O que é Embargos à ação monitória em cobrança de cartão de crédito?
Embargos à ação monitória em cobrança de cartão de crédito são a defesa prevista no art. 702 do CPC pela qual o réu contesta o mandado monitório, discutindo a dívida, encargos e abusividades, podendo impedir a formação do título executivo judicial.
Quando cabem embargos monitórios?
Os embargos monitórios cabem quando o réu é citado na ação monitória e deseja contestar o mandado — discutindo a existência, valor ou validade da dívida, abusividade de encargos ou ausência de documento essencial. Devem ser apresentados no prazo de 15 dias contados da citação, nos próprios autos, sem necessidade de distribuição em autos apartados. Fundamento: art. 702 do CPC.
Embargos à ação monitória são nos próprios autos ou em autos apartados?
Nos próprios autos — essa é a principal diferença em relação aos embargos à execução. Os embargos monitórios são apresentados nos mesmos autos da ação monitória, no prazo de 15 dias da citação, sem abertura de nova autuação. Já os embargos à execução de título extrajudicial tramitam em autos apartados. Fundamento: art. 702 do CPC c/c art. 914 do CPC.
Quais são as teses para embargos à ação monitória?
As principais teses defensivas nos embargos monitórios são:
- Ausência de documento escrito hábil a embasar a ação monitória
- Pagamento anterior não computado pelo credor
- Prescrição da pretensão
- Abusividade de juros e encargos contratuais
- Ilegitimidade da parte autora — especialmente em casos de securitização de cartão de crédito
- Excesso no valor cobrado — hipótese em que o réu deve declarar imediatamente o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida
- Ausência de memorial descritivo com a evolução do débito — impossibilitando a verificação da origem e correção dos encargos cobrados
- Ilicitude da origem do título — como cheque dado em garantia de internação hospitalar ou documento originário de apostas e jogos não autorizados
Fundamento legal: art. 702, §§ 1º e 2º, do CPC c/c arts. 42 e 51 do CDC c/c art. 814 do CC.
Embargos à ação monitória têm custas?
Não. Os embargos monitórios não exigem recolhimento de custas autônomas — por serem apresentados nos próprios autos da ação monitória, funcionam como uma espécie de contestação. Diferentemente dos embargos à execução, que tramitam em autos apartados e exigem preparo próprio, os embargos monitórios dispensam nova distribuição e novo recolhimento de custas. Fundamento: art. 702 do CPC.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação Monitória
Proc. n.º 55555-22.2222.9.10.0001
Autora: ZETA S/A SECURITIZADORA CRÉDITO FINANCIAMENTO
Réu: MANOEL DAS QUANTAS
MANOEL DAS QUANTIAS, casado, industriário, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 333.222.444-01, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-999, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no art. 702 e segs. do Código de Processo Civil, opor, tempestivamente (CPC, art. 701),
EMBARGOS À MONITÓRIA
decorrência de ação monitória agitada por ZETA S/A SECURITIZADORA CRÉDITO FINANCIAMENTOS, qualificada na exordial, o que faz em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)
A parte Embargante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagá-las, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, formula pleito da gratuidade da justiça, fazendo-o por declaração de seu patrono, isso sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
I – SÍNTESE DOS FATOS
O Embargante celebrou com a empresa Xispa Cartão de Crédito S/A pacto de adesão a Contrato de Cartão de Crédito, o qual detém o nº. 114455/66, no qual acertaram:
“7. As relações entre o titular da conta e a .x.x.x.x. são regidas por contrato registrado nos Cartórios de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo e Rio de Janeiro.”(disposições insertas no verso das faturas .x.x.x.x – cópia anexa)
Deduz-se, de antemão, que o Embargante não tivera conhecimento prévio do teor completo do pacto firmado, fato esse que será debatido em linhas posteriores.
É ilustrativo o extrato ora acostado (doc. 01), no qual se prova que aquela, abusivamente, chegou a cobrar taxas mensais de quase 00% ( .x.x.x. ). Assim, muito além do que legalmente permitido.
Ademais, a Embargada inseriu o nome daquele junto aos cadastros restritivos. É uma manobra, corriqueira, de tentar, pela via reflexa, levar o devedor a quitar seu débito.
Lado outro, a Embargada trouxera aos autos contrato de cessão de crédito. Nesse, aponta-se que aquela celebrara a empresa Xista Cartão de Crédito S/A, de sorte que adquirira, onerosamente, os pactos inadimplidos.
Contudo, não obstante seja uma exigência legal, sem cientificar expressamente o Embargante.
Noutro giro, a contratação dissimulou a existência de juros capitalizados (anatocismo) e encargos moratórios indevidos. Resultou na impossibilidade de pagar o débito.
Do exposto, outra escolha não transpareceu salvo buscar a reavaliação do débito.
II – PRELIMINAR AO MÉRITO (CPC, art. 700, § 4º c/c art 337, inc. IV )
2.1. Ausência de documento essencial
Em preliminar ao mérito, seguramente a demanda deve ser extinta por inépcia da inicial.
Segundo o disposto no art. 320 do Estatuto de Ritos, "a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ". E a delimitação fixada no art. 700 e incisos do CPC, é no sentido da exigência do demonstrativo do débito.
No caso, a norma descrita no art. 320 do Código de Processo Civil não pode prevalecer, uma vez que não existe, com a inicial, os documentados como prova escrita hábil ao manejo da ação de cobrança em liça.
Dessarte, esta ação não veio instruída com os documentos essenciais, posto não trazer demonstrativos que evidenciassem a evolução do débito.
A outro turno, vale frisar que a procedência do pleito de cobrança exige escorreita comprovação do an e quantum debeatur. Afinal de contas, trata-se do fato constitutivo do direito do credor, cujo ônus lhe incumbe, a teor do art. 373 inc. I do Estatuto Processual.
Dessa forma, a pretensão do recebimento de débito, mediante processamento de ação monitória, impõe apresentação, com a inicial, de prova escrita. Essa deve revelar, por si só ou acompanhada de outros elementos probatórios, a certeza e exigibilidade da dívida.
Não por outro motivo, considera o Superior Tribunal de Justiça que a apresentação do contrato de abertura de crédito rotativo em conta corrente, desde que acompanhado de demonstrativo analítico do débito, é suficiente para comprovar o direito de crédito.
Até por isso o tema deu ensejo a verbete de súmula, ipisis litteris:
STJ – SÚMULA 247
“O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória. “
Não se discute ser possível o manejo de ação monitória ou ação de cobrança, em face de contratos inexigíveis pela via executiva, como ocorre na hipótese. Entrementes, e esse é o âmago dessa preliminar, cabe ao credor, nessas circunstâncias, trazer com a peça vestibular, além do pacto firmado, o devido demonstrativo. Esse deve possibilitar aferição, com segurança, de forma clara, como aquele chegou ao valor reclamado. Desse modo, imperioso demonstrar o crescimento do débito, desde o início do acerto, com expressa menção aos encargos aplicados.
Não é o que se revela da exordial em debate, decerto.
Analisando-se a conta (fl. 9), absurdamente atribuída pela Embargada como “demonstrativo de débito”, percebe-se, com facilidade, que esse não satisfaz à exigência legal.
Em que pese o contrato ter sido firmado em 00/11/2222, a ambicionada planilha, que deveria trazer a evolução do débito, somente denuncia a dívida a partir de 22/00/111. E pior disso tudo: já inicia anunciando o absurdo valor de R$ 37.495,78. À míngua de elementos consistentes, não se pode estimar com segurança.
De mais a mais, a circunstância reporta ajuste por meio de contrato de cartão de crédito. Desse modo, para se chegar ao valor indicado, necessário apurar créditos e débitos, indicando-se todas as amortizações realizadas.
É de todo oportuno aludir, somando, que o Superior Tribunal de Justiça, ao sumular essa matéria liça, exigiu, sim, o demonstrativo do débito. Vale dizer, “demonstrativo do débito”, como estipulado na súmula, deve expor a evolução do débito, inclusive com todas as amortizações, juros cobrados, correção monetária, etc. Isso mês a mês, até a propositura da ação. No contexto, não se sabe minimamente quais critérios foram utilizados para se chegar o valor final do débito; muito menos comprovantes de sua evolução.
Nesse diapasão, a ação merece ser extinta, sem se adentrar ao mérito. Na verdade, os documentos colacionados pela Embargada, serviram, quando muito, como mero indício de prova escrita. Não prestam, por isso, como prova escrita, hábil e idônea a comprovar, per se, o direito alegado e pretendido.
Interessante frisar julgados com esse mesmo enfoque:
APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. PESSOA FÍSICA. EMPRESÁRIA. INCAPACIDADE FINANCEIRA SUFICIENTEMENTE COMPROVADA.
I. Sentença de extinção da ação, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC. Recurso do autor e da corré Sandra. II. Corré Sandra que pretende a reforma da r. Sentença apenas para o fim de obter o benefício da Assistência Judiciária Gratuita. III. Inobstante o entendimento de que as pessoas naturais podem gozar do benefício mediante simples afirmação da incapacidade financeira, o empresário, diferentemente, deverá comprovar a insuficiência de recursos da empresa, para que a sua possa ser presumida. Hipótese em que a incapacidade financeira da pessoa jurídica restou comprovada, ante a demonstração da sua inatividade e ausência de faturamento, tendo sido beneficiada com a Assistência Judiciária Gratuita. Fica demonstrada, consequentemente, a insolvência da sócia fiadora. Hipótese, ademais, em que a corré Sandra trouxe aos autos outros documentos que demonstram sua insuficiência financeira, encontrando-se sua renda mensal comprometida para o pagamento de suas despesas, bem como para a manutenção de sua família. Benefício concedido. Apelo da corré Sandra provido. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. PROVA ESCRITA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA AÇÃO MONITÓRIA. I. Contrato de abertura de conta corrente que não é título executivo extrajudicial, não preenchendo os requisitos do art. 586, do CPC, sendo, portanto, inábil para instruir execução. Passível de ajuizamento, no entanto, da monitória, desde que instruída com prova escrita sem eficácia de título executivo. Inicial que veio instruída com a cópia do contrato e apenas planilha de cálculos parcial. Ausente a juntada dos extratos bancários e da integral planilha de cálculos que demonstrassem a evolução desde o início da dívida, de forma pormenorizada. Prova escrita do débito juntada aos autos que não se revela suficiente. Violação do disposto na Súmula nº 247 do C. STJ. Não preenchidos os requisitos necessários ao ajuizamento da ação monitória. Precedentes deste E. TJ. Hipótese em que foi expressamente concedido prazo para que o autor sanasse o vício constatado, quando do despacho inicial, o que, contudo, não foi atendido. Ação de monitória julgada extinta, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC. Sentença mantida. II. Em razão do trabalho adicional realizado em grau de recurso, com base no art. 85, §11, do NCPC, majoram-se os honorários advocatícios para 11% sobre o valor da causa. Apelo do autor improvido. [ ... ]
AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. CONTA GARANTIDA.
Extinção do processo, sem resolução de mérito, por ausência de documentos essenciais à propositura da ação (art. 485, X e 320 do CPC). Processo instruído com documentos insuficientes para caracterizar prova escrita do débito, sem eficácia de título executivo. Inexistência de prova cabal da origem, evolução e regularidade do débito diante da ausência de extratos bancários. Sentença mantida. Recurso negado. [ ... ]
A partir disso tudo, pode-se afirmar que não estão demonstrados, a contento, os fatos constitutivos do direito perseguido. Como resultado, é inarredável seja proferida decisão de sorte a extinguir o feito, em conta da ausência de documento essencial à propositura da ação (CPC, art. 485, inc. I e IV).
2 – MÉRITO
A) “DIES A QUO” DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Da inicial se percebe que há excesso na cobrança da dívida. Equivocadamente foram imputados ao Embargante juros de mora e correção monetária, visto que calculados a partir do vencimento do débito.
No que diz respeito à correção monetária, por se tratar, no caso, de título ilíquido, terá incidência tão somente a partir do ajuizamento da ação.
LEI DA CORREÇÃO MONETÁRIA
Lei nº. 6.899/81
Art. 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.
...
§ 2º - Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação.
Ademais, os títulos monitórios têm, como primeira característica, não serem executivos. Nesse caso, para efeitos processuais, a dívida reclamada incide a partir do ajuizamento da querela, consoante acima delimitado pela legislação específica.
No tocante aos juros moratórios, também, a Embargada cobrou inadvertidamente.
Na verdade, os juros moratórios devem ser contados a partir do ato citatório, e não dos vencimentos de parcelas, como assim se apresentou nos autos.
CÓDIGO CIVIL
Art. 405 - Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.
Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. BB GIRO EMPRESA FLEX.
Juros moratórios. Termo inicial. Dívida que não é líquida. Crédito utilizado no decorrer da relação jurídica, sem termo certo. Inaplicabilidade do artigo 397 do Código Civil. Mora configurada a partir da citação. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]
( b ) CAPITALIZAÇÃO DE JUROS MENSAIS
De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários. O único ajuste, como dito antes, fora um contrato de adesão denominado: “Condições gerais de emissão, utilização e administração de cartões de crédito do Banco Zeta S/A para pessoas físicas”.
Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.
Na espécie, tocante à capitalização diária, é oportuno gizar as palavra de Leandro Roscoe:
4. Capitalização de juros, tarifa de abertura de cadastro (TAC) e de emissão de carnê (TEC) “A jurisprudência firmada pela Segunda Seção deste Tribunal Superior, em sede de recurso especial representativo de controvérsia – REsp 973.827/RS, é no sentido de ser possível a cobrança da capitalização mensal dos juros, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano; e b) tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP, então sob o nº 1963-17, não sendo admissível antes dessa data. [ ... ]
É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter:
1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)
Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor.
A outro turno, depreende-se do inexiste qualquer cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, bem como sua periodicidade. Por esse motivo, há de ser afastada a sua cobrança.
A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO E EMPRÉSTIMO PRÉ-APROVADO. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame1. Apelação interposta pela ré contra sentença que julgou procedente ação de cobrança ajuizada por cooperativa de crédito, condenando-a ao pagamento de R$ 61.018,95, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Alegações recursais de inexigibilidade do débito, ausência de comprovação da contratação, cerceamento de defesa, abusividade na cobrança de encargos e capitalização indevida de juros. II. Questão em discussão2. Há quatro questões em discussão: (I) definir se houve cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial contábil; (II) estabelecer se a ação carece de interesse de agir por ausência de prova da origem da dívida; (III) determinar se houve cobrança indevida de seguro prestamista e capitalização de juros abusiva; e (IV) analisar se o débito é exigível à luz das provas constantes dos autos. III. Razões de decidir3. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando o magistrado, na qualidade de destinatário das provas, considera o acervo documental suficiente para o deslinde da controvérsia. 4. O interesse de agir da cooperativa credora resta configurado pela demonstração do débito por meio de contratos, extratos bancários e faturas de cartão de crédito, cabendo à ré a prova do pagamento, o que não ocorreu. 5. A inexistência de cláusula prevendo a cobrança de seguro prestamista impede o reconhecimento de abusividade na contratação desse encargo. 6. A capitalização de juros em contrato de crédito firmado após a edição da Medida Provisória nº 2.170-36/01 é válida se expressamente pactuada, como verificado no contrato de empréstimo da ré. 7. No contrato de cartão de crédito, a cobrança de juros sobre saldo devedor mês a mês não configura capitalização indevida, pois cada fatura representa um novo financiamento, mas a capitalização propriamente dita não pode ser aplicada de forma automática pela administradora do cartão. Dessa forma, deve ser afastada a capitalização de juros tão somente no que se refere ao cartão de crédito. lV. Dispositivo e tese8. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa se as provas constantes dos autos forem suficientes para a formação do convencimento do magistrado. O credor demonstra o interesse de agir na ação de cobrança mediante a apresentação de documentos que comprovem a origem e a evolução do débito, cabendo ao devedor a prova do pagamento. A ausência de previsão contratual impede o reconhecimento de abusividade na cobrança de seguro prestamista. A capitalização de juros em contratos de crédito firmados após a MP 2.170-36/01 é válida se expressamente pactuada. No contrato de cartão de crédito, a incidência de juros sobre saldo devedor mês a mês configura novo financiamento, devendo a capitalização de juros ser afastada. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
Nem se afirme que os juros capitalizados poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17(art. 5º) e 2.170-36(art. 5º) – visto que o pacto é posterior a vigência dessas --, posto que, também, para essas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário.
( c ) CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS
Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
É dizer, os fundamentos são completamente diversos.
Dito anteriormente que o pacto de capitalização mensal dos juros não fora ajustado, ressaltamos que, além disso, foram cobrados juros com capitalização diária.
Contudo, de igual modo nada se ajustou nesse sentido.
No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. DEVER DE INFORMAÇÃO. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7 /STJ. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Rever os argumentos trazidos pelo acórdão recorrido no tocante à existência ou não de previsão contratual da taxa para cobrança da capitalização diária de juros demandaria reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos e as cláusulas contratuais, o que encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. A mora do devedor é descaracterizada quando a índole abusiva decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade", juros remuneratórios e capitalização dos juros, o que ocorreu no presente caso. 4. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. [ ... ]
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos à origem, para aplicação da jurisprudência desta Corte. [ ... ]
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, dando-lhe parcial provimento. II. Questão em discussão 2. Existência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, inaplicabilidade do CDC, legalidade da capitalização diária de juros e manutenção dos efeitos da mora. III. Razões de decidir 3. A Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre as questões suscitadas, não havendo violação do art. 1.022 do CPC/2015. 4. A revisão da conclusão sobre a hipossuficiência da empresa agravada e a aplicação do CDC demandaria incursão no campo fático-probatório, vedada na via especial pela Súmula n. 7 do STJ. 5. A ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza a cobrança de capitalização diária de juros, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. Mantido o reconhecimento da abusividade de encargo exigido no período da normalidade contratual, a mora deve ser descaracterizada, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo n. 28.IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. A revisão de fatos e provas em sede de Recurso Especial é vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A capitalização diária de juros em contratos bancários requer previsão expressa da taxa de juros diária no contrato. 3. A abusividade de encargos exigidos no período de normalidade contratual descaracteriza a mora. " Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.
A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.
Nesse particular, emerge da jurisprudência o seguinte aresto:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. SEGURO PRESTAMISTA. MANUTENÇÃO.
1. É admissível a revisão judicial de cláusulas contratuais bancárias em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, especialmente nos casos de desequilíbrio contratual ou vantagem excessiva. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores à média de mercado apenas autoriza a revisão contratual quando demonstrada, de forma cabal, sua abusividade, o que não se verifica quando o percentual pactuado é inferior ao parâmetro jurisprudencial de duas vezes e meia a taxa média do BACEN. 3. É válida a capitalização mensal dos juros remuneratórios em contratos bancários firmados após 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, sendo vedada a capitalização diária. 4. A tarifa de cadastro é válida quando prevista expressamente no contrato e cobrada apenas no início da relação contratual com a instituição financeira, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ. 5. É válida a tarifa de avaliação do bem, ressalvadas a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 6. Facultada a contratação de seguro, mediante a possibilidade de escolha da seguradora pelo consumidor, não configura venda casada. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, §3º, III, DO CPC). PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE. TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. COMPROVAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA. LIVRE ESCOLHA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA. ABUSIVIDADE. ENCARGOS PERÍODO INADIMPLÊNCIA. ABUSIVIDADE. LIMITAÇÃO. NECESSIDADE.
1. Nos termos do art. 141 do CPC, o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a Lei exige iniciativa da parte. Configurado o vício de sentença citra petita, estando o feito em condições de imediato julgamento, uma vez que a demanda versa sobre matéria exclusivamente de direito, aplica-se ao caso a teoria da causa madura, a teor do que dispõe o art. 1.013, §3º, III, do CPC. 2. Se a questão relativa à abusividade em abstrato dos encargos contratuais é exclusivamente de direito, bastando o confronto do contrato com a legislação aplicável, afigura-se dispensável a produção de perícia contábil, pelo que ausente cerceamento de defesa. 3. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada (Súmula nº 539 do STJ). 4. Na hipótese em que pactuada capitalização diária dos juros remuneratórios, é imprescindível a informação acerca da taxa diária de juros, não sendo suficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos encargos do contrato. 5. É indevida a cobrança da tarifa de registro de contrato, quando não comprovada a efetiva prestação do serviço. (RESP 1578553/SP). 6. A cobrança da tarifa de avaliação do bem é válida, ressalvada a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; como também possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto (RESP 1578553/SP). 7. Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguros, por ser vedada a prática da venda casada (RESP 1639320/SP). 8. Para os períodos de inadimplência, admite-se a incidência dos juros remuneratórios limitados à taxa contratada para o período de normalidade, juros moratórios de 1% e multa de 2% (STJ, RESP 1.063.343/RS). É abusiva a incidência de capitalização diária dos juros remuneratórios, mormente quando aplicável, de forma distinta, aos períodos de normalidade e de inadimplência contratual. É igualmente ilegal a cobrança de juros moratórios capitalizados diariamente (Súmula nº 379, STJ).[ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EXORDIAIS E IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS REVISIONAIS FORMULADOS EM RECONVENÇÃO.
Insurgência do réu. Juros remuneratórios. Defendida a abusividade da taxa contratual. Tese rejeitada. Observância da taxa média de mercado anunciada pelo Banco Central do Brasil como referência para aferição de abusividade. Precedentes do STJ e desta corte. Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial. Estipulação contratual em patamar pouco superior à média de mercado praticada em operações da espécie no mês e ano da contratação. Diferença que não induz automática constatação de abusividade. Necessidade de sopesar as peculiaridades do caso concreto. Ausência de comprovação de onerosidade excessiva e desvantagem exagerada pelo consumidor (art. 51, §1º, do CDC). Encargo contratual preservado. Excesso não demonstrado. Capitalização de juros. Alegação autoral de ilegalidade na capitalização com periodicidade diária. Tese não acolhida. Contrato amparado por legislação específica (Lei nº 10.931/2004) e firmado posteriormente à edição da medida provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001. Aplicação das Súmulas nºs 539 e 541 do STJ. Incidência possível e condicionada à pactuação. Previsão no ajuste de (a) taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal e (b) capitalização diária, porém sem indicação expressa da efetiva taxa de juros. Violação do direito à informação (art. 6º, III, do CDC). Anatocismo permitido tão somente na periodicidade mensal. Precedentes do STJ e desta câmara. Cobrança afastada. Decisum reformado. Descaracterização dos efeitos da mora. Possibilidade. Cobrança abusiva na normalidade contratual reconhecida. Orientação 2 do STJ no Recurso Especial repetitivo nº 1.061.530/RS. Em consequência, reconhecimento da improcedência da demanda principal com a determinação de devolução do veículo e, na hipótese de já ter sido realizada a sua venda, o pagamento do valor do bem conforme a tabela FIPE na época da apreensão bem como de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor originalmente financiado, nos termos do §6º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969. Recurso provido no ponto. Ônus sucumbencial. Inversão. Condenação da instituição financeira apelada ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios fixados na ação principal bem como na reconvenção, com a manutenção dos parâmetros fixados em sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido. [ ... ]
Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.
Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
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Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.
No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.
Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.
Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.
Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.
Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.
( d ) LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS
Na hipótese em estudo o acerto contratual não contém qualquer referência à taxa de juros remuneratórios. Fere, portanto, à disciplina do Código de Defesa do Consumidor.
Desse modo, inexistindo cláusula no sentido de demonstrar ao usuário a taxa remuneratória a ser empregada, decota-se essa à taxa média do mercado, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa ao mutuário.
Nessa enseada:
STJ, Súmula 530 - Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.
Sem embargo, a remuneração deve ser limitada à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, exceto se aquela cobrada for mais benéfica ao Embargante.
( d ) DA AUSÊNCIA DE MORA
De outro bordo, não há que se falar em mora do Embargante.
A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.
Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 396 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 394, desse mesmo diploma legal.
À guisa de corroboração, necessário se faz trazer à baila o entendimento do eminente civilista Nélson Rosenvald:
Será imputada responsabilidade ao devedor, se o atraso no cumprimento da obrigação decorrer de inobservância a um dever objetivo de cuidado, em regra, uma negligência em atender tempestivamente ao débito contratual, como prescreve o art. 396, CC/02. A mora não se traduz tão somente pelo retardamento no cumprimento da prestação, sendo qualificada pelo retardamento culposo.
No âmbito da responsabilidade contratual, somente será responsabilizado o devedor se o descumprimento da prestação decorrer da sua culpa em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito). Por isso, ‘a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor’, nos termos do Enunciado 354, do Conselho de Justiça Federal. Assim, se no período de normalidade contratual são exigidos juros remuneratórios abusivos, inexiste culpa do devedor, afastando-se a mora via de consequência. [ ... ]
Com esse enfoque, eis a orientação firmada no âmbito da jurisprudência pátria:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA DIÁRIA NÃO INDICADA. ABUSIVIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS LIMITADOS A 1% AO MÊS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADEQUADOS AO ART. 85, §2º, DO CPC. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame. 1. Recurso de apelação interposto por instituição financeira contra sentença que julgou parcialmente procedente ação revisional de cláusula contratual para reconhecer a abusividade da capitalização diária dos juros remuneratórios, descaracterizar a mora, limitar os juros moratórios e determinar a restituição em dobro dos valores indevidamente pagos. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (I) verificar a legalidade da capitalização diária de juros em contrato de cédula de crédito bancário sem a indicação da taxa diária; (II) definir a limitação aplicável aos juros moratórios convencionados acima de 1% ao mês; e (III) estabelecer a forma de restituição do indébito e a adequação dos honorários sucumbenciais. III. Razões de decidir 3. A capitalização diária de juros é permitida, desde que expressamente pactuada e acompanhada da indicação da taxa diária, sob pena de violação ao dever de informação e de configuração de cláusula abusiva, conforme entendimento do STJ (RESP 1.826.463/SC e agint no RESP 1.914.532/RS). 4. A ausência de indicação da taxa diária de juros no contrato impede o controle prévio do consumidor sobre o alcance do encargo, razão pela qual se reconhece a abusividade da capitalização diária e se mantém a revisão contratual determinada na sentença. 5. O reconhecimento de abusividade nos encargos da normalidade contratual descaracteriza a mora, conforme tese firmada no julgamento repetitivo do RESP 1.061.530/RS. 6. Nos termos da Súmula nº 379 do STJ, os juros moratórios em contratos bancários não regidos por legislação específica não podem ultrapassar o limite de 1% ao mês, ainda que se trate de cédula de crédito bancário. 7. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, uma vez que as cobranças derivam de cláusulas contratuais expressas e não se evidenciou má-fé da instituição financeira, nos termos da modulação fixada no EARESP 676.608/RS. 8. A verba honorária deve observar os critérios do art. 85, §2º, do CPC, devendo ser fixada sobre o valor da causa quando ilíquida a condenação. lV. Dispositivo9. Recurso a que se dá parcial provimento. (V. P. V). Ementa: Direito civil e processual civil. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA AUTORA. PRELIMINARES.
I. Ausência de fundamentação. A sentença está devida e suficientemente fundamentada. Não se pode inferir que o §1º do art. 489 do CPC tenha suprimido os princípios da Lógica Menor, a ponto de se obrigar o julgador a analisar temas logicamente prejudicados, infirmados, rechaçados por questão excludente. Preliminar rejeitada. II. Ausência de interesse de agir e inépcia da inicial. Afastadas as preliminares arguidas em contrarrazões. Embora a instituição financeira alegue a ausência do instrumento contratual nos autos, em sua peça defensiva, não houve impugnação específica quanto aos dados numéricos informados pela autora na inicial (data, valor do empréstimo, valor das prestações, taxas de juros). Ao contrário, a defesa de mérito confirmou a existência da relação jurídica e a contratação nos moldes indicados. Pedido específico de exibição do documento em discussão na inicial. Os fatos afirmados por uma parte e não impugnados pela outra tornam-se incontroversos (art. 374, III, CPC). Ausência física do papel que não impede a revisão das cláusulas quando os elementos essenciais do negócio jurídico (taxa, prazo e valor) são conhecidos e admitidos pelas partes. Preliminares rejeitadas. Mérito. Juros remuneratórios. Caracterizada a relação de consumo, é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, quando há abusividade capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Art. 51, §1º, do CDC. Precedente qualificado. Tema 27 do STJ. Juros aplicados no caso concreto (19,37% a. M. E 737,15% a. A.) muito acima da taxa de mercado para operações similares nos mesmos períodos (6,58% a. M. E 114,84% a. A. Maio/2018). Abusividade configurada. Limitação das taxas de juros remuneratórios. Precedentes desta C. Câmara. Recurso provido nesse aspecto. Descaracterização da mora. Entendimento consolidado pelo STJ (RESP nº 1.061.530/RS de 22/10/2008, Repetitivo. Tema 28/STJ). Cabimento. A abusividade no período de normalidade descaracteriza a mora. Precedentes deste E. TJSP. Recurso provido neste aspecto. Sentença reformada. Revisão do ônus de sucumbência. Recurso provido. [ ... ]
Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.
Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.
Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
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