Peças Processuais

Modelo de resposta ao agravo de instrumento Efeito Suspensivo Medicamento Diabetes PN1226

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de resposta ao agravo de instrumento cível (novo CPC, art. 1.019, inc. II), na forma de contraminuta, apresentada em face de recurso interposto por plano de saúde, que formulou pedido de efeito suspensivo, no qual almeja, no âmago, negar o fornecimento de medicamento para tratamento de diabetes mellitus tipo 2 (Cilostazol de 50Mg).

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FULANO DE TAL

00ª CÂMERA DE DIREITO PRIVADO

 

 

 

 

 

 

Ref.: Agravo de Instrumento nº. 229955-66.2222.8.09.0001/4

 

                              FRANCISCA DE TAL (“Recorrido”), já devidamente qualificada no recurso de Agravo de Instrumento em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçada no art. 1.019, inc. II, do Código Processo Civil, para, tempestivamente, na quinzena legal, apresentar

CONTRAMINUTA A AGRAVO DE INSTRUMENTO

do qual figura como recorrente PLANO DE SAÚDE ZETA S/A (“Recorrente”), em face da decisão que concedeu tutela antecipada de urgência, razão qual fundamenta-a com as Razões ora acostadas.

 

                                      Respeitosamente, pede deferimento.

 

                                      Cidade, 00 de janeiro de 0000. 

 

                                                                                                             

CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

 

Recorrente: Plano de Saúde Zeta S/A

Recorrido: Francisca de Tal

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRECLARO RELATOR

 

( 1 ) – TEMPESTIVIDADE

 

                              A presente contraminuta ao Agravo há de ser considerada como tempestiva. A Recorrida fora intimada a se manifestar por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando esse circulou no dia 00 de abril de 0000 (sexta-feira).

 

                                      Portanto, à luz do que rege a Legislação Adjetiva Civil (CPC, 1.019, inc. II) é plenamente tempestivo o arrazoado, sobretudo quando apresentado na quinzena legal.

 

( 2 ) – A DECISÃO AGRAVADA NÃO MERECE REPARO

                                     

                                      A Recorrida ajuizara ação de obrigação de fazer, com o fito de se obter tutela jurisdicional, de sorte a instar a Recorrente a fornecer, eis que recusados administrativamente, medicamentos.

 

                                      Trata-se de pessoa idosa, com mais de 78 (setenta e oito) anos de idade. O quadro clínico dessa, atualmente, e na ocasião da propositura da querela, reclama demasiados cuidados.

 

                                      Como se denota do atestado médico antes carreado, ela é portadora de diabetes (mellitus tipo 2). Nesse mesmo documento, fora-lhe prescrito o medicamento, de uso contínuo, denominado Cilostazol de 50Mg.

 

                                      Contudo, não consegue adquirir referido medicamento, máxime por seu valor, sua utilização contínua e, ainda, porquanto importará nas suas parcas finanças. Como afirmado e demonstrado nos autos do processo, é aposentada, percebendo, a esse título, a quantia mensal de um salário mínimo.

 

                                      Imediatamente seus familiares procuraram obter autorização para receberem os fármacos. Em vão. Mesmo em decorrência de prescrição médica, o plano de saúde demandado recusou tal pretensão.

        

                                               Utilizou-se do argumento pífio de que tal procedimento não consta do rol da ANS, razão qual não teria cobertura obrigatória.

           

                                      Nesse compasso, outra saída não havia, senão perquirir seus direitos constitucionais, mormente à saúde e à vida, pela via judicial, razão qual, naquela ocasião, face ao quadro clínico desenhado, pediu-se, até mesmo, tutela de urgência.

 

                                      Conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência antecipada (CPC, art. 300), o magistrado de piso deferiu-a.

 

                                      Colhe-se da decisão guerreada fundamentos, suficientes, de que houve necessidade, e urgência, na concessão da tutela.

 

                                      Todavia, argumentando que a decisão fora desarrazoada e que não se pautara por provas contundentes; por colidir com preceitos legais em sentido contrário, recorrera da decisão.

 

                                      Por isso, interpôs este recurso de Agravo de Instrumento, buscando, no âmago, a revogação da decisão hostilizada, e, de pronto, conceder-se efeito suspensivo. 

 

2.1. – JUNTADA DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS 

 

                                      Antes de tudo, sob a égide do art. 1.019, inc. II, parte final, do CPC, a Agravada cuida de juntar prova documental atinente ao julgamento deste recurso.

 

                                      Trata-se de novas recomendações médicas, máxime tocante à doença em ênfase, o medicamento indicado, assim como referente ao tratamento em espécie. (doc. 01/07)

 

                                      De igual modo, revelam-se novos documentos comprobatórios do grau de comprometimento da saúde da Recorrida. (doc. 08/114)

 

                                      Desse modo, quando do julgamento deste recurso, pede-se sejam levados em conta como prova sustentada por essa.

 

 (3) – PRELIMINARMENTE 

3.1. Ausentes os requisitos à suspensão

 

                                      O pleito de efeito suspensivo deve ser rechaçado, de pronto. Não se sobressaem os pressupostos de admissibilidade à concessão do pedido em espécie.

 

                                      Exsurgem, às escâncaras, naquele, tão só pretensos fundamentos de risco financeiro, decorrentes do decisum hostilizado. Isso, nem de longe, sustenta-se; argumentos pífios. A um, porquanto, deveras, o custo do tratamento, tendo-se em conta ser uma cooperativa médico-hospitalar, não é elevado; a dois, visto cediço o potencial econômico do plano de saúde recorrente. Até mesmo notório, o qual independe de provas (CPC, art. 374, inc. I), pois.

 

                                      Doutro giro, a Recorrente não trouxe à tona qualquer prova de que arcar com as despesas do tratamento possam provocar o colapso nas suas finanças.

 

                                      Nesse diapasão, não se cuidou de trazer à tona quaisquer aspectos relacionados aos pressupostos, quais sejam, o perigo de risco de grave lesão, assim como defesa referente à probabilidade de provimento de recurso. Dessarte, formalidade cumulativas.

 

                                      Ao invés disso, meramente “pede por pedir” o efeito suspensivo.

 

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de Luiz Guilherme Marinoni:

 

2. Efeito suspensivo. O agravo não tem, em regra, efeito suspensivo. Pode o relator, contudo, suspender liminarmente a decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo ao recurso até ulterior julgamento (art. 1.019, I, CPC). Os requisitos para concessão de efeito suspensivo são aqueles mencionados no art. 1.012, § 4º, CPC – analogicamente aplicável. A outorga de efeito suspensivo é a medida adequada quando se pretende simplesmente suspender os efeitos da decisão recorrida. O relator não pode agregar efeito suspensivo ao agravo de ofício, sendo imprescindível o requerimento da parte (analogicamente, art. 1.012, § 3º, CPC) [ .... ]

 

                                      Com essa mesma linha de raciocínio, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera, ad litteram:

 

O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope judicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 995, parágrafo único, do Novo CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito. [ ... ]

(itálicos do original)

 

                                      Nessa enseada, a jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento. Confira-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE.

Decisão agravada que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a parte ré autorize o tratamento prescrito pelos médicos da autora em razão de Transtorno do Espectro Autista, o que, conforme a inicial, consiste em realização de sessões de fisioterapia com método Growing up e modelo de Integração Sensorial, sessões de terapia ocupacional com método Growing, Dir Floortim e Integração Sensorial, sessões de psicologia com método Growing up, Son Rise e sessões de fonoaudiologia. Pretensão fundamentada em solicitações e laudos médicos. Documentos que demonstram que a ré autorizou administrativamente as terapias solicitadas, com o uso dos métodos específicos, indicando estabelecimentos dentro da sua rede credenciada, incluindo a clínica em que a autora realiza o seu tratamento, afirmando ausência de disponibilidade de prestador apenas para o pedido de terapia ocupacional com Dir Floortime. Há parecer assinado pelo profissional com quem a autora vem realizando terapia ocupacional, mencionando o referido método, sendo que o terapeuta atua na clínica apontada pelo plano exatamente para o tratamento de terapia ocupacional, não se vislumbrando empecilho para que escolha a metodologia que entenda mais adequada. Decisão que não merece reparo. Presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência. Ademais, só se revoga deferimento ou não de antecipação de tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos, o que não ocorre na hipótese. Inteligência do verbete nº 59 da Súmula deste Tribunal de Justiça. Decisão recorrida que deve ser mantida. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [ ... ]

 

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. SERVIÇO HOME CARE. INDICAÇÃO MÉDICA. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE COBERTURA SOB O FUNDAMENTO DE NÃO PREVISÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES DO STJ E TJCE. CONFIGURAÇÃO, EM FAVOR DA PARTE AUTORA, DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ART. 300, DO CPC. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDO. ÊNFASE AO PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO DE PISO MANTIDA.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, ideado por unimed Fortaleza sociedade cooperativa médica Ltda. , contra decisão proferida pela 26ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, da lavra da douta ana raquel colares dos Santos, no bojo do processo nº 0165170-23.2016.8.06.0001. 2. Cinge-se a questão em analisar o acerto ou não da deliberação que, em primeiro grau deferiu a pretensão do agravado, às fls. 286/290, sob a justificativa de que se encontram presentes os requisitos aptos para concessão da tutela de urgência, pois restou demonstrada a necessidade dos cuidados prestados à paciente, tendo em vista a situação de vulnerabilidade e dependência em que se encontra. 3. Inicialmente, cumpre enfatizar, que todo e qualquer plano de saúde está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, justamente por se tratar de relação de consumo. Esse entendimento está sufragado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula nº 608: "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. "4. Da acurada análise dos autos, é forçoso reconhecer que, na forma do artigo 300 do código de processo civil, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo", o que, na espécie, se subsume à hipótese dos autos, nos termos da inicial apresentada pelo autor. 5. E mais, acerca do caso concreto, o STJ e os tribunais pátrios possuem o entendimento de que, o serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde. Na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão devem ser feita da forma mais favorável ao consumidor. 6. In casu, resta comprovada pela vasta documentação acostada, às fls. 257/284 e 304/312 e-saj segundo grau, a necessidade dos serviços domiciliares de técnico em enfermagem, nutricionista e fisioterapia, com o intuito de melhorar a situação de estado vegetativo que se encontra a paciente e diminuir os danos decorrentes do procedimento a qual foi submetida. Frise-se ainda, que se trata de paciente diagnosticada com encefalopatia hipóxicoisquêmica, segundo relatórios de fls. 261/262 e 284. 7. Desta feita, partindo da premissa de que os planos de assistência à saúde foram moldados legalmente para assegurar todos os meios imprescindíveis à manutenção e à recuperação da saúde de seus segurados, não se pode consentir na exclusão dos meios de tratamento considerados adequados pelos profissionais que os assistem. 8. À vista do exposto, em que pese as razões recursais acostadas no presente recurso, presentes circunstâncias fáticas e jurídicas expostas acima, não se mostraram congruentes as justificativas sustentadas pela parte agravante, sobretudo por se tratar do direito à saúde, cláusula fundamental do texto magno e prerrogativa básica à vida do indivíduo. 9. Recurso conhecido e desprovido. Deliberação do juízo de piso mantida. [ ... ]

 

                                      Em desfecho, podemos afirmar, seguramente, que o efeito suspensivo deve ser repelido, posto que não se encontram presentes os pressupostos capazes de agasalhar esse desiderato almejado.

 

 (4) – NO ÂMAGO DO RECURSO

 

                                      Em síntese, colhemos que, de essência, a Recorrente reserva os seguintes argumentos:

 

a) sua assistência está restrita aos limites legais e contratuais, que não alcançam qualquer fornecimento de fármacos;

b) há exclusão de cobertura dos procedimentos não listados pela ANS;

c) não há nenhuma evidência de que tratamento indicado seja o método mais eficiente;

d) o magistrado de planície não determinou que a recorrida prestasse caução, fidejussória ou real;

e) revela descaber o pedido de tutela de urgência, eis que não preenchidos os pressupostos para esse desiderato, até mesmo com respeito à inviabilidade da imposição da multa diária de R$ 500,00.

 

4.1. Quando à ilegalidade da cláusula contratual que obsta o tratamento

 

                                      A recusa da Recorrente é alicerçada no discurso de que inexiste obrigação legal à entrega de medicamentos.

                                      Entrementes, tal conduta não tem abrigo legal.

                                      Alega  a Recorrente que, até mesmo contratualmente, não tem qualquer dever de viabilizar medicamentos prescritos por médicos, mesmo que credenciados.

                                      Todavia, não é prerrogativa do plano de saúde excluir, por meio de cláusulas, o tipo de tratamento terapêutico indicado por profissional da medicina. Quando muito, quiçá, poderia restringir as doenças que não teriam atendimento, o que não é o caso.

                                      Seguramente a cláusula é, máxime à luz do Código de Defesa do Consumidor, abusiva. Muito pelo contrário, na dúvida, a interpretação das cláusulas dos contratos de adesão, que é o caso, deve ser de forma mais favorável ao consumidor. (CDC, art. 47 c/c art. 54).

                                      Ora, o medicamento prescrito nada mais é do que a continuação do tratamento médico-hospitalar anterior. Por isso, se aquele é possível, não há dúvida que esse também será permitido.

                                      Destacando-se que a cláusula é dúbia, trazemos à colação, no plano da doutrina, a obra "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto", do qual se extrai a seguinte lição:

 

O código exige que a redação das cláusulas contratuais seja feita de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor para que a obrigação por ele assumida para com o fornecedor possa ser exigível.

O cuidado que se deve ter na redação das cláusulas contratuais, especialmente das cláusulas contratuais gerais que precedem futuro contrato de adesão, compreende a necessidade de desenvolver-se a redação na linguagem direta, cuja lógica facilita sobremodo sua compreensão. De outra parte, deve-se evitar, tanto quanto possível, a utilização de termos linguísticos muito elevados, expressões técnicas não usuais e palavras em outros idiomas. (...)

"É preciso também que o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade do comando emergente dessa cláusula, desonerando-se da obrigação o consumidor. [ ... ]   

 

                                                  Ao negar-se o direito à cobertura perseguida, como dito alhures, em face da extremada dubiedade na mens legis contratualis que se objetiva no contrato, tal proceder traz notório confronto à disciplina do Código Consumerista:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

( . . . )

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

 

Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

 

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

( . . . )

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.  

 

                                                  Por essas razões, a negativa das recomendações médicas atenta contra a boa-fé objetiva e a função social do serviço prestado, nos termos, sobremaneira, do que preceitua o Código Civil. Além do mais, fere a dignidade da pessoa humana e outros princípios fundamentais da CF/88.

                                      Conforme rege o Código Civil, a Lei vem para limitar a autonomia de vontade, tendo o Estado um papel de intervencionismo cada vez maior nas relações contratuais. Por esse ângulo, deve-se ser levado em consideração o princípio da boa-fé objetiva e a função social do contrato.

                                      Com efeito, a Recorrente, ao tomar essa medida de recusa abusiva, negando o tratamento em razão do fator ônus financeiro, coisificou a vida como objeto.

                                      A nossa Carta Política exalta o princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, inc. III), onde não se pode fazer a redução do homem à condição de mero objeto do Estado de terceiros. Veda-se, como dito, a coisificação da pessoa, ou seja, a vida da pessoa humana. Aqui estamos diante de um tríplice cenário, ou seja: concernentes às prerrogativas constitucionais do cidadão, a limitação da autonomia de vontade e à veneração dos direitos da personalidade.

                                      Ademais versa o art. 196 da Constituição Federal que: 

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

 

                                      Nesse compasso, extrai-se o direito à própria vida com qualidade e dignidade, consubstancia direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômicos-financeiros, de cunho lucrativo.

                                      É altamente ilustrativo colacionarmos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. 1. DEVER DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE DE FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS (SOFOSBUVIR - SOVALDI E SIMEPREVIR - OLYSIO). FÁRMACO COM REGISTRO NA ANVISA. PRECEDENTE. 2. INAPLICABILIDADE DO CDC AOS PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULA Nº 284/STF. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA. [...] Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário" (RESP n. 1.712.163/SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, DJe 27/9/2019). 2. Quanto ao fundamento de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos planos de saúde de autogestão, incide o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, haja vista que esse fundamento não foi um argumento da decisão agravada para negar provimento ao Recurso Especial. 3. Agravo interno a que se nega provimento.[ ... ]   

 

                                      No tocante ao dever de fornecimento de medicamentos prescritos por médico credenciado, de igual forma os Tribunais têm adotado o mesmo entendimento:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.

Fornecimento de Bomba de Insulina, insumos, materiais e medicamentos necessários ao tratamento de diabetes. Sentença de procedência. Manutenção. 1-Ao médico, profissional habilitado e responsável pelo tratamento, incumbe a escolha do melhor procedimento. Não cabe às operadoras de saúde prestar diagnósticos ou prognósticos. Comprovada a necessidade do tratamento perseguido pelo paciente, como condição para o seu restabelecimento, mostra-se abusiva a conduta da ré que inclusive desvirtua a natureza dos contratos, cujo objetivo principal é resguardar a incolumidade física dos beneficiários. 2-Teses defensivas de exclusão contratual e ausência de previsão no rol de procedimentos médicos obrigatórios da ANS que não se sustentam. Inexistência de exclusão contratual expressa. Rol da ANS que, de acordo com o STJ, é exemplificativo e representa a cobertura mínima a ser observada pela operadora de saúde. 3-Desprovimento do recurso. [ ... ]

 

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM TUTELA DE URGÊNCIA E COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

Autora portadora de Diabetes Mellitus tipo 1. Negativa de cobertura de tratamento sob alegação de que não consta no Rol de procedimentos da ANS. INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE SAÚDE RÉ QUANTO A FORNECER OS INSUMOS E EQUIPAMENTO. E QUANTO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PARA MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Bomba infusora de insulina, seus insumos e medicamentos. Prescrição médica. Súmula nº 608 do STJ. Aplicação do CDC. Recusa abusiva. NÃO HÁ QUE PREVALECER A RECUSA DA APELANTE, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE O PROCEDIMENTO NÃO ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS, PORQUANTO COMPETE SOMENTE AO MÉDICO INDICAR O TRATAMENTO MAIS ADEQUADO AO PACIENTE. OBSERVÂNCIA DA Súmula Nº 102 DO TJSP. HAVENDO COBERTURA CONTRATUAL PARA O TRATAMENTO DA PATOLOGIA EM QUESTÃO, NÃO SUBSISTE QUALQUER JUSTIFICATIVA PARA A NEGATIVA DE SEU FORNECIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA. VALOR CORRETAMENTE ARBITRADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. [ ... ]

 

4.2. Com respeito à ausência de caução prestada

 

                                      Lado outro, descabe mais uma objeção sinalizada pela Recorrente, dessa feita relativo à pretensa necessidade da caução. Afirma, por isso, que o magistrado se esquivou de determinar essa garantia, deixando, assim, de preservar a possibilidade de risco irreversível.

                                      Na situação em enfoque, indiscutível que tal proceder não se faz necessário. A urgência, decerto, mostra inconteste permissão de dispensa dessa garantia.

                                      Exatamente por isso é a redação expressa no Código de Processo Civil, in verbis:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

 

                                      Na esteira do que aqui se sustenta, note-se estes precedentes de jurisprudência:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DOMICILIAR PELO PLANO DE SAÚDE RÉU. PERIGO DE DANO. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

1- "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. ". Artigo 300 do CPC/15;2- "São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: I. Quando incluir atendimento ambulatorial: A) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes. Artigo 12 da Lei nº 9.656/98;3- O presente recurso versa sobre o inconformismo da Agravante, menor impúbere, em razão do indeferimento da antecipação de tutela de urgência. Pretende a autora que a parte ré seja compelida a custear seu tratamento médico. Sustenta ser beneficiária do plano e que está sendo acompanhada por um endocrinopediatra, em razão da sua baixa estatura, necessitando do uso contínuo de Somatropina e Leuprorrelina Depot. Aduz que sua médica foi expressa em afirmar que "para se evitar sequelas físicas e psicossociais consequentes a baixa estatura, foi indicado uso de hormônio de crescimento, para adequada recuperação estatual, compatível com padrão familiar e dentro da normalidade populacional". Informa que o plano de saúde agravado se recusou a fornecer os medicamentos;4- O periculum in mora constata-se através da indicação de uso urgente da medicação;5- Probabilidade do direito não configurada. Em que pese a indicação médica, entendo, a princípio, que o plano de saúde não possui a obrigação de arcar com os custos de tal medicação, devendo tal responsabilidade ser atribuída aos entes públicos, exclusivamente. Ademais, a Lei nº 9.656/98 determina, em seu artigo 12, que somente em caso de internação hospitalar ou em caso de tratamento antineoplásico, o plano de saúde estaria obrigado a fornecer a medicação; 6- Precedentes: 0029123-82.2016.8.19.0000. [ ... ]

 

4.3. Valor das astreintes

 

                                    Assevera, ademais, que a multa diária imposta revela um caráter, imaginário, de exacerbação e, máxime, do seu propósito. 

( ... ) 

Sinopse

CONTRAMINUTA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL

NOVO CPC ART 1019 INC II - PLANO DE SAÚDE - RECUSA MEDICAMENTO DIABETES

Trata-se de modelo de petição de contraminuta em agravo de instrumento cível (novo CPC, art. 1.019, inc. II), apresentado em face de recurso interposto por plano de saúde, formulando-se pedido de efeito suspensivo, no qual almeja, no âmago, negar o fornecimento de medicamento para tratamento de diabetes mellitus tipo 2 (Cilostazol de 50Mg)

Demonstrou-se, antes de tudo, que a contraminuta a agravo de instrumento fora apresentada tempestivamente, no prazo legal de 15 dias. (novo CPC, art. 1.019, inc. II)

Do exposto no quadro fático, resumidamente foram relevadas considerações que usuária de plano de saúde ajuizara ação de obrigação de fazer, com o fito de se obter tutela jurisdicional, de sorte a instar-se a fornecer, eis que recusados administrativamente, o medicamento.

Lado outro, por indicação do profissional da endocrinologia, o qual realizara o acompanhamento médico em espécie, indicou que a paciente tomasse, continuamente, o medicamento, para tratamento de diabetes mellitus tipo 2, denominado Cilostazol de 50Mg.

Imediatamente, procurou-se obter autorização para receber os medicamentos. Em vão. Mesmo em decorrência de prescrição médica, o plano de saúde agravante recusou tal pretensão.  Utilizou-se do argumento de que tal procedimento não consta do rol da ANS, razão qual não teria cobertura obrigatória.

Nesse compasso, outra saída não havia, senão perquirir os direitos constitucionais, mormente à saúde e à vida, pela via judicial, razão qual, naquela ocasião, face ao quadro clínico desenhado, pediu-se, até mesmo, tutela de urgência.

Conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência antecipada (novo CPC, art. 300), o magistrado de piso deferiu-a.

Essa decisão guerreada trouxe fundamentos suficientes de que houve necessidade, e urgência, na concessão da tutela.

Todavia, argumentando-se que a decisão fora desarrazoada e que não se pautara por provas contundentes; por colidir com preceitos legais em sentido contrário, o plano de saúde recorrera da decisão, mediante agravo de instrumento, cumulado com pedido de efeito suspensivo. 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.

Fornecimento de Bomba de Insulina, insumos, materiais e medicamentos necessários ao tratamento de diabetes. Sentença de procedência. Manutenção. 1-Ao médico, profissional habilitado e responsável pelo tratamento, incumbe a escolha do melhor procedimento. Não cabe às operadoras de saúde prestar diagnósticos ou prognósticos. Comprovada a necessidade do tratamento perseguido pelo paciente, como condição para o seu restabelecimento, mostra-se abusiva a conduta da ré que inclusive desvirtua a natureza dos contratos, cujo objetivo principal é resguardar a incolumidade física dos beneficiários. 2-Teses defensivas de exclusão contratual e ausência de previsão no rol de procedimentos médicos obrigatórios da ANS que não se sustentam. Inexistência de exclusão contratual expressa. Rol da ANS que, de acordo com o STJ, é exemplificativo e representa a cobertura mínima a ser observada pela operadora de saúde. 3-Desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0072470-62.2016.8.19.0002; Niterói; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto; DORJ 23/04/2021; Pág. 617)

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Prazo

1 - PRAZO PARA CONTRARRAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NOVO CPC 2015

 

1.1. DO FUNDAMENTO     LEGAL

 

Segundo previsão estabelecida no novo CPC/2015, o agravado/recorrido terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis para oferecer Contrarrazões/contraminuta ao Agravo de Instrumento Cível, in verbis:

 

Art. 1.019 -  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
( … )
II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

 

Doutro modo, havendo necessidade de intervenção do Ministério Público, este terá o prazo, também, de 15 (quinze) dias úteis, ad litteram:    

 

Art. 1.019 -  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
( … )
III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

 

    Porém, esse prazo será contado em dobro, se acaso a parte agravada, for, por exemplo, litisconsortes com diferentes procuradores, parte assistida pela Defensoria Pública, a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), Ministério Público, etc. Veja-se:

 

Art. 180 -  O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.

 

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
( … )
§ 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

 

Art. 229.  Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.

Protegido

    Esse prazo igualmente se aplica ao Recurso Adesivo (CPC/2015, art. 997, § 2º)

 

2 - CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS PRAZOS PROCESSUAIS

 

2.1. ESPÉCIES DE PRAZOS NO NOVO CPC

 

    Segundo rege o CPC/2015, os prazos podem ser identificados como: ( a ) o fixado por lei (prazo legal); ( b ) definido pelo juiz ( prazo judicial) e, finalmente; ( c ) aquele acordado pelas partes do processo ( prazo convencional)

 

Via de regra, o prazo se encontra determinado na legislação, na qual as partes são instadas à realização do ato processual. É o que se observa, a propósito, da leitura do que rege o art. 218, caput, do novo CPC. Por exemplo, à contestação, no procedimento comum, o prazo é de quinze (15) dias (NCPC, art. 335, caput); para os embargos de declaração, cinco (5) dias (CPC/2015, art. 1.023), etc.

     

    Na hipótese de omissão da lei, o juiz poderá fixá-lo (prazo judicial). Porém, deverá observar a complexidade do ato a ser praticado. (CPC/2015, art. 218, § 1º) Desse modo, vê-se que se trata de atuação subsidiária desse.

 

    Demais disso, nesse caso (omissão da lei), mostram-se amplos os poderes do magistrado; poderá, até mesmo, dilatar o prazo. (CPC/2015, art. 139, inc. VI)

 

    Contudo, se acaso o juiz, diante desse hiato, não o aprazar, a realização do ato será de cinco dias (prazo legal, pois), à luz do que reza o § 3º, do art. 218, do CPC/2015. É o chamado prazo supletivo ou suplementar.

 

    Essa situação, a propósito, é muito comum ocorrer quanto ao pronunciamento do juiz abrindo prazo para manifestação, seja quanto à juntada de documento, resultado de perícia (laudo pericial), etc.

   

    De outro giro, quanto ao prazo convencional ou dilatório, necessário gizar que o Código permite que as partes, litigantes no processo, delimitem prazo diverso do contido na Lei (novo CPC, art. 190). Confira-se:

 

FPPC, Enunciado 19: (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; ( … ) (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO e no V FPPC-Vitória)   

 

2.2. SIGNIFICADO DE PRAZO

 

    Prazo pode ser conceituado como sendo o espaço de tempo que medeia o marco inicial e final (juridicamente nominado de “termo”); o intervalo em que os fatos ou obrigações devem ser satisfeitas. Portanto, intrinsecamente afeto à duração entre duas fases.

 

2.3. CONTAGEM DE PRAZO NO NOVO CPC

 

    Os prazos podem ser fixados em dia, mês, ano e hora.

   

    Quando definido por dia, salvo disposição em contrário, conta-se excluindo-se o dia do início e acrescendo-se o dia final, do vencimento. (CC, art. 132 c/c CPC/2015, art. 224) Ilustrativamente, em um prazo fixado em 5 (cinco) dias, começando do dia primeiro, teremos: dois, três, quatro, cinco e seis (prazo final).

 

    Se, porém, delimitada a contagem em meses, leva-se em conta o dia do início, computando-se o dia correspondente àquele do mês posterior (Lei nº 810/49, art. ) Por exemplo: prazo de dois meses, a contar do dia 10 de junho, terá como vencimento 10 de agosto. Como se vê, nos termos dessa Lei, não se considera o número de dias que o mês contenha; há relevância, tão-somente, como visto, ao dia do mês, correspondente ao do vencimento.

 

    Outrossim, quando o prazo é limitado em ano, esse é contado no período de doze (12) meses. Desse modo, o prazo terá como balizamento o dia e mês do ano seguinte, respectivamente, não importando, sequer, seja aquele ano bissexto ou não. (Lei nº 810/49, art. 1º c/c CC, art. 132, § 3º)

 

    Quando o prazo é definido em horas, conta-se minuto a minuto. (CC, art. 132, § 4º). É o exemplo do recolhimento das custas do preparo nos Juizados Especiais, para fins de interposição de recurso inominado: 48 horas seguintes à interposição desse. (Lei nº 9.099/95, art. 42,  § 1º)   

   

2.4. TERMO INICIAL E FINAL DO PRAZO

 

    Os prazos processuais, vale acrescentar, fluem e correm; dois conceitos distintos, portanto.

 

    Não se consideram prazos processuais, o prazo decadencial, prescricional, ou qualquer outro relacionado ao direito material.

 

    Do que se extrai do art. 230, do CPC/2015, o prazo começa a ser contado (flui), para o advogado, parte, advocacia pública, Defensoria Pública e Ministério Público, desde a notificação, citação ou intimação.

 

    Passa a correr o prazo, porém, a contar das situações demonstradas no art. 231, do novo CPC.

 

    Se o prazo é destinado à parte (sem a intervenção do advogado), tem-se como dia do começo, aquele correspondente à data da comunicação para cumprimento da decisão judicial. (NCPC, art. 231, § 3º)

   

    O prazo, como cediço, é separado por uma data inicial e final. Chamam-se: dies a quo non computatur in termino (termo inicial) e dies ad quem computatur in termino (termo final).

 

    Vale ressaltar, por importante, que o prazo não pode se iniciar em dia que não haja expediente forense. Assim ocorrendo, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. (novo CPC, art. 224, caput) Além do mais, se, nesse dia, não houver expediente bancário, tal-qualmente será prorrogado para o dia útil seguinte. Até mesmo, se a postergação coincidir com data que o expediente forense for encerrado antes do horário, ou iniciado antes da hora normal. ( § 1º, do art. 224, do CPC/2015)

 

2.5. PRAZO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

 

    Prazo impróprio, é aquele cujo decurso do prazo, apontado em lei, não gera preclusão temporal. Assim, servem, apenas, para evidenciar o cumprimento de deveres, dentro do processo.    

    Protegido por direitos autororais

    São exemplos de prazos impróprios: aqueles definidos para o juiz sentenciar e julgar questões incidentais (CPC/2015, art. 226); bem assim, os imputados aos serventuários (CPC/2015, art. 228).

 

    Já o prazo próprio, que é o mais comum no processo, traz ônus à parte ante a sua inobservância. Descumprido, ocorrerá a preclusão temporal, impossibilitando-a de praticá-lo posteriormente, salvo se demonstrada justa causa, que haja concorrido para isso. (novo CPC, art. 223)

 

2.6. PRAZO EM DIAS ÚTEIS

 

       Cabe aqui uma ressalva, quanto à prática do ato processual. Esse, deve ser realizado em dias úteis. É dizer, em datas não consideradas como feriados, para efeitos forenses (art. 216, do CPC/2015). São tidos como feriados, nesse contexto, os dias assim declarados por lei (seja ele feriado estadual, federal, distrital ou municipal), os sábados, os domingos, bem assim os dias que não haja expediente forense.

 

    Os prazos, nas hipóteses acima, ficarão suspensos, recomeçando sua contagem, a partir do primeiro dia útil seguinte.

 

    Não se pode olvidar, que processam-se durante as férias forenses (e não há, pois, suspensão do prazo), as demandas (NCPC, art. 215): ( a ) os processos de jurisdição voluntária; ( b ) ações de alimentos; ( c ) de nomeação e remoção de curador; ( d ) aqueles que a lei especial assim determinar.

 

    São exemplos de querelas que são processadas durante férias e feriados: ( a ) ação de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios, revisionais de aluguel e ações renovatórias (Lei do Inquilinato, art. 58, inc. I); ( b ) as ações de desapropriação (Lei de desapropriação, art. 39).   

 

         Excepcionalmente, é permitida a atuação do magistrado, de segundo grau, sobremodo à prolação de decisões, em dias não úteis (sem expediente forense), quando o Tribunal funcionar no plantão judiciário. Leva-se em conta, nesses casos, a urgência e a relevância do pleito. Por sua vez, nada obstante inexista autorização neste sentido, as citações, intimações e as penhoras, poderão se dar no recesso forense; igualmente, nos feriados, e fora do horário abaixo indicado, sempre que o adiamento prejudicar a diligência.

 

    Doutro giro, necessário ponderar que esses atos devem ser realizados no interregno de seis (6) às 20 (vinte) horas. Entrementes, nesse ponto, a doutrina não é unânime. Para alguns, aqui, não se refere a horário forense, mas sim, ao invés disso, do expediente forense. Nesse aspecto, o horário que o fórum se encontra aberto ao público. Prepondera, pois, o fato de o processo tramitar, ou não, em autos físicos, uma vez que, obviamente, impõe-se o recebimento da peça processual pelo serventuário (protocolo).

 

        Portanto, em se tratando de processos eletrônicos, a parte não se submete à diretriz do § 3º, do art. 212, do CPC/2015. Dessarte, obedece ao horário de limite de 24 horas, do último dia do prazo (Lei nº 11.419/2006, art. 3º, parágrafo único c/c art. 213, do CPC/2015). Sendo mais preciso, até às 23 horas, 59 minutos e 59 segundos.

 

    No que diz respeito aos Juizados Especiais, entrementes, os atos podem ser praticados à noite, como fixa o art. 12, da Lei nº 9.099/95 (conforme dispuserem as normas de organização judiciária de cada Estado).

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Área do Direito: Consumidor

Tipo de Petição: Contraminuta Agravo Instrumento

Número de páginas: 25

Última atualização: 12/06/2021

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Amorim Assumpção Neves, Ada Pellegrini Grinover, Nelson Nery Jr.

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