O que é Ação de Reconhecimento e Dissolução Judicial de União Estável?
Ação de Reconhecimento e Dissolução Judicial de União Estável é o processo pelo qual um ou ambos os conviventes buscam declarar judicialmente a existência da união estável e, ao mesmo tempo, formalizar seu término, regulamentando efeitos patrimoniais e pessoais conforme os arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE.
(CPC, art. 53, inc. I, “a”)
FORMULA-SE PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS
(CPC, art. 693, parágrafo único c/c LA, art. 4º)
JOANA DAS QUANTAS, solteira, de prendas do lar, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP 11222-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, com endereço eletrônico joana@nothing.com.br, por si e representando (CPC, art. 71) KAROLINE DAS QUANTAS, menor impúbere, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, intermediada por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, com suporte no art. 693 e segs. do Código de Processo Civil, ajuizar a presente
AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
em desfavor de JOÃO DOS SANTOS, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP 11222-44, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 444.333.222-11, endereço eletrônico santos@fake.com.br, decorrência das razões de fato e de direito, adiante destacadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)
A Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo. São insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, até mesmo o recolhimento das custas iniciais.
Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requerem a citação do Promovido, por carta e entregue em mão própria (CPC, art. 247, inc. I), instando-o a comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c art. 695).
1 – QUADRO FÁTICO
1.1. DA PROVA DA CONVIVÊNCIA MARITAL
A Autora conviveu maritalmente com o Réu no período compreendido de 00/22/1111 a 22/33/4444, sob o ângulo jurídico de união estável, período esse que colaborou firmemente na formação do patrimônio do casal.
Da união nasceu a menor Karoline das Quantas, atualmente com 1 ano e 9 meses de idade, registrada em nome do casal. (doc. 01)
A Promovente e o Réu se conheceram nos idos de 00/11/2222, quando, meses depois, iniciaram o relacionamento. Sempre mantiveram um convívio de união estável, como se casados fossem, com afetividade mútua, demonstrando estabilidade no relacionamento e com propósito de uma vida em comum. Amolda-se ao que registra a Legislação Substantiva Civil. (CC, art. 1.723, caput)
Assim, frequentaram, durante anos, a ambientes públicos, com passeios juntos e, maiormente, assim mostrando-se ao círculo de amizades e profissional, o que se destaca das fotos anexas. (docs. 02/18)
Não bastasse isso, esses são os únicos sócios da empresa Xispa Fictícia Ltda, o que se observa do contrato social pertinente. (doc. 19)
Nessa empresa, todos os empregados têm conhecimento da união entre ambos, sendo a Autora reconhecida por aqueles como “esposa” do Réu, como se efetivamente casados.
O plano de saúde da Autora e de sua filha, sempre foram custeados pelo Réu, até mesmo lançando-os em sua declaração de Imposto de Renda. ( doc. 20/24)
Ademais, em todas as festas de aniversário da filha do casal o Réu apresentou-se na qualidade de “marido” da Autora. A propósito, carreamos álbum de fotos (apenas para exemplificar) do aniversário da menor quando completara 1 ano de idade. (docs. 25/32)
Outrossim, todas as correspondências destinadas à Autora sempre foram direcionadas ao endereço de convivência mútua do casal, consoante prova anexa. (docs. 33/36)
Mais acentuadamente neste último ano, o Réu passou a ingerir bebidas alcoólicas com frequência (embriaguez habitual) e, por conta disso, os conflitos entre o casal se tornaram contumazes. Preocupou mais a Autora, porquanto todas essas constantes e desmotivadas agressões foram, em regra, presenciada pela filha menor e, mais, por toda vizinhança.
As agressões de início eram verbais, com xingamentos e palavras de baixo calão direcionado à Autora. Nos últimos meses, entrementes, usualmente esse, por vezes embriagado, passou a agredir fisicamente a Autora. A propósito, no dia 00/22/3333, aquele lhe deferira um soco que lhe deixou sequelas, a qual tivera de fazer um boletim de ocorrência pela agressão sofrida. (doc. 38)
Temendo por sua integridade física e, mais, caracterizada a inviabilidade da vida em comum, assim como a ruptura pelo Promovido dos deveres de lealdade, respeito e assistência, a Autora tivera que sair da residência em 33/22/0000, pondo, por isso, fim ao relacionamento.
Destarte, não restara outro caminho senão adotar esta providência processual.
1.2. DO DIREITO AOS BENS EM COMUM
(CC, art. 1.725)
É inescusável que, conquanto por meio de prova sumária dos fatos ora levados a efeito, Autora e Réu viveram sob o regime de união estável. É dizer, um indiscutível affectio maritalis.
A propósito, sob esse enfoque preciso, sobremodo quanto às características da união estável, eis o que se depreende da jurisprudência:
DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. AFFECTIO MARITALIS COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.
A união estável se reconhece quando comprovadas convivência pública, contínua, duradoura e a intenção de constituir família, evidenciada no caso pela coabitação e pelo reconhecimento social do casal. A prova testemunhal idônea prevalece sobre documentos eletrônicos de autenticidade contestada quando estes não infirmam o conjunto probatório consistente. Reconhecida a união estável, a análise da partilha de bens deve ser remetida ao juízo de origem quando ausente instrução probatória suficiente. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM C/C PEDIDO DE PENSÃO POR MORTE.
Autora que alega ter convivido com o servidor falecido por mais de 15 anos até o seu óbito. Sentença de improcedência, sob o fundamento de não comprovação da separação de fato do de cujus, que era formalmente casado. Irresignação da autora. Conjunto probatório robusto que atesta a existência de união estável, caracterizada pela convivência pública, contínua, duradoura e com affectio maritalis. Provas documentais, como contrato de locação em comum, responsabilidade em internação hospitalar e indicação como beneficiária de seguro de vida, corroboradas por prova testemunhal, que demonstram a efetiva separação de fato do falecido em relação à ex-esposa. A certidão de casamento gera apenas presunção relativa de manutenção da vida conjugal, a qual foi afastada pelas provas produzidas pela autora. Inteligência do art. 1.723, §1º, do Código Civil e do art. 226, §3º, da Constituição Federal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal. Ex-cônjuge que não comprovou a dependência econômica necessária para fazer jus ao rateio do benefício. Reforma da sentença que se impõe para conceder a pensão por morte de forma integral à companheira. Recurso conhecido e provido. [ ... ]
DIREITO DE FAMÍLIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO POST MORTEM DE UNIÃO ESTÁVEL. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AFASTADA A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. PROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame apelação cível interposta por g. O. G. M. Contra sentença da 2ª vara de família, sucessões e ausência da Comarca de Betim/MG, que julgou improcedente o pedido de reconhecimento e dissolução post mortem de união estável com d. G. N., condenando-a ao pagamento de custas e honorários, com suspensão da exigibilidade, em razão da justiça gratuita. II. Questão em discussão há quatro questões em discussão:(I) definir se o recurso observa o princípio da dialeticidade;(II) estabelecer se é cabível o pedido de antecipação de tutela recursal formulado nas próprias razões da apelação;(III) determinar se houve cerceamento de defesa na suposta negativa de oitiva de testemunhas;(IV) avaliar se o conjunto probatório comprova a existência de união estável entre a apelante e o falecido d. G. N., nos termos do art. 1.723 do Código Civil. III. Razões de decidir o recurso observa o princípio da dialeticidade, porque impugna especificamente os fundamentos da sentença, expondo razões aptas a permitir a revisão do julgado. O pedido de tutela recursal não pode ser conhecido, porque, conforme o art. 1.012, §3º, do CPC, deve ser formulado por petição autônoma, sendo inadequada sua inclusão nas razões da apelação. Não se configura o cerceamento de defesa, porque não há, na ata de audiência (ordem 221), registro de requerimento de prova testemunhal, indeferimento judicial ou indicação de prejuízo concreto, conforme exige o princípio do pas de nullité sans grief. A prova documental demonstra coabitação prolongada (2011-2021), assistência mútua, utilização conjunta de plano de saúde, registros oficiais compartilhados e outros atos objetivos compatíveis com a constituição de núcleo familiar. O depoimento da requerida m. T. Nº confirma a separação de fato com o falecido há 28 anos, reconhece a coabitação da apelante com o de cujus e confirma sua presença na troca de alianças, reforçando a publicidade da relação. A prova testemunhal e documental, analisada de forma conjunta, revela a presença da affectio maritalis e do animus familiae, preenchendo os requisitos do art. 1.723 do Código Civil para o reconhecimento da união estável. A sentença incorre em erro na valoração das provas, ao reconhecer relacionamento sério e, simultaneamente, afastar o animus familiae, desconsiderando o conjunto robusto de elementos que caracterizam a união estável. lV. Dispositivo e tese recurso provido. Tese de julgamento: A apelação que impugna adequadamente os fundamentos da sentença observa o princípio da dialeticidade, ainda que repita argumentos já apresentados. O pedido de antecipação de tutela recursal deve ser formulado por petição autônoma, conforme o art. 1.012, §3º, do CPC. O cerceamento de defesa exige demonstração de requerimento expresso de prova, indeferimento injustificado e prejuízo concreto. A coabitação prolongada, a assistência mútua, a publicidade da relação e atos de compromisso público configuram o animus familiae necessário ao reconhecimento da união estável. [ ... ]
Desse modo, o casal-convinente, por todos esses anos, em colaboração mútua, formaram patrimônio e, mais, um e outro colaboraram com a formação e crescimento da menor, filha de ambos.
Nesse compasso, seguindo as mesmas disposições atinentes ao casamento, da união estável em relevo resulta que a Autora faz jus à meação dos bens. Esses foram alcançados onerosamente na constância da relação, por isso presumidamente adquiridos por esforço em comum.
A propósito, salientamos as lições de Carlos Roberto Gonçalves:
Em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados, em caso de dissolução, com observância das normas que regem o regime da comunhão parcial de bens [ ... ]
Escudado nessas sólidas considerações doutrinárias, ilustrativo transcrever estes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS E INDENIZAÇÃO. FUNDAÇÃO RENOVA. AUXÍLIO FINANCEIRO EMERGENCIAL (AFE). DESASTRE AMBIENTAL (ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE FUNDÃO). REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. VERBA DECORRENTE DE FATO EVENTUAL. ART. 1.660, II, DO CÓDIGO CIVIL. COMUNICABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO ART. 1.659, VI, DO CC. BENEFÍCIO ESTRUTURADO COM BASE NA COMPOSIÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR. CADASTRO INTEGRADO COM CÔNJUGE E FILHOS. SUBSTITUIÇÃO DE RENDA FAMILIAR. PARTILHA LIMITADA AO PERÍODO POSTERIOR À SEPARAÇÃO DE FATO. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
Na ausência de contrato escrito, as relações patrimoniais da união estável regem-se pelo regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do Código Civil), com presunção de esforço comum. O Auxílio Financeiro Emergencial (AFE), instituído no contexto do TTAC firmado após o rompimento da barragem de Fundão, possui natureza compensatória/assistencial destinada à manutenção do núcleo familiar atingido, sendo calculado conforme a composição familiar, com inclusão de cônjuge e dependentes. Verba que não se confunde com provento do trabalho pessoal, afastando a incidência do art. 1.659, VI, do Código Civil. Direito ao recebimento do AFE que decorre de fato eventual ocorrido na constância da união estável, atraindo a regra de comunicabilidade do art. 1.660, II, do Código Civil, ainda que o pagamento se dê posteriormente à separação. Inviável a partilha retroativa dos valores percebidos e consumidos durante a convivência; contudo, a partir da separação de fato, a retenção integral do benefício por um dos ex-companheiros configura enriquecimento sem causa. Partilha devida quanto às parcelas do AFE recebidas após a separação de fato, no percentual de 50% (cinquenta por cento), com apuração em liquidação de sentença. Recurso parcialmente provido. [ ... ]
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL C/C PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AQUISIÇÃO DOS BENS DURANTE A UNIÃO. EQUIPAMENTOS DE SOM PERTENCENTES A TERCEIRO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação de reconhecimento e dissolução de união estável c/c partilha de bens, reconhecendo a união estável mantida no período de 2010 a fevereiro de 2022, mas excluindo da partilha motocicleta Honda Broz 160cc, veículo Fiat Strada e equipamentos de som, partilhando apenas motocicleta Honda/Pop100 e quotas sociais da empresa. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (I) saber se a apelante comprovou a aquisição dos bens controvertidos (motocicleta Honda Broz 160cc, veículo Fiat Strada e equipamentos de som) durante a constância da união estável; (II) verificar se houve cerceamento de defesa pela limitação da instrução processual; e (III) analisar se a aplicação da sucumbência recíproca foi adequada ao caso. III. Razões de decidir 3. O regime da comunhão parcial de bens, aplicável à união estável por força do art. 1.725 do Código Civil, estabelece presunção relativa de que os bens adquiridos onerosamente durante a união constituem fruto do esforço comum, devendo ser partilhados igualitariamente, mas tal presunção não dispensa a comprovação mínima da existência e aquisição dos bens durante o período da união. 4. A apelante não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC, deixando de apresentar documentos ou testemunhas que comprovassem a aquisição da motocicleta Honda Broz 160cc e do veículo Fiat Strada, sendo que o extrato do Detran/MT demonstra que o apelado é proprietário apenas de motocicleta Honda/Pop100, devidamente incluída na partilha. 5. Os equipamentos de som não integram o patrimônio do casal, conforme depoimento do informante Danúbio Fernando Alves de Oliveira, que esclareceu ser o verdadeiro proprietário dos equipamentos, tendo apenas cedido o uso ao apelado mediante acordo de divisão de lucros posteriormente interrompido. 6. Não há cerceamento de defesa, pois foi realizada audiência de instrução com oportunidade para produção de provas por ambas as partes, tendo a apelante apenas tomado ciência da decisão que designou a audiência, sem apresentar testemunhas no momento oportuno. 7. A aplicação da sucumbência recíproca encontra-se correta, considerando que ambas as partes foram parcialmente vencedoras e vencidas, obtendo a apelante êxito na partilha da motocicleta Honda/Pop100 e das quotas sociais da empresa, enquanto o apelado logrou afastar a partilha dos demais bens pleiteados. lV. Dispositivo e tese 8. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: 1. Na dissolução de união estável submetida ao regime da comunhão parcial de bens, embora exista presunção relativa de que os bens adquiridos onerosamente durante a união constituem fruto do esforço comum, incumbe à parte interessada comprovar minimamente a existência dos bens e sua aquisição durante o período da união estável. 2. A ausência de comprovação documental ou testemunhal da aquisição de bens móveis durante a união estável impede sua inclusão na partilha, sendo insuficiente a mera alegação de sua existência. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
É o que deflui do que rege o Código Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.725 – Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens.
Portanto, segundo o que reza o artigo supramencionado, tomou-se como modelo, para fins patrimoniais, o mesmo regime adotado no casamento, sendo a hipótese o tratamento concedido à comunhão parcial de bens.
Assim, Autora e Réu adquiriram, onerosamente, durante a convivência os bens relacionados abaixo: todos em nome do Promovido (docs. 40/47):
1 – Imóvel residencial sito na Rua X, nº 0000, em Cidade (PP), local onde residiram, objeto da matrícula nº 112233, do Cartório de Registro de Imóveis da 00ª Zona;
2 – Uma fazenda situada no município ...., objeto da matrícula nº 0000, do Cartório de Registro de Imóveis da cidade de ....;
3 – Veículos de placas ....;
4 – Cota social da empresa Xista Ltda;
5 – todos os bens móveis que guarnecem a residência do casal;
6 – saldo na conta corrente nº 0000, da Ag. 1122, do Banco Zeta S/A, a qual de titularidade do Réu. (doc. 48)
Desse modo, incide sobre esses bens à meação pertinente à Autora, mormente porquanto não houvera entre eles qualquer acerto contratual que dispunha sobre a divisão dos bens.
2 – RAZÕES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
VIOLAÇÃO DOS DEVERES DA UNIÃO ESTÁVEL
Com respeito aos deveres da união estável, estabelece a Legislação Substantiva Civil que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Como afirmado alhures, o Réu, mais acentuadamente nesse último ano, frequentemente passou a ingerir bebidas alcoólicas (embriaguez habitual). Por isso, os conflitos se tornaram corriqueiros, ordinariamente presenciados pela filha e, mais, toda vizinhança.
Merece alusão ao ensinamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, quando, abordando acerca dos efeitos jurídicos da união estável, máxime quanto aos deveres recíprocos dos conviventes, asseveram, ad litteram:
O Estatuto Civil, no art. 1.724, impõe aos companheiros direitos e deveres recíprocos, marcando, fundamentalmente, os efeitos pessoais da união estável. Assim, exige-se dos companheiros, reciprocamente, os deveres de ‘lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos’ [ ... ]
Seguindo esse raciocínio, apregoa Caio Mário da Silva Pereira, verbis:
O art. 1.724 estabeleceu, para as relações pessoais entre os companheiros, os deveres de ‘obediência aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos’. Indaga-se se a ‘fidelidade’, obrigação recíproca entre os cônjuges no casamento, no art. 1.566, I, do Código Civil de 2002(art. 231, CC/1916), foi excluída da união estável. Dentro de uma interpretação literal, ser fiel é obrigação, apenas, para os cônjuges. Para os companheiros, lhes cabe obediência aos deveres de lealdade, respeito e assistência e de guarda, sustento e educação dos filhos. Não se justifica dar tratamento diverso, quando são valores essenciais nas relações entre cônjuges e companheiros. [ ... ]
3 – QUANTO À GUARDA DA FILHA MENOR
Documentado na inicial que o casal tem uma filha, menor.
Postula-se, então, ao menos provisoriamente (CC, art. 1585), a guarda em favor da mãe (ora Autora); e justifica-se.
Nos casos em que envolva menores, prevalecem os interesses desses, com predominância da diretriz legal lançada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
Ademais, a regra, fixada no art. 1.585 do Código Civil, delimita que, em face de pleito de medida acautelatória de guarda de menor, há, também, de prevalecer proteção aos interesses do menor, quando o caso assim o exigir.
Nesse compasso, o quadro narrativo em análise reclama, sem sombra de dúvidas, que a guarda da criança deva prevalecer, momentaneamente, com a mãe.
Assim, a decisão, quanto à guarda, deve pautar-se não só acerca da temática dos direitos do pai ou mãe. A contrário disso, o direito da criança deve ser apreciado sob o enfoque da estrutura familiar que lhe será propiciada.
Como constatado, inarredável a existência de robusta prova quanto às agressões, físicas e psicológicas.
Portanto, o presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos fundamentais, previstos na Constituição Federal.
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
De outra banda, absolutamente e "prioritariamente" a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Desse modo, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Dessarte, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses, pois se trata de ser humano em constituição, sem condições de se auto proteger. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.
Vale, aqui, no ponto, o destaque expresso no ECA:
Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Ademais, há de ser considerado, identicamente, se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado, seguro à moradia, acesso à educação, adequado círculo de convivência do pretenso responsável. No caso, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção do menor. (doc. 37)
Flávio Tartuce e José Fernando Simão advogam essa mesma tese, o que se depreende do magistério a seguir:
A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]
Nesse ponto, Válter Kenji Ishida sublinha, corretamente, ipisis litteris:
A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]
E a gravidade dessa sanção (perda da guarda) há de prevalecer, quando presente o mau exercício do poder-dever dos pais.
Diante disso, é imperiosa a concessão da medida judicial em espécie, sobretudo sob o ângulo estatuído na Legislação Substantiva:
Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
( omisses )
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
É certo que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim, que se optou por nominá-la de Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória.
Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção. Todavia, não é essa a vertente da Lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso, há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
(destacamos)
Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias, a qual professa, ipsis litteris:
“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. [ ... ]
(negrito do texto original)
Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança, verbo ad verbum:
De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa:
A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) [ ... ]
Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. REGRA PREFERENCIAL. MODALIDADE COMPARTILHADA. INVIABILIDADE. ADOÇÃO DO REGIME UNILATERAL. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. EPISÓDIO DE ABUSO SEXUAL NA RESIDÊNCIA PATERNA. PRESENÇA. GUARDA UNILATERAL MATERNA. DEFERIMENTO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. PRESERVAÇÃO.
O critério principal para determinar a guarda de uma criança é o princípio do seu melhor interesse, tendo em vista a necessidade de preservar ao máximo aquele que se encontra em situação de fragilidade, como é o caso das crianças. A modalidade de guarda compartilhada, embora constitua a regra no ordenamento jurídico brasileiro, admite exceção quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência familiar ou quando o compartilhamento não atender ao interesse do menor, nos termos do artigo 1.584, § 2º, do Código Civil (redação dada pela Lei nº 14.713/2023). Constatada a ocorrência de atos infracionais graves contra a integridade sexual do menor no interior da residência paterna, possibilitados pela negligência do genitor no dever de cuidado e vigilância, a fixação da guarda unilateral em favor da genitora mostra-se como a medida adequada para garantir a segurança e a estabilidade necessária ao infante. A fixação da guarda unilateral materna, em situações de vulnerabilidade e risco comprovado, visa impedir a revitimização da criança e assegurar um ambiente livre de pressões psicológicas indevidas, sem prejuízo da manutenção do convívio paterno-filial em moldes assistidos e controlados. [ ... ]
Como pedido subsidiário (CPC, art. 326), pleiteia-se seja delimitada a guarda compartilhada (CC, art. 1.584, inc. II, § 2º).
Nesse aspecto, solicita-se que os filhos do casal tenham como abrigo domiciliar, provisório, o lar da mãe, ficando estabelecido como sendo esse a residência dos infantes (CC, art. 1.583, § 3º).
De outro contexto, ainda supletivamente, almeja seja definido o direito de visitas ao pai da seguinte forma:
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