrante violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Na hipótese, ao considerar as circunstâncias do caso com suas peculiaridades, a extensão do dano sofrido pelo reclamante e o grau de culpa da reclamada, estabeleceu-se o pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais. Precedentes. O recurso encontra óbice na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT, uma vez que não se mostra exorbitante o valor arbitrado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II. RECURSO DE REVISTA INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. HORAS EXTRAS HABITUAIS E LABOR AOS SÁBADOS (DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO). Consta do acórdão que o reclamante ultrapassava habitualmente a jornada legal, inclusive aos sábados destinados à compensação. Diante da prestação habitual de horas extras, o Tribunal Regional reputou inválido o acordo de compensação. A decisão encontra-se em consonância com o disposto na Súmula nº 85, IV, do TST, razão pela qual incidem como óbices ao conhecimento do recurso o disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido. [ ... ]

 

                                      No mesmo trilhar caminham os Tribunais Regionais, senão vejamos:

 

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. NEOPLASIA MALIGNA. REINTEGRAÇÃO.

Considerando que a reclamante ainda permanecia em tratamento do câncer da tireoide, sem alta oncológica e com risco de recidiva, no momento de sua dispensa, conforme depoimentos da preposta, das testemunhas e laudos médicos, e que tal quadro clínico era de conhecimento da reclamada, correto o entendimento do Juízo a quo ao aplicar ao caso a Súmula nº 443 do c. TST, ressaltando ser entendimento firmado na SDI-1 do c. TST que a presunção de dispensa discriminatória contida no verbete sumular abrange a dispensa de empregado portador de neoplasia maligna, como a reclamante. Por sua vez, diante do conjunto probatório, verifica-se que a empresa não se desincumbiu de comprovar os motivos alegados para a dispensa da reclamante, restando confirmada sua dispensa discriminatória, ressaltando que a presunção de dispensa discriminatória exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável, e não pelo empregado. Com efeito, cabe ao empregador demonstrar que não houve motivação direta ou mesmo indireta com a enfermidade. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada no aspecto, mantendo inalterada a sentença. Quanto à Súmula nº 396 do c. TST, que trata da indenização substitutiva à estabilidade provisória de 12 meses quando o período estabilitário já exauriu, o referido verbete sumular não se aplica ao presente caso, pois não se trata de reintegração decorrente de estabilidade, mas de dispensa discriminatória, condicionada ao quadro fático delimitado na própria Súmula nº 443 do c. TST. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Em relação à indenização por danos morais, não há respaldo à exclusão ou mesmo redução da indenização deferida no valor de R$ 20.000,00, ao contrário, caso houvesse recurso da parte autora, a indenização deveria ser majorada ao máximo pleiteado na inicial (R$ 29.000,00), considerando não apenas a gravidade da conduta, mas o fato de que a reclamada é empresa de grande porte que incide na mesma atitude reprovável contra a reclamante, ao novamente dispensá-la, durante tratamento oncológico, com frágeis e repetidas alegações de desempenho insuficiente e faltas injustificadas ao trabalho, ambas afastadas pelo conjunto probatório. Tal atitude ofende até mesmo esta Especializada, que já havia se pronunciado pela reintegração da reclamante no bojo do processo 0001021-05.2018.5.11.0016, com sentença transitada em julgado, ou seja, houve desrespeito pela reclamada inclusive de decisão judicial. Assim, nego provimento ao recurso da reclamada também nesse aspecto. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Não houve sucumbência recíproca ou reforma do julgado, motivo pelo qual é indevida a exclusão dos honorários advocatícios aos patronos da reclamante ou deferimento de honorários aos patronos da reclamada, nos termos do artigo 791-A da CLT. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Nos termos das ADCs 58 e 59, aplica-se na fase pré-judicial correção pelo IPCA-E acrescido de juros de 1% e, a partir do ajuizamento, apenas a SELIC (abrangendo juros e correção). Assim, não há respaldo à aplicação de TR em nenhum período. Recurso da Reclamada conhecido e não provido. [ ... ]

 

DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. CÂNCER. CARACTERIZADA.

A Lei nº 9.029/95 apresenta um rol exemplificativo de despedida discriminatória, tais como por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros. Na atual sistemática do ordenamento jurídico, a dispensa imotivada de empregado caracteriza-se como direito potestativo do empregador, salvo se houver efetiva prova de motivo discriminatório ensejador da despedida, cujo encargo probatório incumbe à parte reclamante, do qual desincumbiu-se. No caso, a doença apresentada pelo reclamante, neoplasia maligna, considera-se estigmatizante ou ensejadora de preconceito, conforme a Súmula nº 443 do TST. Recurso ordinário do reclamante provido parcialmente. [ ... ]

 

                                      A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério de Nehemias Domingos Melo:

 

                                               Releva notar, igualmente, o entendimento sufragado por Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:

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