O que é Réplica à contestação em ação de indenização fundada em empréstimo fraudulento?
Réplica à contestação em ação de indenização fundada em empréstimo fraudulento é a manifestação do autor, prevista no art. 350 do CPC, para rebater a defesa do réu e reafirmar a inexistência da contratação, demonstrando fraude e requerendo indenização por danos morais e materiais.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
RENOVA-SE O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
Ação de Reparação de Danos Morais e Materiais
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Autora: MARIA DE TAL
Réu: BANCO XISTA S/A
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito dessa, vem, na quinzena legal (CPC, art. 350), apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO,
tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 29/44 a defesa da promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da autora (CPC, art. 350).
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
a) não há que se aplicar, na hipótese, o CDC, pois a autora não é cliente da instituição financeira demanda. Inexiste, por isso, relação de consumo;
b) embora sustentar que o contrato é válido, argumenta ter tomado todas providências para que não ocorresse a possível fraude;
c) não existe dano moral;
d) o valor pretendido a título de indenização define como intuito de enriquecimento sem causa;
e) diz, ademais, que o valor da astreinte almejada é absurdamente elevada;
f) haja vista não ser relação de consumo, diz ser ônus da promovente provar os fatos alegados, nem assim ser afastado o pleito de devolução dobrada;
g) não estão preenchidos os requisitos à concessão da tutela de urgência;
h) levanta preliminar ao mérito, quanto ao valor da causa;
i) protesta pela improcedência total dos pedidos.
II - MÉRITO
2.1. Relação de consumo configurada
A autora, de fato, é considerada consumidora por comparação, sendo submetida, pois, à Legislação Consumerista (STJ – Súmula 297). Como dito alhures, em verdade não usufruiu dos préstimos bancários da instituição financeira demandada. Nada obstante, fora prejudicada, ao extremo, o que lhe permite ser albergada pela legislação especial consumerista.
Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse. (CDC, art. 14) É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.
É de todo oportuno gizar o entendimento de Fábio Podestá, quando, levantando considerações acerca da má prestação de serviços, leciona, ad litteram:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, eu não seja pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade.
O defeito do serviço tanto pode ser apurado em função do modo de prestação (qualidade inadequada) ou na forma de comercialização (informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos) [ ... ]
Importa destacar arestos de jurisprudência, os quais traduzem, especificamente tocante ao tema em espécie (empréstimo fraudulento), a pertinência de se impor a condenação em reparar os danos. Confiram-se:
CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FRAUDULENTO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANOS MORAIS MANTIDOS.
I. Caso em exame. Apelação cível de consumidor contra sentença que declarou inexistente contrato de empréstimo consignado fraudulento, determinou restituição simples dos descontos indevidos no benefício previdenciário e fixou indenização por danos morais em R$ 7.000,00. O autor recorre para obter devolução em dobro dos valores e majoração dos danos morais para R$ 10.000,00. II. Questão em discussão. (1) Forma de restituição dos valores descontados indevidamente. Simples ou dobrada; (2) adequação do valor arbitrado a título de danos morais. III. Razões de decidir. A perícia atestou ausência de assinatura eletrônica válida, comprovando a fraude contratual e a ilegitimidade dos descontos. A cobrança indevida contrária à boa-fé objetiva impõe restituição em dobro (art. 42, parágrafo único, CDC; Tema 929/STJ). O valor dos danos morais atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não comportando majoração. lV. Dispositivo e tese. Recurso parcialmente provido para determinar a devolução em dobro dos valores descontados; mantida a sentença nos demais termos. Tese: A cobrança mediante contrato fraudulento configura conduta contrária à boa-fé objetiva, autorizando restituição em dobro independentemente do elemento volitivo (Tema 929/STJ). [ ... ]
CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO FRAUDULENTA.
Subsequentes transferências via PIX. Inexistência de Débito. Restituição de Valores e Indenização. Em primeiro grau anote-se que foi declarada a resolução do contrato de empréstimo realizado em 07/11/2023 no valor de R$ 6.810,54, condenando-se o banco requerido a restituir em favor do autor, em dobro, todos os valores efetivamente pagos em relação ao contrato, respeitados os consectários indicados em sentença. Foi antecipada tutela em sentença com ordem no sentido da imediata suspensão dos descontos questionados. Sem prejuízo, o banco requerido foi também condenado ao pagamento de indenização a título de danos morais, com arbitramento em valor de R$ 4.000,00. RECURSO INOMINADO DO BANCO REQUERIDO. Insurgência, no mérito, infundada. Inovação recursal não acolhida, considerando a exibição tardia de documentos não novos e que já existiam e eram acessíveis ao banco requerido antes da prolação da sentença. Não se viu culpa do autor (exclusiva ou concorrente) para o sucesso da fraude, destacando-se a responsabilidade objetiva do banco requerido que não provou regularidade da contratação e não monitorou as transações guerreadas (artigo 14, CDC), não oponível como excludente o contexto de fraude bancária (Súmula 479, STJ). Restituição em dobro acertada (Tema 929, STJ) Danos morais caracterizados. Quantum razoável. Redução descabida. [ ... ]
Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido (in re ipsa), maiormente face à má prestação do serviço, cabe à promovida, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.
2.2. Inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”, resultado do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[ . . . ]
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
À ré, portanto, cabe, face à teoria da inversão do ônus da prova, evidenciar se a autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.
Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves, verbis:
Como antes se adiantou, decorrência direta da hipossuficiência é o direito à inversão do ônus da prova a favor do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei 8.0788/1990, que reconhece como um dos direitos básicos do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. A matéria é de grande interesse para a defesa individual e coletiva dos consumidores em juízo, assunto que será aprofundado no Capítulo 10 da presente obra. [ ... ]
A tal respeito, colacionamos este ilustrativo julgado:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE COMPROVADA POR PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PORTABILIDADE POSTERIOR. INOVAÇÃO RECURSAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESTITUIÇÃO SIMPLES E EM DOBRO (TEMA 929/STJ). DANOS MORAIS IN RE IPSA. MANUTENÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame apelações contra sentença que declarou a nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado mediante fraude, condenando o banco à restituição dos valores descontados e ao pagamento de danos morais. II. Questão em discussão há quatro questões em discussão: (I) perda do objeto por portabilidade posterior; (II) restituição simples ou em dobro; (III) configuração e valor do dano moral; (IV) termo inicial dos juros. III. Razões de decidir a alegação de perda do objeto constitui inovação recursal e não é conhecida. A instituição financeira responde objetivamente por fraude (art. 14 do CDC; Súmula 479/STJ). A restituição em dobro é devida quando a cobrança viola a boa-fé objetiva, observada a modulação do tema 929/STJ. Descontos indevidos em benefício previdenciário configuram dano moral presumido, mantido o valor de R$ 5.000,00. Juros desde o evento danoso e correção conforme Súmulas 43, 54 e 362 do STJ. lV. Dispositivo recursos desprovidos. [ ... ]
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência para limitação de descontos em benefícios previdenciários e rejeitou o pedido de inversão do ônus da prova em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com restituição e indenização por danos morais, fundada na alegação de descontos oriundos de contratos não reconhecidos pela autora. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (I) saber se estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência a fim de suspender ou limitar descontos em benefícios previdenciários; e (II) saber se é cabível a inversão do ônus da prova diante da relação de consumo e da alegada hipossuficiência da parte autora. III. Razões de decidir A concessão da tutela de urgência exige demonstração simultânea da probabilidade do direito e do perigo de dano, não sendo suficiente a mera alegação de inexistência de contratação, sobretudo quando ausentes elementos probatórios mínimos capazes de evidenciar, de plano, a ilegalidade dos descontos, impondo-se a dilação probatória. A controvérsia acerca da existência dos contratos e da regularidade das cobranças demanda análise aprofundada do conjunto probatório, a ser realizada no juízo de origem, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, sendo aplicável o CDC, o que autoriza a inversão do ônus da prova quando presentes a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor. Evidenciada a vulnerabilidade técnica e econômica da agravante, bem como a plausibilidade de suas alegações, impõe-se a inversão do ônus da prova como instrumento de facilitação da defesa de seus direitos. lV. Dispositivo e tese Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A ausência de elementos probatórios mínimos acerca da ilegalidade dos descontos inviabiliza a concessão de tutela de urgência para sua suspensão ou limitação. 2. É cabível a inversão do ônus da prova nas relações de consumo quando demonstradas a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das alegações. [ ... ]
2.3. Devolução dobrada dos valores debitados
De outro bordo, os valores, indevidamente descontados, deverão ser restituídos de forma dobrada, à luz do que rege o § único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, é altamente ilustrativamente transcrever a orientação jurisprudencial:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE COMPROVADA POR PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PORTABILIDADE POSTERIOR. INOVAÇÃO RECURSAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESTITUIÇÃO SIMPLES E EM DOBRO (TEMA 929/STJ). DANOS MORAIS IN RE IPSA. MANUTENÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame apelações contra sentença que declarou a nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado mediante fraude, condenando o banco à restituição dos valores descontados e ao pagamento de danos morais. II. Questão em discussão há quatro questões em discussão: (I) perda do objeto por portabilidade posterior; (II) restituição simples ou em dobro; (III) configuração e valor do dano moral; (IV) termo inicial dos juros. III. Razões de decidir a alegação de perda do objeto constitui inovação recursal e não é conhecida. A instituição financeira responde objetivamente por fraude (art. 14 do CDC; Súmula 479/STJ). A restituição em dobro é devida quando a cobrança viola a boa-fé objetiva, observada a modulação do tema 929/STJ. Descontos indevidos em benefício previdenciário configuram dano moral presumido, mantido o valor de R$ 5.000,00. Juros desde o evento danoso e correção conforme Súmulas 43, 54 e 362 do STJ. lV. Dispositivo recursos desprovidos. [ ... ]
2.4. Valor do pedido indenizatório (quantificação)
Dito isso, necessário destacar considerações acerca do valor do pedido indenizatório, tal-qualmente ao valor da causa, temas esses levantados como preliminar ao mérito da contestação.
É certo que o CPC (art. 292, inc. V) exige a atribuição do valor do pedido (determinação), e da causa, mesmo tratando-se de reparação de danos morais.
Todavia, sobreleva afirmar que a definição do valor condenatório, nessas hipóteses, máxime inexistindo parâmetros para isso, cabe, somente, ao julgador. À luz dos elementos probatórios contidos nos autos, decidirá, equitativamente, o somatório capaz de reparar os danos extrapatrimoniais.
Nesse compasso, qualquer tentativa do ofendido, no arrazoado inicial, apontar o valor correto, a ser definido na sentença, é mera aventura. Correrá o risco, sem dúvida, de pedir valor mínimo, ou, ao contrário, pleitear demasiadamente. Com isso, pode sofrer sucumbência parcial (CPC, art. 86) ou, até mesmo, receber valor ínfimo (mormente porque o juiz não poderá conceder montante além do postulado).
Desse modo, inescusável a permissão de se atribuir à causa, e ao pedido, valor estimativo, provisório.
O Superior Tribunal de Justiça, em louvável posicionamento, fixou orientação no sentido de que:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR DA CAUSA. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO ECONÔMICO. CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. VALOR DA CAUSA ESTIMATIVO. POSSIBILIDADE. MERO REFORÇO ARGUMENTATIVO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO PELO MAGISTRADO.
1. Ação ajuizada em 10/09/2008. Recurso Especial interposto em 14/05/2014 e atribuído a este Gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal consiste em determinar se o critério para a fixação do valor da causa mantido pelo Tribunal de origem, que o fixou em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), está em consonância com a legislação então vigente e com a jurisprudência do STJ. 3. Ausentes a omissão, a contradição e o erro material, não há violação ao art. 535 do CPC/73. 4. O valor da causa deve corresponder ao do seu conteúdo econômico, considerado como tal, aquele referente ao benefício que se pretende obter com a demanda, conforme os ditames dos artigos 258 e 259, I, do Código de Processo Civil. Precedentes. 5. A jurisprudência desta Corte considera cabível o valor da causa meramente estimativo quando o autor da ação de indenização por danos morais deixa ao arbítrio do juiz a especificação do quantum indenizatório. Decisão da Corte local que se coaduna. Súmula nº 83/STJ. 6. Cabe ao juiz, quando do acolhimento da impugnação ao valor da causa, determinar o valor certo correspondente ao benefício econômico buscado com a demanda. Inteligência do disposto no art. 261 do CPC/73, vigente à época dos fatos. Precedentes. 7. Na hipótese em julgamento, o pedido de indenização deixa inteiramente ao juiz a fixação do valor indenizatório, sendo o montante milionário contido no corpo da inicial um simples reforço argumentativo. 8. Recurso Especial conhecido e não provido. [ ... ]
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